投资准入 “负面清单 ”制度辨析

张晓楠¹，李振宁²

(1.中国政法大学 法学院，北京 100088；2.北京市人大常委会 法制办，北京 100022)

内容提要 ：投资准入在国际条约层面既可按欧式投资协定依“东道国法律”准入外资，也可按美式投资协定依“负面清单”准入外资，所体现的是一国投资市场的开放程度。我国正在尝试在国内法领域采用“负面清单”模式准入外资，国际规则层面的“负面清单”制度可以为国内规则层面的“负面清单”制度设计和理念提供借鉴。“负面清单”内规定的限制措施应有相应的法律法规依据，改革外资准入备案制提高准入透明度与便利性，尽可能参照“棘轮机制”增强投资准入规制的稳定性，协调好内资与外资、国内负面清单与国际负面清单的关系。

关键词 ：投资准入；负面清单；棘轮机制；备案制

“负面清单”概念源于国际法，多用于国际投资领域安排外资进入，也表述为国际投资协定中的“不符措施列表”。负面清单制度的应用不局限于国际层面，实际上存在着“国际法层面上的负面清单和国内法角度的负面清单”^[1]，有些国家在国内投资领域逐渐引入“负面清单”制度，以安排法律规则或政策。2015年出台的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称“外资法意见稿”)“准入管理”部分的一项重要的创新性规定，就是对外资的“特别管理措施目录”制度。我国在上海等自贸区以及2018年的投资准入管理目录中采用了“特别管理措施”这一概念，“特别管理措施目录”制度承接我国政府职能变革，大幅取消行政审批，从重事前审批向提供公共服务和加强事中事后监管转变。我国的投资“特别管理措施”属于国内层面上的投资“负面清单”^[2-3]，其与国际层面上的投资协定负面清单在内涵和设计上有较大差别，需要在自贸实验区和《外国投资法》中予以完善。

由表3可知，在该实验条件下加标回收率范围为99%～102%，相对误差范围为±2%，得到的的实验结果准确度较高。

一 、负面清单 ：国际法术语或国内法概念

(一)国际投资协定负面清单

“负面清单”最初是国际法框架下使用的概念，“最早源于美国在二战后签订的友好通商航海条约”^[4]。以列表形式存在的清单源于国际投资协定，用以列举缔约方保留的与条约义务不符的措施及不对另一缔约国投资者开放或有条件开放的产业，始于美国在20世纪80年代的双边投资条约实践。从历史上讲，“负面清单”是国际贸易协定和国际投资协定中使用的术语和制度，以此来确定缔约国实体义务范围的大小。负面清单应用的集大成者是“北美自由贸易协定(NAFTA)”，美加墨三国用“一般义务+负面清单”的形式安排三国之间的服务贸易和投资规则。作为缔约国的保留措施列表，“负面清单”广泛存在于美国、加拿大、澳大利亚、日本、新加坡等国主导的双边投资协定或自由贸易协定，主要适用于服务贸易和投资规则的安排。

1.负面清单的类别

(1)“简式”清单与“详式”清单。按不符措施的规定方法分，负面清单可以分为“简式”清单和“详式”清单。“详式”清单规定了不符措施性质与范围的全部细节，而简式清单仅规定东道国欲维持与规定限制性措施的部门。日本与越南的双边投资协定(2003年签订，2004年生效)采用了“简式”负面清单，日-越BIT第2条规定了“投资活动”(包括投资设立、获得和扩大)国民待遇和最惠国待遇，第4条规定了针对投资活动的业绩要求禁止。根据第5条规定，协定附件一规定缔约双方在条约生效时的所有现有与第2条和第4条不符的措施(条约称“例外措施(exceptional measure)”)；附件二为第2条和第4条的例外部门或事项，但要求缔约方努力(endeavor)逐步减少“例外措施”。协定附件一和附件二仅为日本和越南两国的例外部门(exceptional sectors)列表^①，而对于例外措施的部门事项、关涉义务、法律渊源、简洁描述(succinct description)、目的等需要，按照协定第5条、第6条的要求予以告知。日本与老挝双边投资协定(2008年签署并生效)的负面清单也采用“简式”负面清单，但仅规定涉及的部门以及义务，没有列出具体措施及其描述，可以说是一种部门/产业清单。

在采用“详式”负面清单制度的国际投资协定中，东道国往往被要求提供不符措施性质与范围的详尽信息，这种模式一般包括采取保留的经济部门，采取保留的特定产业，保留涵盖的活动，采取保留针对的实体或程序义务(如最惠国待遇、国民待遇、高管国籍要求等)，适用限制措施的政府层级(全国的或地方的)；特定法律、法规或其他采取保留措施的描述，协定生效时适用的自由化义务以及采取保留的既存或未来措施的义务不符点，逐步自由化承诺(phase-out commitments)等。如以NAFTA负面清单包括了7个附件：(1)附件一，现有措施保留与自由化承诺(Reservations for Existing Measures and Liberalization Commitments)，该附件包括了东道国希望在协定生效后继续维持的既有不符措施，设置的保留涉及实体义务有国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管国籍要求以及适用于跨境服务提供者的当地存在要求等。(2)附件二，未来措施保留(Reservations for Future Measures)，规定了可以在未来实施的新限制性措施的经济部门或活动，无论该些不符措施是否在当前已经采用。该类措施可能涉及附件一保留涵盖的任何实体义务，可以与WTO成员在GATS承诺表中未做承诺的部门相关。这一附件的目的在于为东道国未来规制某些领域提供更宽泛的灵活性，允许规定新的不符措施或者收紧现有不符措施。(3)附加三，保留给国家的活动(Activities Reserved to the State)，这一清单在其他国际投资协定中不常见，用于墨西哥保留其宪法规定的特定活动的国家管理(如油气部门oil and gas sector)。该附件性质特殊，墨西哥不需要明确附件三规定部门维持的不符措施的性质。(4)附件四，最惠国待遇例外(Exceptions from Most-Favoured-Nation Treatment)，该附件排除了一些不适用最惠国待遇的部门。这一清单的运行方式类似GATS第2条规定的豁免，使得NAFTA成员国有更大的灵活性以规定保留，允许其使整个行业不用达到附件一和附件二措施适用的特异性水平。(5)附件五数量限制及附件六杂项承诺(Annex V:Quantitative Restrictions, and Annex VI Miscellaneous Commitments)，该清单列出了设置于跨境服务提供的非歧视数量限制，其与NAFTA第12张(服务)规定的措施有关。(6)附件七，保留和特定承诺(Reservations, Specific Commitments)，该附件仅涉及金融服务部门的措施。

最后，探索国内、国际投资负面清单的冲突解决。国内负面清单与国际负面清单规定的措施之间可能存在如下几种情形：(1)国内禁止/限制+国际禁止/限制，两者限制/禁止范围相同，则不存在冲突。(2)国内禁止/限制+国际更优惠开放，适用规定更优惠待遇的国际协定。再以上文医疗机构投资表格为例，至2015年外商在我国无法设立独资医疗机构，无论是否在自由贸易试验区内，但2015CEPA服务贸易协定仅对澳门和香港的服务提供者有设立商业存在的审批要求，但没有对投资企业的形式要求。2015CEPA服务贸易协议采取的是准入阶段国民待遇加负面清单模式，港澳服务提供者可以在内地投资独资医疗机构。CEPA的规定优于上海自贸协定。(3)国内更优惠开放+国际禁止/限制。这种情形比较特殊，按《外商投资产业指导目录》的规定，只要是国际协定“另有规定”就适用国际协定的规定，上海市政府版的自贸区负面清单也要求禁止外国投资者投资国际条约限制或禁止的产业，而国务院版的自贸区负面清单仅规定适用规定了更优惠开放措施的国际协定。但是，国际投资协定一般是限制东道国主权和规制空间的，规定的产业禁止或限制也是为了保障东道国的产业、经济安全。当国内法律规定某一产业已经可以放开时，东道国政府没有必要再去适用国际协定中限制性规定来限制某一产业的外国投资。此时东道国自由化某一产业并没有违反国际条约义务，如果东道国不欲开放该领域，国家可以不修改国内法、不在国内负面清单内放开某一产业。上海市政府的负面清单的规定，应理解为一种改革时期法律创制的兜底条款，规定“国际协定另有规定的，从其规定”一般也是指另有开放优惠规定的国际协定。如果两国没有负面清单，该国投资者待遇适用我国负面清单；两国之间还有国际协定下的负面清单，该清单有更优惠规定的，适用该协定。

式中:μm 为混合油黏度，m Pa·s;μ1、μ2为组分油黏度，m Pa·s;φ1、φ2 为组分油体积分数;X 1、X 2 为组分油质量分数;B 12、C 12为考虑组分油间相互关系的常数。

附件二，“未来不符措施(Reservations for Future Measures)”。日-菲EPA2009第94.3条规定附件7第2部分所列不符措施同样可豁免国民待遇、最惠国待遇和业绩要求义务，但该部分措施不能要求另一缔约方投资者出卖(sell)或处置(dispose)措施生效时已存在的投资；缔约方在条约生效后可以对措施进行修改、制定新的措施或制定更具限制性措施，但需在措施生效前通知另一缔约方。第94.6条约定，缔约双方应尽力减少附件7中规定的保留措施。

附件一与附件二的最主要区别，在于附件一的措施可以长期存在，其修改只能更具有自由化意义，不能更具有限制性；附件二的措施同样可以长期存在，但对其修改没有“更高一致性”要求，且可以制定新措施或采取更加具有限制性的措施。如日本-澳大利亚2014EPA第14.10条第4款规定，(附件6)中的不符措施的修订或修正(modification)，对(附件7)规定的部门采用新措施或更限制性措施，应通知另一缔约国并向另一缔约国提供信息。也有学者将附件一归纳为“减码清单”，附件二归纳为“加码清单”^[5]。

2.负面清单的内容

在国际投资协定中适用“负面清单”制度往往意味着缔约国承担了准入阶段国民待遇、准入阶段最惠国待遇以及准入阶段业绩要求禁止等要求，但不意味着美国、加拿大、日本等采用美式投资协定的国家不再对外资进行审查或做出限制性规定。

(1)审批要求。接受美式投资协定后，东道国国内的投资审批法律规定可能与投资准入自由化义务不符，缔约国可以将其投资准入审批制度编入投资协定“负面清单”以获得违反条约义务的正当性。如乌拉圭保留修改关于公路、铁路、航空、港口和基础设施方面的特许要求^②，保留在水和天然气配送服务(Water and Gas Distribution Services)部门的业绩及特许要求^③。

(2)企业规定，指东道国对投资企业形式和企业治理方面的要求，如美国法律规定^④美国国内银行的所有董事必须是美国公民，所有在新加坡本地注册的公司必须有至少一名董事为新加坡居民，所有在新加坡注册的外国公司的分支机构必须拥有至少2个新加坡居民做代理^⑤。

(1) 大双边供电模式下单列AW3车测试场景如图3所示。通过该场景可以测得单列AW3车完整的起动电流波形。可以与单边供电模式下单列AW3车测试数据进行对比分析。可为单个牵引变电站解列情况下的供电运行负载需求提供依据。可对线路中间点电压能否满足线路上列车运行最低电压需求进行验证。

(3)投资额、投资比例要求。在澳大利亚，对于报纸业投资，国家和城市报纸直接投资外国股权总计不得超过30%，单一外国股东持有股权最多不能超过25%；投资省级(provincial)和郊区(suburban)报纸的外国股东全部股权应少于50%^⑥，有线系统运营商或卫星广播运营商应保证其季度播出时间的50%为本国节目。

(二)东道国规制外资准入负面清单

东道国缔结美式投资协定、附带负面清单，不代表其国内投资管理法也采用负面清单形式。在国内法框架内使用“负面清单”作为外资管理模式并非国际通行的做法，即便是极力推进投资自由化、倡导投资阶段国民待遇的美国、加拿大、澳大利亚和日本等国的国内法也没有规定对外资采用“特别管理措施”；同时，也没有国际条约或任何国际组织文件要求或建议主权国家在国内采取“负面清单”制度。我国“外资法意见稿”以及上海自贸实验区等采用的“特别管理措施目录”均为国内法意义上的“负面清单”，与国际贸易协定、国际投资协定中使用的“负面清单”在内容和形式方面有很大不同。目前，只有菲律宾^⑦和印度尼西亚^⑧等极少数国家同我国一样，规定在国内也采取“负面清单”的管理制度。

1.菲律宾投资准入负面清单

运用比喻、拟人、夸张等修辞手法可以增强文章语言的生动性，变抽象为具体，使无形变为有形。如《金钱的魔力》中“他微笑着接了过去，那种笑容是遍布满脸的……满是蛆虫似的一片一片的熔岩一般”，作家用夸张和辛辣的笔墨描写了托德见钱眼开的笑容，淋漓尽致地刻画出一位唯利是图、金钱至上的，令人作呕的拜金主义者的丑态。

2.印尼投资准入负面清单

传统上印度尼西亚采取内外资分别管理，其分别在1967年出台《外国投资法》和1968年《国内投资法》，并依此颁布总统令(presidential decree)《投资封闭行业清单》(List of Sectors Closed for Investment)。2007年印尼统一内外资管理法，制定《投资法》；同年颁布《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》，其封闭行业相当于我国产业指导目录中的禁止类，有条件开放产业相当于我国产业指导目录的限制类。印尼的“负面清单”也仅仅是行业/产业清单。

本试验A1组与C组精子活率在第12 d分别为0. 46±0. 09和0. 49±0. 07，试验结果优于孟娜娜等[11]，略低于陈晓丽等[12]49. 51±1. 08。在第9 d时，A1组的精子活率为0. 53±0. 06，说明大豆卵磷脂稀释液在低温保存绵羊精液9 d内精子活率满足输精要求。A1组与C组在各个相同时间点精子顶体完整率差异均不显著(P>0. 05)，A1组在第6 d顶体完整率为83. 1±1. 2，略低于王杰等[13]保存6 d顶体完整率。顶体完整率随时间推移逐渐下降，且下降速率逐渐变大[14]，与本实验结果相似。

③ Annex II-Uruguay-2，United States of America-Uruguay BIT(2005).

我国在1995年有了第一部《外商投资产业指导目录》，该目录将外商投资的产业分为鼓励类、限制类和禁止类等，但没有具体规定鼓励措施、限制程度或者禁止后果等，更多的是将各类产业予以简单列举，并未规定对某一产业进行限制的法律依据、具体程序等。由于与国际投资、贸易协定中采用的服务贸易清单、投资负面清单等的规范模式相去甚远，这类目录称之为“产业指导目录”，不能称之为“措施”，涵盖了“正面”的鼓励类的产业种类，也包括“负面”的禁止类的产业类别。

表1 我国各版外商投资产业指导目录

注：根据1995-2017我国《外商投资产业指导目录》整理。

近些年我国投资领域的改革主要体现为对投资准入事项的管理，即“投资准入国民待遇加负面清单”管理模式。2013年上海市政府出台的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》和《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》没有解释何为负面清单，但在表述上将“外商投资准入特别管理措施”与“负面清单”同等对待。国务院办公厅2015年发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》，统一适用于广东、上海、天津、福建等自由贸易区，在表述上再次肯定了上海市政府的提法。我国“负面清单”在字面上等同于外商投资准入的“特别管理措施”，国务院2015年版本的“自由贸易实验区负面清单”规定“特别管理措施包括具体行业措施和适用于所有行业的水平措施”。我国自贸实验区的“负面清单”的格式包括序号、领域、特别管理措施，其中“特别管理措施”一项规定了对外国投资者、外国投资企业的具体限制性规定，如“须由中方控股”、“禁止投资”、“限于合资、合作”、“须经中国政府批准”、“比例不超过51%”等。另外，我国还有专门针对香港、澳门特别行政区的投资负面清单。2015年内地与香港、澳门CEPA协议的服务贸易协议是首次内地全境承担了准入阶段义务的协议，协议对于香港、澳门的“服务提供者”可以依准入前国民待遇加负面清单方式进入内地提供了制度架构；协议的附件对于“商业存在”形式的服务适用负面清单，对于“跨境服务”“电信领域”以及“文化领域”适用的是正面清单。2017年《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>投资协议》是内地与香港地区的投资协定，附件二规定了内地和香港保留的非服务类的投资不符措施，其具体条目的结构安排与国际性投资协定相一致，包括了“部门”“所涉义务”和“描述”三部分，内地针对香港投资和投资者保留了八个具体领域的不符措施。

菲律宾在国内法的意义上采用“负面清单”模式管理外资。菲律宾《1991年外国投资法》^⑨第2.2条规定在国内市场，企业和外国人可以投资除负面清单规定的领域外(invest …except in areas included in the negative list)的100%的资产，也就是说负面清单涵盖的是有约束或禁止的投资“领域(areas)”。第3(g)条规定“外国投资负面清单”或“负面清单”，指外资股份不能超过40%的经济活动的列表^⑩。第8条表述为“保留给菲律宾国民的投资领域清单(负面清单)”(List of Investment Areas Reserved to Philippine Nationals(Foreign Investment Negative List))，并介绍了菲律宾负面清单列表的构成，由A、B、C三个负面清单组成。可见菲律宾在国内投资法中使用的负面清单针对的是“投资领域/活动”，也就是产业范围，与我国的《外商投资产业指导目录》类似，只含有禁止和限制类，而且负面清单外的领域都向外资开放。

2018年发改委和商务部制定的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》，摒弃了“外资产业指导目录”的名称形式，不再沿用“鼓励、限制和禁止”三分外商投资领域的模式。负面清单之内的领域对外资或禁止、或限制，负面清单之外的领域则为国民待遇，基本上与国际规则层面上的负面清单概念模式类似。在国内法框架内使用“负面清单”作为外资管理模式并非国际通行的做法，即便是极力推进投资自由化、倡导投资阶段国民待遇的美国、加拿大、澳大利亚和日本等国的国内法也没有规定对外资采用“特别管理措施”；同时，也没有国际条约或任何国际组织文件要求或建议主权国家在国内采取“负面清单”制度。

国内法上的负面清单具有国际法层面上的影响，我国制定中的《外国投资法》统一了内外资管理制度，在国内也推行准入阶段国民待遇和负面清单制度，在一定程度上削弱了中美BIT谈判对我国投资管理体制的冲击。我国投资管理体制改革与我国加入世界贸易组织不同，并不完全是国际条约义务的“倒逼”，更重要的是国内也形成了改革的共识，要在国内和国际两个层面均采取准入阶段国民待遇加负面清单制度。虽然我国在有限的时间内仅有可能与美国、欧盟和澳大利亚签署投资自由化国际协定，但国内法的修改对于与我国签署传统准入后国民待遇的国家意义更大。传统欧式投资协定规定投资准入事项“依东道国法律”，当我国投资管理法修改后，其他缔约国的投资者同样可以享受更为优惠的准入阶段国民待遇。

存在的问题：(1)图书馆WLAN为开放性网络，无需密码即可连接，而Web认证在用户连接WLAN之后(IP地址分配)，若用户无上网需求将造成IP与AP资源的浪费，目前只能通过扩大IP地址池与AP数来缓解。(2)Web认证需通过多个设备，这些设备是潜在故障点，其中任一某个点出现问题，将导致无线用户不能上网。

二 、负面清单 ：管理措施或产业保留

所谓“正面”或者“负面”是指清单的性质，是一种利益分配和结果导向安排，负面清单有国际法和国内法两个层面的含义。在国际法层面上，负面清单中规定的是缔约国保留的“不符措施”。所谓“不符”指的是与缔约国承担的一般条约义务不符，缔约国可保留一定的与“国民待遇”“业绩要求禁止”等不符的措施。所谓“措施”，一般是指“法律(laws)”“法规(regulations)”或其他做出准入的“措施(measures)”，或者“措施”包括法律、法规、程序、要求或做法。在WTO 框架下，“措施”指争端方之间产生争端的具体对象，包括成员国家机构和地方机构采取的措施，包括立法部门、行政部门和司法部门的措施以及作为抽象的立法、规章和作为具体措施的具体行为^[6]。《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》第二条第三款第(一)项规定，“措施指一方的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式”。

菲律宾在国内法的意义上采用“负面清单”模式管理外资，菲律宾《1991年外国投资法》第2.2条规定在国内市场，企业和外国人可以投资除负面清单规定的领域外(invest …except in areas included in the negative list)的100%的资产，也就是说负面清单涵盖的是有约束或禁止的投资“领域(areas)”。第3(g)条规定“外国投资负面清单”或“负面清单”，指外资股份不能超过40%的经济活动的列表。第8条表述为“保留给菲律宾国民的投资领域清单(负面清单)”(List of Investment Areas Reserved to Philippine Nationals(Foreign Investment Negative List))，并介绍了菲律宾负面清单列表的构成，由A、B、C三个负面清单组成。可见菲律宾在国内投资法中使用的负面清单针对的是“投资领域/活动”，也就是产业范围，与我国2017年以前的《外商投资产业指导目录》类似，只含有禁止和限制类，而且负面清单外的领域都向外资开放。

传统上印度尼西亚采取内外资分别管理，其分别在1967年出台《外国投资法》和1968年《国内投资法》，并依此颁布总统令(presidential decree)《投资封闭行业清单》(List of Sectors Closed for Investment)。2007年印尼统一了内外资管理法，制定了《投资法》；同年颁布《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》，其封闭行业相当于我国产业指导目录中的禁止类，有条件地开放产业相当于我国产业指导目录的限制类。因此，印尼的“负面清单”仅仅是行业/产业清单。

我国1995年有了第一部《外商投资产业指导目录》，该目录将外商投资的产业分为鼓励类、限制类和禁止类等，但没有具体规定鼓励措施、限制程度或者禁止后果等，更多的是将各类产业予以简单列举，并未规定对某一产业进行限制的法律依据、具体程序等，与国际投资、贸易协定中采用的服务贸易清单、投资负面清单等的规范模式相去甚远。所以，这类目录称之为“产业指导目录”，不能称之为“措施”，涵盖了“正面”的鼓励类的产业种类，也包括“负面”的禁止类的产业类别。2013年上海市政府出台的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》和《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》，第一次将“外商投资准入特别管理措施”与“负面清单”同等对待，2015年版、2018年版《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》和2018年版《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》也采取同样的模式。因此，我国“负面清单”在字面上等同于外商投资准入的“特别管理措施”。

与我国签署欧式投资协定的缔约国投资者，仍然要适用公约规定的依“东道国法律”进入东道国。由于我国国内投资管理法的修改，该类外国投资者可以享有国内法以及事实上的投资准入国民待遇；由于适用的负面清单不同，不同外国投资者适用的准入阶段国民待遇的范围不同。未来外国投资者进入我国进行投资，不同国籍的投资者适用的法律框架不同：美/欧投资者，“准入阶段国民待遇+投资协定负面清单”；其他国家投资者，“准入阶段国民待遇+特别管理措施目录”。另外，我国还可以制定不违反非歧视待遇义务的其他投资事务规范，如统一适用的信息报告制度、监督管理制度等。随着我国改革开放的不断深入，我国进一步确立开放型经济体制，逐步转为资本输出国，国内领域的投资准入负面清单也将会不断“瘦身”，甚至与国际负面清单保持一致或比之更自由。

表2 外商在我国投资医疗机构的产业开放变化

三 、负面清单 ：棘轮机制或适时调整

在国际法层面上，各国的负面清单涵盖事项往往是不变的，而负面清单中列出的缔约国不符措施的修改，还要受制于“棘轮机制”的制约。所谓“棘轮机制”，一般是指对于已经开放的领域，不符措施修改时不能对该些领域进行限制或限缩开放的程度，已经取消了某项不符措施不能再次采用。也就是说对不符措施的修订只能是投资更加开放、限制更趋减少，而不能向后退、施加更多投资限制。在国内法层面上，对负面清单的不同版本、负面清单内容的修改等并没有类似“棘轮机制”的存在。在国内法领域采取负面清单制度是一国的自愿选择，没有国际法义务或承诺需要遵守，对国内投资管理负面清单进行修改是一国主权范围内的自主事项。

菲律宾《1991年外国投资法》第8条指出在第一版常规负面清单公布后对B和C清单的修正，其频率不能超过2年一次。负面清单是可以修改的，印度尼西亚的负面清单自1968年开始至今经历的多次修改，其最新版负面清单是2014年版。对于我国的《外商投资产业指导目录》而言，其修改是不受限制的，我国从1995年至2018年已经有9个版本的产业指导目录，且新版目录生效时旧版目录失效。上海市人民代表大会常务委员会于2014年7月公布的《中国(上海)自由贸易试验区条例》第13条明确指出负面清单由上海市政府发布，“并根据发展适时调整”。2013、2014版上海自贸区负面清单序言部分也规定“根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，负面清单将适时进行调整”。可见在国内法层面上，立法者对负面清单的修改或者没有限制性规定，尤其是没有国际法义务约束的情况下；或者是立法者没有意识到这一问题，其在特别管理措施修改的态度上是倾向于不受棘轮机制的约束，而是根据实际情况“适时调整”。在实践操作层面上，我国对某些领域的开放与限制等也没有受制于棘轮机制。以我国的医疗产业为例，不同版本的《投资产业指导目录》和上海市版本的投资“负面清单”，对于外资是否可以设立独资医疗机构的意见不统一，甚至出现反复。这样不仅给外资投资带来不确定性和困扰，也不利于我国稳定投资环境的确立。

从国家规定上来看，除2010-2011年因为医疗体制改革而允许外资独资设立医疗机构外，外商投资医疗机构基本上属于受限制的领域，在投资企业形式上进行限制，要求“限于合资、合作”。2013年国务院批准的上海自贸区总体方案的附件，明确了外商可以设立独资医疗机构。2013年上海市政府的“负面清单”没有在企业形式上对外商投资医疗机构进行限制，而是在投资额、营业期限上做了限制性规定，2013年9月29日后在外国投资者可以在上海自贸区设立符合要求的外商独资企业。2014年版上海自贸区“负面清单”仅规定外商投资医疗机构不得设立分支机构，由于负面清单之外的领域适用国民待遇原则，2014年外商可以在上海自贸区设立独资医疗机构，且没有投资额和营业期限的限制。2015年国务院办公厅发布的适用于广东、天津、福建、上海的负面清单，又对外商投资医疗机构进行了限制，回归了《外商投资产业指导目录》的规定，将外商投资医疗机构的企业形式限定为“限于合资、合作”。至此，外商在上海自贸区不能设立独资医疗机构。在上海自贸实验区，外商投资医疗机构、设立独资医疗机构经历了开放、限制、开放、再限制的过程。

众所周知，核心素养背景下的数学课堂不再是单一的教会学生简单的知识，而是要从不同的方面培养学生的综合能力。而逻辑推理能力作为核心素养中的一部分，不仅是每个学生应该具备的能力之一，而且，对学生的健全发展起着非常重要的作用。因此，本文笔者就从自主归纳、类比总结和自主论证三个方面入手对如何对学生进行逻辑推理能力的培养进行论述，以确保学生综合基本数学素养得到大幅度提升。

尽管国内的负面清单可以不断修改，但负面清单的修改不能是经常性的，大体上应符合棘轮机制的要求。就医疗产业而言，适用全国的《外商投资产业指导目录》规定为限制外商独资，上海自贸区的政策处于变动之中，这样的外资准入“特别管理措施”不会带来外资准入规则的稳定性，也不利于我国开放型投资体制的确立。负面清单的产业准入逻辑是“除负面清单所列领域，其他领域实行内外资一致的原则”，负面清单外是国民待遇原则的适用领域，负面清单项目的增加就意味着国民待遇原则适用产业范围的缩小，极易引发我国违反含有“负面清单”的国际投资协定的规定，引起外国投资者提起国际投资仲裁。所以，国内投资负面清单的修改也应该是逐步“瘦身”、逐步“去限制性”的过程。

附件一，“现有不符措施保留(Reservations for Existing Measures)”。日本-菲律宾经济合作协议2009(EPA, Economic Partnership Agreement)第94.1条规定，协定第89条(国民待遇)、第90条(最惠国待遇)和第93条(业绩要求)不适用于缔约国中央政府、日本的县(prefecture)或菲律宾的省维持的任何现有不符措施，现有不符措施的持续(continuation)和立即延期(prompt renewal)不受上述三条款约束，现有不符措施的修改(amendment)则不能降低措施与协定义务的一致性(conformity)。

四 、负面清单 ：冲突与协调

正因为负面清单有国际法意义上和国内法意义上的两种清单，我国存在着国内负面清单与区际、国际贸易投资协定负面清单的冲突和协调的问题。

首先，国内投资负面清单是否要与国际投资协定负面清单严格一致，如我国将来制定《外国投资法》的特别管理措施目录与未来可能订立的美式投资协定的负面清单是否要一致，我国《外国投资法》下的特别管理措施目录不必与国际投资协定下的“不符措施”完全相同：一是两者适用范围不一致，我国“特别管理措施”属于投资准入管理的一部分，仅涉及投资准入事项；国际投资协定的负面清单针对的是整个投资生命周期的东道国不符措施，国际负面清单的涵盖事项多于国内负面清单。二是两者即便属于投资准入阶段也不必完全一致，但国内负面清单只能与国际负面清单“正向”不一致，而不能“反向”不一致。负面清单列表一规定的是既有不符措施保留，列表之外的任何不符措施都可能违反缔约国签署的国际投资协定义务，从而引起投资者—国家投资争端仲裁程序。东道国国内负面清单可以规定比国际负面清单更为优惠的内容，而不是更加限制。

本文以中国银行、工商银行、交通银行、农业银行、建设银行、民生银行、北京银行、宁波银行、光大银行、招商银行、浦发银行、中信银行、兴业银行、华夏银行、平安银行、南京银行16家上市商业银行为研究对象，采集2007—2016年面板数据。数据主要来源于东方财富网、新浪财经和各大银行的年度报告。所有数据采用对数形式，模型回归分析选用软件Eviews9.0。

其次，我国诸多自由贸易实验区或地方政府出台的负面清单在我国未来签署的美式投资协定生效后应如何处理，这应取决于我国承担条约义务的政府层级和领土单元。一般来讲一国以一个整体承担国际义务，我国签署的投资协定中并没有说明“领土”的范围，尤其是以中央政府名义签署的投资协定对港澳台地区的适用性。但是，我国一直是将大陆地区与港澳台地区的投资管理区别开来，将港澳台资视为外资，适用内地制定的诸多投资法律文件。

美国负面清单中包含“地方政府”例外，将“美国各州、哥伦比亚特区和波多黎各的所有既存不符措施”纳入负面清单。我国在编制负面清单时也可以坚持该项，惟其这样，上海自贸区的改革、试验措施才不受国际投资协定的负面清单影响。2018年《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》明确了港澳台、国内自贸区以及其他国际条约项下投资者更优惠待遇优先原则，但在我国签署含有负面清单的国际投资协定生效后，我国地方政府再制定投资措施就需要考虑我国承担的国际义务与国际承诺。我国一直将港澳台投资视为外资，我国投资法框架下的负面清单需要与CEPA、海峡两岸经贸协议、多—双边投资协定以及含有投资规则的自由贸易协定的负面清单相协调。从表3列举的规定可以看出我国立法者对于国内法与国际法冲突时的法律适用，一般倾向于按照国际法协定的规定执行。适用国际协定的有两种情形，另一种是表述为国际协定“另有规定的”，一种是要求该国际协定“有更优惠的开放措施”，两种情形是有些微差别的。

表3 我国国内法关于“负面清单”内容冲突时的法律适用的规定

(2)“加码”清单与“减码”清单。按东道国是否可以在清单列表范围内采取更多不符措施，负面清单可以分为“加码”清单和“减码”清单。大多数采取负面清单的国家的双边投资协定一般只包括三个列表，附件一是现存不符措施，附件二是未来不符措施，附件三是金融领域的不符措施，而含有投资章的自由贸易协定的负面清单往往将跨境服务贸易与投资的不符措施规定在一起。

在与郑斌董事长的沟通中，其多次谈及“简单就是快乐”，这是其对于人生的感悟，确也是作为企业掌舵人引领企业发展的精神所在。精密达，精益求精，极简前行，一直在路上！

2.2.1 混合对照品溶液 分别精密称取丹皮酚、芍药苷、没食子酸、氧化芍药苷、没食子酸甲酯、丹皮酚原苷、苯甲酰氧化芍药苷对照品各适量，加甲醇分别制成单一对照品贮备液；分别精密量取上述单一对照品贮备液各0.8 mL，置于同一10 mL棕色量瓶中，加甲醇定容摇匀，制成每1 mL含0.266 mg丹皮酚、0.798 mg芍药苷、0.884 mg没食子酸、1.393 mg氧化芍药苷、0.143 mg没食子酸甲酯、0.096 mg丹皮酚原苷、0.090 mg苯甲酰氧化芍药苷的混合对照品溶液。

五 、负面清单 ：核准管理或备案管理

我国在国内层面引入投资准入特别管理措施目录制度的一个后果，是外商投资企业在负面清单内外的项目投资和企业设立适用不同的准入规制方法。从有关自由贸易试验区的法律文件来看，对于负面清单外的领域，除非国务院另有规定，一般外商投资项目和外商投资企业设立实行备案管理，负面清单内的领域按负面清单要求实行外商投资项目核准与外商投资企业设立审批制等。备案制的程序、法律后果等决定了备案制的法律含义，决定了备案制何以不同于核准制和审批制。外商投资项目核准与外商投资企业设立审批需要履行严格的手续要求，需要提交一系列资料，对外资限制较多。外商投资项目和企业设立备案制的施行会便利外国投资者在东道国设立企业、投资项目，外国投资者在负面清单之外的产业领域无须获得投资主管机构的准入许可，只需要将公司的名称、资产、股东等情况向主管机构进行备案即可。因为备案制是投资便利和投资自由化的一项措施，备案制在客观效果上不应与审批、核准制一样。

在拍摄辅助功能上，E-M1 II是非常用心的，除了在大多奥林巴斯相机上可以见到的艺术滤镜功能以外，还有可以实时看到长曝光效果的Live B门模式，此外还有对焦点包围模式，能够在机内进行景深堆栈操作。更厉害的是，E-M1 II还内置了自动校正透视畸变效果的功能，这个功能被称为Keystone校正，专门用于避免仰拍或者俯拍建筑时出现的线条汇聚效应。

目前，我国没有关于外国投资企业和外国投资项目进行备案的国家层面的法律规定。备案在我国并不是自动通过，备案机关对于提出备案申请的企业或投资项目要进行一定的审查。主管机关对于外商投资项目备案会出具一份“备案意见”，只有在获得通过的“备案意见”才能办理工商、外汇等手续。对于外国投资者在自贸区设立企业，主管机关出一份“备案证明”，不予备案的企业无法办理相应手续。从上海自贸区的法律规定来看，备案制可以在程序方面得到简化，如采取网上备案信息系统，要求主管部门在固定时限之内(1日或5日)予以答复，但备案制对外资企业在效果上仍然有诸多限制，仍然对外资企业和外资项目进行了一定程度上的审查。

表4 我国投资准入“备案制”相关法律规定

在印度，外资进入的程序渠道主要有两种，一种是自动批准(automatic route)，另一种是政府批准(governmental route)^[7]。外资的自动批准制度类似于投资备案，外资进入印度不需要向外资促进局等政府机构申请准入许可，只需要向印度储备银行提供必要的信息或通知。在很多产业领域，印度政府以一定的投资比例作为两种渠道的区分标准，具体投资额标准的变化印度政府会在投资政策中予以公布，这一点类似于我国的《产业指导目录》，印度外资自动批准制度可以作为我国建立备案制的制度借鉴。备案之所以作为一项与“负面清单”相配套的改革措施提出就是要区分负面清单内外产业的准入程序和审查标准的不同，备案要求不能与审批要求的效果等同，也不应有过多的限制意味。

六 、结语

中美双边投资协定谈判带来了“东道国国内法”的改变，我国投资准入管理体制的改革实际上是国际层面与国内层面的双重自由化改革。我国不仅在国际层面上接受准入阶段国民待遇+负面清单模式，而且在国内投资体制改革政策文件和法律修改建议稿中也都有此类主张。从《外国投资法》草案来看，我国国内投资准入管理法制的改革方向是推行准入阶段国民待遇制度；在投资审批审核方面，政府特别管理措施列表上的产业投资实行投资审批制度，对于特别管理措施列表之外的产业投资实行备案制。所以，我国在未来将会存在两类外国投资负面清单，一类是国际层面上的投资负面清单，以国际投资协定组成部分的形式存在；另一类是国内层面的投资负面清单，以我国《外国投资法》的组成部分的形式存在。

一般国际法意义上的负面清单由“设计部门”、“不符措施”、“涉及义务”、“措施描述”等部分组成，负面清单与一般义务相配合构成了对缔约国权利义务责任的制度安排。我国“负面清单”格式一般包括序号、领域、特别管理措施，其中“特别管理措施”一项规定了对外国投资者、外国投资企业的具体限制性规定，如“须由中方控股”、“禁止投资”、“限于合资、合作”、“须经中国政府批准”、“比例不超过51%”等，更多的是禁止和限制产业列表，没有详尽的措施列举和措施的描述。反观美国-韩国FTA负面清单的“农业与牲畜部门”部分，“措施”部分列举的是三个法案，如《外国投资促进法(Foreign Investment Promotion Act)》《外国投资法实施条例(Enforcement Decree of the Foreign Investment Promotion Act)》《外资联合公告(Consolidated Public Notice for Foreign Investment)》，“描述”部分才是具体的约束做法，如外资不能投资大米或大麦种植企业、不能持有肉牛养殖企业50%以上的股权，可见国际法意义上的“措施”多指一国的规范性法律文件。相比之下，我国对“措施”一词的理解比较狭隘，几乎没有“措施”种类中的法律、法规，更多的是“要求(requirement)”和“做法(practice)”，属于国际协定负面清单中的“描述(description)”部分，说明的仍然是产业开放的程度，缺少精细化的制度设计。虽然我国在负面清单的使用上对应的是“管理措施”概念，但其实质仍然是“投资活动”。我国自由贸易试验区的负面清单里使用的管理措施仅仅是对管理效果、措施结果的一种描述，并不是国际通常意义上的“措施”。我国的负面清单更多的是“投资活动目录”，我国的负面清单没有列举各项限制/禁止投资的法律依据，既与国际通行做法不一致，也与菲律宾做法不同，属于最不像“措施”的“措施”。因此，国内法意义上的负面清单应包含对“措施”一词的具体解释，说明采取该措施的法律权源，这样才符合法治理念、做到“有法可依”，也才是真正的在建设“开放型经济体制”、法制经济。

注释 ：

① 附件一中日本规定了航空、武器、空间等例外部门，越南规定了广播、博彩、机场港口等运营等例外部门。附件二中，日本规定了采矿、石油、污水处理等例外部门，越南规定了法律服务、银行、不动产德国例外部门。详见日-越BIT(2003)附件一、附件二。

那天我也飞了一把，帅气的男教练带着我在天上兜了差不多二十分钟的风，然后轮到迟羽陪着“功夫熊猫”飞。他们俩刚飞起来我就领悟了“只有熊猫”的精髓。胖子快要吓成一个精神病，自始至终气运丹田地“啊啊啊啊”尖叫，我们只看到空中一坨巨大的肉在不停地疯狂抖动，尖叫了五分钟就迅速落地了——确切地说是坠地。

② Annex II-Uruguay-1，United States of America-Uruguay BIT(2005).

3.我国投资准入负面清单

④ 美国-乌拉圭BIT(2005)，附件三，美国部分；美国-澳大利亚FTA，附件三，美国部分。

⑤ 美-新加坡FTA，附件8A，新加坡部分，第7页。

⑥ 美-澳FTA，附件1，澳大利亚部分，第17页。

⑦ 菲律宾《1991年外商投资法》就已规定有外国投资负面清单，并于2012年以总统令的方式发布了《第9版常规性外商投资负面清单》。而印度尼西亚则在2007年依据《2007年投资法》，以总统令的方式发布了《禁止投资商业领域和有条件开放投资的商业领域清单》，并于2010年和2014年予以了修订。参见申海平.菲律宾外国投资“负面清单”发展之启示[J]．法学，2014(9)：35-36.

⑧ 印度尼西亚对外商投资和市场准人的管制始于《印度尼西亚共和国1967年第1号关于外国投资的法律》(Law of the republic of Indonesia number 1 of 1967 concerning foreign investment)， 1995年印尼制定《印度尼西亚共和国1968年第6号关于国内投资的法律》(Law of the republic of Indonesia number 6 of 1968 concerning domestic investment)。以《国内投资法》和《国际投资法》第6条为基础，颁布了《投资封闭行业清单》(List of Sectors Closed for Investment)，俗称“负面清单”。《印度尼西亚共和国2007年第25号关于投资的法律》(Law of the republic of Indonesia number 25 of 2007 concerning investment)统一了印尼投资法，对内外资统一适用《投资法》与“负面清单”。并且颁布了2007年第76号总统条例(presidential regulation)——《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》，对“负面清单”的制定目的、限制方式、行业的限制标准、制定原则等作出了清晰而具体的要求，完善了《投资法》笼统性的规范。参见顾晨.印度尼西亚“负面清单”改革之经验[J]．法学,2014(9).

⑨ Foreign Investments Act of 1991，Republic of the Philippines，Act No. 7042，http://www.lawphil.net/statutes/repacts/ra1991/ra_7042_1991.html.

三维适形放射性治疗属于肿瘤治疗应用广泛的治疗技术，其疗效得到了患者及医生的普遍认可，其中CT模拟定位扫描技术是保证放疗质量的重要环节，进一步保证了放疗治疗中定位的精准性[1]。本次研究选取了2017年4月—2018年4月期间来我院诊治的71例肿瘤患者作为研究对象，进一步分析了三维适形放疗计划的实施情况并总结了CT模拟定位扫描技术的应用价值。

⑩ Foreign Investments Act of 1991，section 1，The term “Foreign Investments Negative List” or “Negative List” shall mean a list of areas of economic activity whose foreign ownership is limited to a maximum of forty ownership is limited to a maximum of forty percent(40%) of the equity capital of the enterprise engaged therein.

《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》[失效]，上海市人民政府令第7号，2013年9月29日，第十一条负面清单管理模式：自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单) [已被修改]》，沪府发[2013]75号，2013年9月29日：《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(以下简称“负面清单”)，根据……列明中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“自贸试验区”)内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。两部法律文件将负面清单用“括号”标注在特别管理措施之后说明两者可以同一替换。

具体有专属经济区与大陆架开发、石油和天然气开采、矿产开采和冶炼、交通运输工具制造、政府授权专营、原子能、传统工艺美术和中药、土地等。http://tga.mofcom.gov.cn/article/zt_cepanew/tzxy/201706/20170602600671.shtml，2018年11月15日最后访问。

美国-澳大利亚FTA，服务贸易与投资附件1，“对于美国而言，措施指法律、法规或其他做出准入的措施；对澳大利亚而言，措施的渊源有法律、法规或其他导致准入不符措施的措施”。For the United States, Measures identifies the laws, regulations, or other measures for which the entry is made. For Australia, Source of Measure means the laws, regulations, or other measures that are the source of the non-conforming measure for which the entry is made.

美国2012年双边投资协定范本，“measure”, includes any law, regulation, procedure, requirement, or practice.

同⑨。

同⑩。

2011年《外商投资产业指导目录》没有关于医疗机构的任何限制性或禁止性规定，属允许类。在此之前，发展改革委、卫生部、财政部、商务部、人力资源社会保障部于2010年联合制定《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》并经国务院同意，《意见》第一条“放宽社会资本举办医疗机构的准入范围”第(五)项：允许境外资本举办医疗机构。进一步扩大医疗机构对外开放，将境外资本举办医疗机构调整为允许类外商投资项目。允许境外医疗机构、企业和其他经济组织在我国境内与我国的医疗机构、企业和其他经济组织以合资或合作形式设立医疗机构，逐步取消对境外资本的股权比例限制。对具备条件的境外资本在我国境内设立独资医疗机构进行试点，逐步放开。境外资本既可举办营利性医疗机构，也可以举办非营利性医疗机构。鼓励境外资本在我国中西部地区举办医疗机构。

美-卢旺达BIT，Annex I-US-9；美-巴林FTA，Annex I-US-6；美-韩FTA，Annex I-United States-12等。

参考文献 ：

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[2] 外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)[EB/OL]．[2018-11-15]．http://wzs.mofcom.gov.cn/article/n/201806/20180602760432.shtml.

[3] 自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)[EB/OL]．[2018-11-15]．http://wzs.mofcom.gov.cn/article/n/201806/20180602760435.shtml.

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[7] Subhankar Sinha, India′s New Investment and Tax Regime, 22 Int′l Tax J.,1996:9-10.

Understanding on Investment Access ′Negative List System

ZHANG Xiao-nan¹, LI Zhen-ning²

(1.School of Law ,China University of Political Science and Law ,Beijing 100088,China ; 2. Legal Office of the Standing Committee of the Beijing People ′s Congress ,Beijing 100022,China )

Abstract ： In the aspect of international treaties, foreign investment can be granted in accordance with the “host country law” according to the European investment agreement, or be granted in accordance with the “negative list” according to the American investment agreement,which reflects the degree of openness of a country′s investment market.China has also begun to try to admit foreign investment in the “negative list” mode in the field of domestic law. The “negative list” system at the level of international rules can provide reference for the design and concept of the “negative list” system at the level of domestic rules.The restrictive measures stipulated in the “negative list” should have corresponding legal and regulatory basis, reform the foreign investment filing system to improve the transparency and convenience of access,refer to the “ratchet mechanism” as much as possible to enhance the stability of investment access regulations, and coordinate the relationships between domestic capital and foreign capital, domestic negative lists and international negative lists.

Key words ：investment access; negative list; Ratchet Mechanism; filing system

中图分类号 ：DF31

文献标识码： A

文章编号： 1001-148X(2019)03-0076-11

收稿日期： 2018-12-11

作者简介： 张晓楠(1983-)，女，山东济宁人，中国政法大学法学院博士研究生，研究方向：行政法、公共治理；李振宁(1986-)，男，长春人，北京市人大常委会法制办干部，法学博士，研究方向：立法学、国际法与比较法。

(责任编辑： 关立新)

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