对取消与弱化民事抗诉制度的几点质疑，本文主要内容关键词为：几点论文,民事论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
一切关于取消与弱化民事抗诉制度的观点，皆因认为民事抗诉制度存在种种适用弊端和机制缺陷。对这些所谓的弊端和缺陷进行理性的分析，或许有助于立法机关理性地决定民事抗诉制度的取与舍的重大立法问题，毕竟，所有取消或弱化民事抗诉制度的立论都根源于那些被认为不合时宜的弊端和缺陷。也正是在这个意义上，讨论民事抗诉制度的弊端与缺陷，是应否取消或弱化民事抗诉制度的前提。
一、民事抗诉制度与司法权威的关系
有观点认为，民事抗诉制度的弊端之一，就是减损判决的功能，危及司法的权威，导致法院的判决、裁定永远受到挑战，使裁判的终局性不再存在，当事人之间的权利义务关系的稳定性难以保障。笔者认为，如此责难抗诉制度，实在是失之偏激。在中国现有的司法环境下，抗诉制度本身绝不是影响或损害司法权威的祸根。权威的存在源于人们的笃信，而笃信根植于人们心理上的安全感和满足感或崇拜。作为司法关系构成因素的权威主体与权威对象之间，并不必然具有支配与信服的关系。司法权威的生成，除了以法律的名义赋予法院和法官以崇高的地位和裁判的最终效力外，能够让司法权威的对象自愿信任和服从司法权威的一个更为重要的因素，应当是司法的公信力，即法院和法官的裁判活动和裁判结果具有使人们信服的力量。[1]“从这个意义上讲，公信力的丧失就意味着司法权威的丧失。”[2]导致司法公信力丧失的原因可能是多方面的，但就我国的现象而言，主要的原因应当来自于权威主体自身，而非民事抗诉制度。我们如果能够客观地回顾近二十年中国的民事司法状况和民事抗诉制度产生的背景，就应当能够得出相对公正的结论。1982年的《民事诉讼法（试行）》并没有确立民事抗诉制度，至现行《民事诉讼法》修改之前，民事司法的状况已经恶化，司法腐败、司法不公的现象日益凸显，民众的呼声已高。正是在这种司法背景下，1991年的《民事诉讼法》才确立了民事抗诉制度。可见，民事抗诉制度是在我国特有的司法背景下产生的，目的是消减司法腐败和司法不公，重树民事司法的权威。
或许有人会质疑：抗诉制度不仅没有起到消减的作用，反而弱化了司法权威，其根据是抗诉案件逐年增加，裁判的终局性受到了威胁，当事人失去了安全感。其实不然。从诉讼制度和程序设置的公正性看，抗诉制度确实是对法院裁判终局性的挑战，确实影响着裁判的稳定性，进而可能在一定程度上成为司法权威不安定的因素。但是，我国现阶段司法权威的挫败与抗诉制度没有必然的因果关系。虽然抗诉案件在逐年增加，但占全部民事结案案件的比例却很低。据统计，2000年民事案件申诉率占全部结案案件的1.76%，实际再审的案件占申诉率的54%，[3](P170～171)只占全部结案案件的0.9%。1999年到2002年上半年，全国各级法院受理的民事抗诉案件占全部再审案件的比例从13.15%上升到24.6%。[3](P304)以这些有效统计数字为据，抗诉案件占全部结案案件的比例实际上非常低。因为基于当事人向法院提出申诉所引起的再审应当占再审案件的绝大多数，事实上，绝大多数当事人还是将申诉投向了法院而非检察院。如果当事人向法院申诉导致的再审案件占全部结案案件的比例不到1%，那么，因抗诉引起的再审案件的比例就肯定应当在0.5%以下。
依检察院目前的抗诉率，从理论上讲，应当不会普遍地形成对司法权威的损害和威胁。如果说抗诉制度本身就是对司法权威的冲击，那么，确立当事人的再审之诉制度本身也同样是对司法权威的冲击。既然当事人的再审之诉与检察院的抗诉具有异曲同工的结果，是不是也应当成为取消或弱化当事人申请再审制度的理由呢？然而，学界和实务界并没有因此而主张取消当事人申请再审的规定，反而力主完善当事人的再审之诉制度。由此可见，法院裁判的终局性受到挑战并不能成为取消抗诉制度的正当理由，更不能成为损害司法权威的正当理由。否则，消减司法权威的就不仅仅是抗诉的问题，而应当是再审制度的问题。事实上，只要立法还认为再审制度是公正的诉讼程序所必有的内容，法院裁判的终局性就势必受到威胁，或者说，设置再审制度本来就是为了使生效裁判的终局性受到某种程度的威胁，唯此，才能对法院独立的审判权有所制约。在这个前提下，由谁引起再审已不是最重要的，至少，抗诉制度本身不应当为我国处于低弥状态的司法权威无辜地承担责任。
二、抗诉制度与当事人之间平等及平衡关系的冲突
有观点认为，抗诉制度客观上改变了当事人之间的平等与平衡关系，其理由有三：一是当事人抗诉可以规避申请再审和申请执行的时限规定，因为民事诉讼法对抗诉没有规定时限；二是抗诉可以向法庭提供有利于一方当事人的证据，使当事人的诉讼能力失衡，因为在抗诉实践中，检察院事实上存在收集和向法庭提交证据的情况；三是抗诉可以为一方当事人提供法律帮助，因为检察院事实上成为了向其申诉的一方当事人的法律顾问，而没有申诉的当事人就得不到这种法律帮助；四是抗诉可以为当事人不交诉讼费用和寻求多次审判提供条件；五是抗诉在客观上为极少数当事人拖延甚至逃避履行法定义务提供了方便。[3](P310～313)基于此，抗诉制度必然与当事人之间平等或平衡关系发生冲突，其既被认为是抗诉制度的消极作用，又被认为是抗诉制度的法理缺陷，从而成为取消或弱化民事抗诉制度的重要理论根据。
必须承认，当事人之间的民事诉讼地位应当是平等的，彼此的诉讼关系也应当是平衡的，这是民事法律关系在民事诉讼中的应有反映。检察院对生效民事裁判的抗诉，可能会在某种程度上改变当事人之间一定的平衡关系，但笔者认为这并不能成为取消抗诉制度的充分理论根据。
首先，当事人之间的诉讼平等与平衡关系基本上是对正常的诉讼过程而言的，但不排除在特定情形下，法律有打破这种平衡关系的必要。在现代法治社会中，民事法律关系已不因为是私权问题而可以完全不受监督和干预，相当部分西方国家都给予检察官一定民事起诉权的事实本身，就足以说明国家可以适度地干预民事主体的活动。既然当事人的诉讼平等和平衡关系源于民事法律关系平等的本质，既然民事法律主体在特定情形下的平等和平衡关系都可以被适度地打破，那么，当事人之间的诉讼平等与平衡关系又有什么不可以因为更为重要的价值目标而有所打破呢？当事人之间诉讼关系的平等性和平衡性是相对而言的，没有绝对的平等和平衡，即便没有抗诉制度，立法也无法做到让当事人之间的诉讼地位的绝对平等以及诉讼关系绝对的平衡。我们必须理性地接受一个事实：当事人平等和平衡的诉讼关系不是绝对的，在必要的情形下，可以适度地被打破。当然，问题的关键是：抗诉是不是打破这种平等和平衡关系的必要理由？
其次，抗诉制度可以成为适度打破当事人之间诉讼平等和平衡关系的必要理由。抗诉制度的立法意图之本意是对审判权的制约，而绝不是对当事人自治行为的干预。[4]国家赋予检察院监督权，只是为了在国家机构之间保持一定的制约机制。任何国家权力都有膨胀、腐化的潜在性，民事审判权也不例外，因而需要监督和制约。检察院的抗诉就是立法为民事审判权设置的监督途径，其性质属于事后监督。所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生或终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响。[5](P17)对民事审判权应否设立抗诉这种事后监督机制，取决于两方面的因素：一是民事审判权的行使有没有违宪违法的可能性？二是如果设置其他的监督途径能否有效地纠正法院在民事审判中违宪违法的事实以及消除负面影响？就前者而言，答案是肯定的，从而使民事审判权需要事后监督的命题得以成立。就后者而言，似乎我国民事诉讼事后监督已有的经历足以得出没有安全系数的答案。在设立民事抗诉制度之前，民事诉讼法规定了当事人的申诉制度，但其成效绝对无法使曾经的立法理直气壮。相反的是，民事审判不公的现象日益增加，司法腐败日趋严重。为此，立法设立了民事抗诉制度，其目的和作用绝不仅仅是为了个案当事人的权利保护，更重要的是为了制约审判权、实现诉讼公正和遏制司法腐败，其意义已远远超过对当事人个人权利的保障。所以，尽管抗诉的结果可能客观上影响当事人之间某种平等和平衡关系，但基于更大的价值目标和更重要的目的而确立的抗诉制度，如果对当事人之间的诉讼关系具有某种不当性的话，应当既是合理的，也有其必要性。
再次，抗诉制度的存在，并没有打破正常诉讼中当事人之间的平等和平衡关系。抗诉制度属于事后监督机制，其对于常态下的民事诉讼没有任何干预，对其间当事人之间的相互关系也没有任何负面影响。只有在抗诉引起再审的情况下，才会波及当事人之间的平衡关系。但实践中的抗诉占法院审结的全部民事案件的比例极小，因而抗诉对当事人之间的诉讼关系不可能存在普遍的危害和不良的影响。从另一方面看，抗诉本身不会损害当事人之间的诉讼平等关系，理由有二：其一，当事人之间的平等所指的是诉讼地位，即当事人在常态诉讼下的诉讼权利和诉讼义务是平等的。在由抗诉所引起的再审诉讼过程中，当事人之间的诉讼地位仍然是平等的，并没有什么根本性的改变；其二，抗诉制度是为所有当事人而存在的，任何一方当事人都可以申请检察院抗诉，故在请求抗诉问题上，当事人之间不存在不平等的问题。当然，抗诉的适用会产生一些负面影响，也会打破当事人之间在再审中的某种平衡关系，但这是对审判权实施事后监督所必有的结果和代价，是我们必须正视和承受的。
三、抗诉制度与最高人民法院的作用和终审权的关系
有观点认为，抗诉制度对最高人民法院的作用和终审权形成了负面影响，其理由有二：第一，最高人民法院作为最高审判机关，担负着通过监督地方各级法院审判工作和司法解释而保证适用法律统一性的重任，因而最高人民法院对个案行使审判权是有限的。而根据抗诉制度的规定，最高人民法院应当审理最高人民检察院提出的所有抗诉案件，仅此而言，最高人民法院就不堪重负，进而无力采取有效措施承担监督职能和解释法律的职能，其结果不能不影响最高人民法院履行维护司法统一方面的特殊职能。其二，最高人民法院作为最高审判机关，应当具有对案件的终审权。然而，抗诉制度的存在，意味着最高人民检察院可以对最高人民法院作出的终审判决提出抗诉，从而使最高人民法院应具有的终审权不复存在。[3](P314～315)基于此，保障最高人民法院履行维护司法统一的职能和终审权的实现，就成为取消民事抗诉制度的理由之一。
笔者以为，这些理由是值得商榷的。首先，抗诉制度与最高人民法院监督地方各级法院的审判工作和履行司法解释职能之间没有必然的损减关系。固然，最高人民法院作为最高审判机关，比其他级别的法院具有更多的职能，其中，最重要的职能就是保障法律适用的统一性，亦即保障司法的统一性。但是，最高人民法院保障适用法律统一性的措施并不仅限于司法解释，还必须通过对具体案件行使审判权来实现。学界在检讨两审终审制度时指出，如果最高人民法院的主要精力只是搞好审判业务的指导和监督，那么疑虑必生：最高人民法院到底是行政机构还是司法机关？如果是司法机关，为什么不审判具体的案件呢？事实上，由于最高人民法院管辖的上诉案件极为有限，导致最高人民法院在全国范围内统一法律见解的功能无从发挥。当级别较高的法院由于较少实际处理案件的经验，对下级法院进行业务指导就可能力不从心，而级别较低的法院也为此常有怨言。[6]学界和实务界正在探讨的三审终审制度，就是欲将最高人民法院设置成第三审法院，并通过最高人民法院对具体案件行使审判权而保障法律适用的统一性。可见，最高人民法院对具体案件进行审判，不仅不会影响其履行保障司法统一的职能，反而是实现司法统一的必要措施。从这个意义上讲，最高人民法院审理的具体案件不论源于当事人的上诉和当事人的申诉，还是检察院的抗诉，仅就审判行为本身而言是没有区别的，都不存在损害或影响最高人民法院履行审判监督职能和维护司法统一职能的必然因果关系。
其次，抗诉制度的存在和运行，不至于给最高人民法院的审判任务形成重负。设立制度与制度的运用是不同的，并非一项制度必然导致该制度所许可的事情普遍发生。正如上诉制度并没有引起普遍的上诉案件一样，以1999年为例，全国中级以上法院共收刑事、民事、经济、行政案件438313件，只占全部案件的7.04%。而该年全国法院收各类审判监督案件98756件，只占全部案件的1.58%。[7]再以1998年民事行政抗诉为例，当年全国民事行政检察部门共提起抗诉8438件，实际进行再审的只有5306件。[8](P495)虽然，我们至今不清楚其中有多少是由最高人民法院审理的，但可以肯定，最高人民法院基于抗诉而进行再审的案件应当不至于成为其难堪的负担——我们必须摈弃一切主观的臆断，数字本身才是最好和最有力的说明。既然抗诉制度不至于造成最高人民法院审判上的重负，那么，就没有理由将最高人民法院难以保障司法统一的困惑迁怒于抗诉制度。
再次，动摇最高人民法院终审权的核心问题并非民事抗诉制度，而是再审制度。只要立法给予再审制度存在的空间，又不将最高人民法院作出的生效裁判排除于外，最高人民法院的终审权就必然受到挑战，而由谁引发再审已不是关键的问题。换言之，在再审制度存在的前提下，即便取消抗诉制度，当事人通过再审之诉也能动摇最高人民法院的终审权。然而，迄今为止，学界对审判监督程序研究的成果显示，还没有谁为了保障法院的终审权而主张彻底废除再审制度。毕竟，再审制度不仅使民事诉讼程序的设计看起来是公正的，更关键的是它确实能够预防司法不公和促进司法公正。所以，从一定意义上讲，使最高人民法院的终审权处于不安定状态，实在是再审制度所致，抗诉制度作为再审制度的配套措施，不应当也不可能是影响终审权的根本原因。当然，最高人民法院的终审权应当得到高度维护和保障，对最高人民法院审结的民事案件一般不应当给予提起再审的机会，不过这已是另外一个问题。即使对最高人民法院作出的裁判的抗诉要受到严格控制甚至被制止，也不影响检察院可以对地方各级法院作出的生效裁判提起抗诉，故抗诉制度并不因此而必须走向灭亡。
四、抗诉制度与外国相应立法的关系
主张取消民事抗诉制度的观点认为，民事抗诉制度在中国创造了一种独特的检法模式，是中国独有的制度，其规定存在着巨大的缺陷，有悖于国际上的通行做法。如果不及时纠正，将对我国的对外开放和在经济上应对全球化的趋势极为不利。因为在涉外案件的审理中，检察机关的民事抗诉在国际上的负面影响极大，我国法院的审判公正就没有了。[9]而且，许多学者都以世界上大多数国家都没有设立民事抗诉制度为由，认为我国应当取消该制度。笔者认为，这是一个特别值得商榷的问题。
首先，外国是否有民事抗诉制度与我国应否确立民事抗诉制度，不存在也不可能存在必然的因果关系。虽然法律文化、法律制度具有一定的共通性，但法律制度从来就是最本土化的东西，如何设置法律制度与本国的文化、习俗、观念和所处的国情现状直接相关，民事诉讼制度也不能例外。多数西方国家没有设立民事抗诉制度，只能表明没有抗诉的民事诉讼制度更适宜于这些国家，但这既不能说明他们的民事诉讼制度是最佳的设计，也不能说明我国一定要照搬他们的民事诉讼制度。在我国的法治进程中，学界应当培养一种研究理性：客观地直面中国的现实，客观地分析外国法律制度产生及存在的背景和环境，客观地评析我国现有的法律制度。至少在研究态度和研究方法方面，不能以外国立法中的“有”或“无”作为衡量我国相关法律制度利弊的标准。只有在此理念之下，对我国独创的法律制度才不因为本国“独有”而难堪和自责。也正是在这种理念下，大陆法系与英美法系各不相同的诉讼模式才会各自坚韧地存在着。其实，法律也是需要随着时代的步伐而演进和发展的，他国没有的法律制度不等于我国不能有，他国存在的法律制度不等于我国一定要移植，一切取决于该项法律制度是否适合于我国的实际情况。从这个意义上讲，并不是所有的法律制度都必须与国际接轨的，事实上，各国都有着自己特有的法律制度，不存在彼此必须接轨的问题。
其次，民事抗诉制度是基于我国的现实而设定的，符合我国的现实需要。民事抗诉确实是我国民事诉讼法所设的颇具特色的制度，但这并不意味着这一规定是毫无价值的。因为中国的实际情况是：一方面，由于地方保护主义和裁判不公的现象较为严重，裁判的错误经常发生。另一方面，在错误的裁判生效以后，当事人通过审判监督程序，提起申诉要求再审，常常遇到许多困难。正是由于这些原因，检察院的检察监督才是必要的。[8](P493～494)而在其他国家，或许只需要设立当事人的再审之诉制度，就足以实现纠正生效错误裁判的目的。而我国的现实却非如此，申请再审制度的运行状况从来不令人乐观：一方面是当事人的再审申请常常被驳回；另一方面，即便法院基于当事人的申请而立案再审，改判发回率却并不高，2000年因当事人申诉而再审的改判发回率为30.96%，2001年则为31.17%。[3](P170～171)而1994年至1998年期间，全国民事行政抗诉案件经过法院再审，撤销原判或改判率分别为81%、83%、78%、85%、81%。[8](P495)该数字与当事人申诉引起再审的改判发回率相比，似乎可以彰显一个事实：抗诉引起的再审比之于当事人申诉引起的再审更加被法院重视，因而纠正错误裁判的机会更大。其中又蕴涵着一个隐忧：当事人申请再审的权利似乎缺乏应有的实践保障，至少当事人对申请再审权的行使有理由缺乏信心。基于此，以抗诉制度作为当事人申请再审的补充来构建我国民事诉讼的再审机制，应当是必要的，同时已被事实证明也是可行的，而且是适宜于我国民事诉讼的现状的。
再次，抗诉制度不会阻却和影响我国的对外开放和在经济上应对全球化的趋势，也不至于在国际上形成极大的负面影响，更不可能使我国法院的审判没有了公正性。一般而言，一个国家的民商事立法如何，往往与该国经济上的对外开放和民事主体的对外贸易具有直接的关系，然而，一国的民事诉讼制度却不可能对此具有直接的影响力，因为民事诉讼法本身并不确立实体性的权利和义务。虽然，一国的民事诉讼法如何，可能影响着国际民事商事纠纷的当事人是否选择在该国进行诉讼，但这毕竟是不同范畴的影响。此外，在国际上，很少因为一个国家的诉讼制度或独有某种规定而对该国在国际上产生极大的负面影响，除非该制度或该规定是彻底违反现代社会的基本人权的。因为现代国际社会应当具有一种基本的理性：尊重他国的立法选择和法律制度，只要不违反基本的人权，只要有利于本国的发展。我国的民事抗诉制度基于我国的现实需要而产生和存在，其目的和作用都是保障我国实现司法公正，其运行发生于裁判生效后，且有严格的条件约束，因而其既不会在国际上形成极大的负面影响，也不存在导致法院审判不公正的可能性。
五、关于抗诉制度其他弊端与缺陷的分析
已有的研究成果显示，学界关于民事抗诉制度的其他弊端和缺陷还包括：(1)抗诉引起案件的再审，使判决、裁定失去既判力，而再审前必须中止原判决、裁定的执行，从而中止了判决、裁定的执行力；(2)抗诉制度的存在意味着司法效率的不存在，其所导致的反复诉讼，不仅造成裁判内容的不可预测性，而且严重违背了诉讼效率原则；(3)民事诉讼法规定的抗诉理由不科学，因为裁判的“错”与“对”只是一种主观评价，而立法似乎不能为抗诉设定出科学的抗诉理由；(4)抗诉体现了国家公权对私权的不恰当干预和对法院的不信任。[3](P303～304;306;317;320;322)所有这些弊端和缺陷，都可以成为取消或弱化民事抗诉制度的理由。然而，笔者以为，有相当部分所谓的弊端和缺陷是学界偏见和非理性的认识结果。
抗诉只是再审制度的内容之一，是引起再审的一种途径而已。固然，因为抗诉引起再审必然导致原判决、裁定的中止执行，增加了生效裁判既判力的不安定因素，客观上使诉讼的周期延长，诉讼效率受到影响。但是，从本质上看，这些“弊端”并不是抗诉制度的产物，而是再审制度的产物。只要有再审制度，不管由谁引起再审程序，都势必带来这些“弊端”，因为它们正是再审制度的必然伴生物。仅仅取消抗诉制度并不能消除这些“弊端”，唯一的出路是废除再审制度。但显而易见，废除再审制度是非理性的，因此，人们必须承受由此而生的“弊端”。需要指出的是，本文前述的有关数字表明，相对于全部结案民事案件而言，上述第(1)、(2)种“弊端”能够触及的范围极为有限，因而对既判力和诉讼效率没有普遍的、根本的负面影响。
应该说，裁判的“错”与“对”确实是一种主观评价，确实往往会因人而异，但却并不因为如此而没有可依赖的评价标准。首先，凡有经验的法官、检察官对一个案件中的主要证据和非主要证据都能够有一个基本一致的判断，这在理论上和实践上都不是太困难的事情。因而，民事诉讼法将生效判决的“主要证据不足”作为抗诉的理由并非不科学。其次，虽然不同的法官基于个人的理论、社会阅历、司法经验以及对法律规范的不同理解，可能在一定程度上产生适用法律的差异，并由此作出不同的裁判结果。但是，在一个成文法的国家里，适用法律的合理差异与适用法律错误不仅是两个概念，而且是完全能够在理论上和实践上加以分辨的。如果面对既定的成文法，任何人都无法界定什么才是适用法律，或者说，根本就无所谓适用法律错误，法律本身岂不成了神灵？抑或法官都是神灵？然而，神灵是不存在的。只要有既定的法律，任何时候都会存在适用法律错误的可能性。问题的关键不是适用法律是否可能发生错误，而是一旦发生错误应否纠正？如果适用法律错误是再审的正当理由，其作为抗诉的事由就没有不科学的问题。此外，将法院违反法定程序和法官在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为情形作为抗诉理由，应当没有本质上的不妥，至于文字表述存在的瑕疵，则属于立法技术问题，是完全可以克服的。
如前所述，抗诉制度的立法意图在更大意义上是为了实现对审判权的监督和制约，而非仅仅出于救济一方当事人的需要。虽然抗诉的结果事实上形成对当事人私权的一定干预，但抗诉制度所许可的干预是必要的，我们不能武断地将其定性为“不恰当”，因为这可以理解为是现代民事诉讼公权和公益性的体现。（注：民事纠纷一旦交付诉讼途径，法院如何解决纠纷就不再仅仅是当事人个人的事情，也不仅仅是保护个人民事权利的问题，其中必然渗透着国家意志和对维护社会整体秩序的要求。）即使检察院在行使抗诉权的问题上尚存在着某种对私权的不恰当干预，也是能够通过完善有关规定予以避免的，例如，可以确立以当事人申诉作为抗诉前提条件的原则，来减少与当事人自由意志的冲突和对私权的不恰当干预。至于抗诉是不是体现了国家公权对法院的不信任，则是不需要深究的问题。人民对权力的掌握者和行使者不是一个信任与不信任的简单问题，对国家权力的行使机关构建监督机制的目的，就是为了制约国家机关权力的越轨，维护法律的统一正确实施，保障人民享有的宪法权利。[5](P4)监督本身已然地蕴涵了合理的不信任，从立法意义上讲，惟有消除非理性的轻信，才能构筑理性的监督机制和防腐机制。法院作为审判权的行使机关，没有理由要求国家和人民必须充分地信赖法院的审判行为，而抗诉制度正是基于应有的“不信任”而确立的。所以，如果说抗诉体现了国家公权对法院的不信任，那么，这恰是国家理性的应有体现。对此，学界尤其不应当莫名惊奇，因为任何国家权力都没有拒绝监督的理由。
六、结束语
虽然本文对学界、实务界所主张的取消或弱化民事抗诉制度的种种理由作了自以为理性的分析，但这并不意味着笔者否认抗诉制度本身及其运行所具有的不足和不利。其实，许多法律制度的存在和运行都兼有利与弊，缺陷与不利的存在常常有着相对的合理性，立法面临的不是彻底地根除或理想地消解所有法律制度的缺陷，或许，那根本就是不可能的。立法面对的问题是抉择，是在利与弊之间选择取什么样的“利”和舍什么样的“弊”，以及承受什么样的“弊”和牺牲什么样的“利”。立法一旦选择了，就应当理性地、善意地对待既有的法律制度，即便日后因为情势变化而需要修改或需要重新考虑选择时，也应当理性地、善意地、客观地对待曾经的法律制度。惟此，立法重新抉择的结果才能符合人民的意志，才能适宜于本国的实际情况，才是国家理性的体现。
收稿日期：2004-02-16