劳动合同研究综述，本文主要内容关键词为：劳动合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自从我国实行劳动合同制以来，关于劳动合同的研究，就一直受到学者们的关注。从奠定劳动合同基础的根本理论问题，到涉及劳动合同方方面面的细节问题，都有不少学者关注。本文力图以学者们对劳动合同的基本理论研究为主线，综述劳动合同方面的研究。
一、劳动合同的定位
对于一个问题的研究，定位通常是最基础的研究。劳动合同的定位问题，实质上牵涉到对于劳动合同法本位的认识问题。当前学者对于部门法本位的认识，基本上有三种：国家利益本位、个人利益本位以及社会利益本位，由此对应出部门法的性质为公法、私法以及社会法。
1.国家本位论
我国劳动法公布之前，一种传统观点认为，所有职工（包括固定制职工和合同制职工）都与用人单位存在着劳动合同关系。这样一种观点正是基于国家本位而提出的，强调劳动合同体现的隶属性，而忽略劳动合同必须存在的合意性。
“我国劳动立法规定，企业、事业、机关单位录用临时工或亦工亦农轮换工的时候，必须订立劳动合同，规定劳动合同的期限、权利与义务、工资福利待遇等。这样使人们容易产生一种错觉，似乎我国劳动合同法律制度，只限于在临时工和亦工亦农轮换工中实施，而广大正式工人职员同企业、事业、机关单位不存在劳动合同，劳动合同法律制度不包括各单位的正式职工。”“事实上，从法律的角度来看，各单位同正式职工之间是存在劳动合同的。正式工人职员同各单位之间是有协议的。如录用通知书、报到证明文件和任职文件，等等，这些有关参加工作的文件，即是属于劳动合同性质的文件，说明双方达成了协议，产生了劳动法律关系，各单位和正式职工双方依法享有有关劳动的权利与承担劳动义务。因此，从法学的原理看，劳动合同应该是适用于全体职工的一种法律制度。”（注：关怀主编：《劳动法学》，群众出版社，1987年5月修订版，第125页。）
2.个人本位论
随着劳动法的颁布、劳动合同制改革在我国的实施，以及合同法研究的深入，有学者从私法角度提出对劳动合同的定位。这种观点是基于合同的私法性质，注重强调当事人双方的合意性。
“按照最简单的解释，合同是可以依法执行的诺言。这个诺言是两个或两个以上的公民或法人为达到某种目的而共同做出的。一旦这个诺言正式成立，就在许诺者之间产生一定的权利义务关系，双方必须严格地按照诺言办事。如果一方不信守诺言，另一方有权请求法律保护，以避免或挽回自己的损失。”因此，劳动合同是“劳动者与企业、事业、机关、团体等单位行政之间发生劳动关系并确立双方权利和义务的协议”，劳动合同制则是“用劳动合同的方式调整劳动关系的一种劳动人事制度。”（注：夏积智等：《劳动合同制问答》，第36页、第3页。）
劳动合同的自由性（或自愿性）、协商性是第一位的，而国家干预是第二位的。在立法体例上，应以合同法为核心，辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建成完整的劳动合同制度，其核心是合同的平等、自愿原则，同时以社会正义观来匡正其不足。具体来讲，国家干预必须适应市场经济规律，立足于合同法自由、平等精神，有利于维护劳动者权益。（注：洪秀丽、黄必义：《劳动合同的性质探究》，《宜春学院学报（社会科学）》2002年10月，第64页。）
而认为劳动合同是私法合同的基础上，尚存在着另一个问题的争议，即劳动合同能否纳入《合同法》的调整范围。持肯定态度的观点认为“在市场经济条件下，劳动力作为一种商品，它的交换并非是，孤立的行为，而是市场经济条件下形形色色交易中的一种。这就需要借助于统一《合同法》来调整各种交易关系，不管这种交易关系的客体是生产资料、消费资料还是劳动力，只要是发生在平等主体间的交易关系，都应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。”（注：洪秀丽、黄必义：《劳动合同的性质探究》，《宜春学院学报（社会科学）》2002年10月，第64页。）
否定的观点则认为，“由于《合同法》只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的劳动合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此不应属于《合同法》所称的合同范畴。”（注：王平：《民事合同与行政合同之比较及启示》，《武汉大学学报》2000年第3期。）
3.社会本位论
基于社会本位，认为劳动法属于社会法的学者提出，由于劳动关系兼具财产性和人身性、平等性和隶属性，国家通过对劳动基准的设立对劳动者采取倾斜保护，强调此时的劳动合同的社会性。
“作为我国劳动法调整对象的劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系的特点，决定劳动法是公法与私法相融合而产生的法律部门，也决定了劳动关系的调整将纳入一种多层次的社会法调整模式。”“劳动合同是劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的劳动关系进行约定。劳动合同的效力低于集体合同。在现代化大生产的条件下，劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。”（注：董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第128页、第129页。）
“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘契约自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。这种干预是国家基于社会公共管理者的身份，在对劳动关系双方当事人的实力对比和各自社会地位、身份等情形经过具体考察后，在劳动法的‘劳动者权利本位’、‘用人单位义务本位’的思想指导下所实施的，其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。”（注：王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社，2004年1月版，第139页。）
基于社会法本位的观点中，有观点是强调劳动合同的公法性，也有学者强调劳动合同虽然是公私法兼容的产物，但是从整体上来说，仍是私法性质占主要地位的。
“从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动法当属公私兼顾、以私法为主的法律。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现，制定劳动基准和强行规范则是公法性质的集中展现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难进行截然明确的划分，但就整体而言，合同化是第一位的，公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提，只有当这种合意行为有可能损害到双方利益关系的均衡格局或危及国家利益、社会公共利益时，法律才通过预设劳动基准和强行规范进行必要的干预。”（注：许建宇：《关于劳动法若干基本理论问题的探讨》，《法商研究》2000年第3期，第66页。）
二、劳动合同的特征
1.劳动合同与民事合同
对于劳动合同的特征，学者们有不同的概括。同时，由于劳动合同拥有一定的合同的性质，学者通常从其与普通的民事合同比较出发，说明劳动合同的特征。
（1）基于劳动合同私法性的主张，主要从普通民事合同的角度出发，用普通民事合同的理论衡量劳动合同得出结论。这种观点重视的主要将劳动合同放入一般民事合同理论体系，进行比较研究，注重劳动合同作为合同的特征。而劳动合同不同于一般民事合同的特点，也并不被认为是本质性的。
从这种主张出发，通常认为劳动合同是“诺成性合同”、“附和性合同”、“双务性合同”、“从属性合同”“有偿性合同”以及“继续性合同”（注：王全兴：《劳动法》，法律出版社，1997年10月版，第146页。）；强调“劳动合同内容具有劳动权利义务的统一性和对应性”，“劳动合同具有诺成、双务、有偿合同的特性”。（注：李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社，1995年8月版，第96页。）
在前述主张基础上，有观点进一步认为“在劳动合同中存在着相对于一般民事合同的特殊规定，集中的表现在劳动合同对劳动者保护的倾斜”，但是“我国劳动合同制度的发展和完善在向私法的回补过程中不能脱离对《合同法》原理的思考。随着知识经济时代的到来，传统的以交换劳动力商品为基础而建立的劳动关系出现新的发展趋势，劳动者对用人单位的依附性，随着其自身劳动能力的提高会发生变化。劳动者的劳动能力已经出现三个阶段，即体力型劳动者、技能型劳动者和智能型劳动者。劳动合同主体之间的人身依附关系随着高技能和高智能型劳动者的出现正在淡化。”（注：马晓艳：《我国劳动合同制度与〈合同法〉关系初探》，《广西政法管理干部学院学报》2002年6月，第81页。）
（2）而从劳动合同的社会本位的角度出发，学者们更多的是从劳动合同与一般民事合同的差别着手，强调劳动合同中的附和化、人身隶属性等不平等因素。
基于这个角度，学者通常强调“劳动合同是和生产过程相联系，主要是确立和调整产品创造过程中劳动力和生产资料相结合而产生的劳动关系”；“劳动合同缔结后，劳动者的一方必须加入到用人单位中去，成为其成员，双方就转化为隶属关系的特定已不符合典型意义上那种调整两个平等主体之间关系的契约”；“劳动合同所包含的信息量总是不完整的，有赖于集体合同和劳动基准法的补充”以及劳动合同的“法定优先”调整模式。（注：董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，1999年8月版，第160页。）
2.劳动合同与雇佣合同
（1）本质不同论
有学者认为，雇佣合同与劳动合同本质不同。因此，雇佣合同应该由民法来调整，劳动合同由劳动法调整。
有学者提出，雇佣合同与劳动合同的不同在于：“①二者的历史不同；②二者受国家干预的程度不同；③合同订立的主体不同：④我国雇佣合同的雇用人主要为自然人，劳动合同不然；⑤合同纠纷的处理方式不同”。（注：郭明瑞、王轶：《合同法新论分则》，中国政法大学出版社，1997年版，第364页。）因为，“劳动合同属劳动法调整，基本上属于公法范畴，雇佣合同属民法调整，属于私法范畴，性质上有较大差别。”（注：文学国：《论雇佣合同》，《法律科学》1997年第1期，第55页。）
进而有学者在评价统一合同法时指出，“人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇佣合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇佣合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇佣合同一章被删除，是最令人惋惜的。”（注：粱彗星：《统一合同法：成功与不足》，《中国法学》1999年第3期，第13页。）
（2）本质相同论
另一种观点则认为，雇佣合同与劳动合同并无实质差别，进而有学者在此基础上认为，雇佣关系可以由劳动法作为特别规定统一调整。
史尚宽先生认为劳动合同是“特种之雇佣契约”，劳动合同的当事人之间存在“特殊的从属关系”，劳动者的行为“在于高度服从雇方之情形下行之”，同时，劳动者“系提供其职业上之劳动力”。不过，“今日大部分之雇佣契约，均属于劳动法上意义之劳动关系”。（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第294页。）
一种观点提出，虽然雇佣合同与劳动合同存在着一定程度的差异，“两者受国家干预即公法规范调节的力度略有不同”，“但是应当看到，这些差异并不是本质上的区别，它们仅仅是国家在综合考察两种社会关系各自具体情形（如双方的力量对比、经济承受力等）的基础上所采用的调整手段力度上的差异，是在普遍性范畴内所显现的特殊性状态而已”。（注：许建宇：《雇佣关系的定位及其法律调整模式》，《浙江大学学报（人文社科版）》2002年第2期，第40页。）“雇佣合同所反映的雇佣关系虽然貌似民事关系，但是在本质上仍然具有劳动关系的基本属性”，“事实上，雇佣合同与劳动合同应届于同一范畴的合同类型，雇佣合同只不过是劳动合同的一种简单、初级的特别形态（简易劳动合同）而已。所以，雇佣合同更适宜与劳动合同一起被纳入我国《劳动法》的调整范围。”（注：王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社，2004年1月版，第140页。）
三、劳动合同与劳动关系
1.劳动合同在劳动关系中的作用。
（1）触发性作用
基于社会法本位的学者认为，虽然劳动合同体现了双方选择的意愿，但其仅仅具有一种引发劳动关系的作用，不能过分夸大劳动合同的作用。
“劳动合同虽也体现了一种：‘合意’，但是这种‘合意’正如麦克尼尔所说‘充其量只能发挥一种触发性作用’。”“由于劳动者是在法律地位不等、信息量不够的情况下与用人单位启动了兼有人身性质和隶属性质的劳动关系，这一劳动关系具有复杂性，决不是一纸合同书可以涵盖的。”“劳动合同一经签订，劳动关系一经确立，就适用了劳动法的规定和集体合同的规定，从某种意义上看，劳动合同订立和解除，只是启动或终止适用这一套规定的程序。当然，我们也不能由此就看轻了劳动合同作为劳动者与用人单位双向选择的结果而产生的‘触发性作用’，否则就会走回对劳动关系进行高度集中统一管理，甚至于由‘国家包就业’的老路上去。（注：董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第163页。）
（2）整体性作用
注重劳动合同私法性的学者提出，劳动合同在整个劳动关系存续期间都具有非常重要的作用，劳动合同是劳动关系的证明。
“劳动者与用人单位在劳动关系存续期间的相互权利义务，劳动者如何将其劳动力交给用人单位使用，用人单位如何向劳动者支付劳动报酬等待遇和提供劳动条件，都由劳动合同具体约定，都应当以劳动合同为依据。”（注：李秀梅编著：《中国劳动法》，华文出版社，1999年11月版，第75页。）
另一种观点认为，仅将劳动合同作为启动和终止劳动关系的机制，“忽视劳动合同对劳动关系存续期间对双方当事人的约束力，实则是将劳动合同形式化了，是传统劳动法侧重劳动行政关系行政依附性的延续”。“劳动合同自订立之日起就应在劳动关系存续期间起到真正的约束作用，劳动立法的趋势也从过度强调维权的倾斜性立法向平衡双方利益从而追求社会利益的最大化发展，是劳动法作为社会法的价值取向之实质。”（注：马晓艳：《我国劳动合同制度与《合同法》关系初探》，《广西政法管理干部学院学报》2002年6月，第81页。）
2.劳动合同与事实劳动关系
在劳动关系与劳动合同的研究中，学者们关注的焦点集中在由于有效书面劳动合同缺位，而在现实生活中大量产生的事实劳动关系上。
（1）事实劳动关系的要件
对于事实劳动关系的涵义，学界一直没有统一。但学者关于事实劳动关系的要件，一般认为除了缺乏有效的书面劳动合同形式之外，应该包含劳动法律关系成立的其他要件。即，“劳动行为已经发生”、“从属关系已经形成”、“默认的意思表示”、“欠缺法定的形式要件”，即“从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示3个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件”。（注：徐妍：《事实劳动关系基本问题探析》，《当代法学》2003年第3期，第38页。）
（2）事实劳动关系的范围
一种观点认为，事实劳动关系的范围就是双方缺乏书面劳动合同而存在事实上的劳动关系：“自始未订立书面劳动合同”；“原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订，但劳动者仍在原单位履行劳动义务，享受劳动权利”；“在原劳动关系未解除前，劳动者未经用人单位同意，在其他用人单位实际就业”，包括兼职、停薪留职和下岗待工人员的隐性就业。（注：王飞：《事实劳动关系之探究》，《中国劳动》1999年第3期，第17页。）
另一种观点认为，除了因缺乏书面劳动合同引起的事实上的劳动关系，事实劳动关系还应包括因书面劳动合同无效而产生的事实上的劳动关系：“因未依劳动法规定签订书面劳动合同产生的事实劳动关系”，包括自始没有订立和合同期满没有续订；“因双重劳动关系而产生的事实劳动关系”，包括兼职、停薪留职和国企职工下岗再就业；“因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系”。（注：徐妍：《事实劳动关系基本问题探析》，《当代法学》2003年第3期，第38页。）
（3）关于事实劳动关系的效力
注重劳动合同私法性的学者认为，劳动合同是劳动关系建立的证据，缺乏书面劳动合同就缺乏了劳动关系建立的依据。这种观点认为，如果按照《劳动法》的规定，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，按照《劳动法》第16条和第19条的规定，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的惟一合法形式。由此，我国劳动法不承认口头劳动合同的法律效力，因此，事实劳动合同从法律上看是一种无效劳动合同关系。（注：徐智华：《完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经政法大学学报》1999年第1期，第81页。）
另一种观点则认为，基于原劳动部发布的文件，应对事实劳动关系的有效性予以认可。因为书面劳动合同的缺失往往是由于用人单位造成的，这是由于劳动者在劳动关系中处于劣势地位，劳动关系存在实质的不平等性导致的。因此“如纠纷发生前双方有口头约定，应遵循其约定并据此形成书面合同；如双方事先无约定，则应在事发后予以重新协商，履行劳动合同的签订、续订或终止手续。同时应追究当事人‘形成事实劳动关系的责任’，也即主张或坚持不订立书面劳动合同一方的责任；若双方均未提出订立合同，则应追究用人单位方的责任”，即缔约过失责任。（注：竹文君：《事实劳动关系的认定及法律后果》，《学海》2001年6月，第117页。）
还有观点从体制模式上提出问题，认为我国之所以在现实生活中出现大量的事实劳动关系需要解决，是因为我国的现行劳动法律体制建立了签订劳动合同则承担合同法律责任、不签订劳动合同则承担较低的法律成本这两种模式，而用人单位必然选择后者。但是，“对于劳动合同可以从两方面来理解。一方面将劳动合同理解为劳动合同书，将其视为一种行为模式；另一方面，将劳动合同视为劳动合同行为，作为一种劳动法律事实，通过劳动合同的订立、履行、终止，以及变更、解除来促使劳动法律关系的产生、变更、消灭。我国的学者及立法部门倾向于前一种理解；而国外立法倾向于后一种理解。其分歧就在于口头合同、无效合同、事实劳动关系的认识上。”“事实劳动关系实际上也启动了法定的内容，尽管应由劳动合同约定的内容处于不确定状态。这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护。”（注：董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第165页、第212页。）
四、劳动者对劳动合同的单方解除问题
劳动合同的定位认识会影响学者对劳动合同具体问题的观点，试举劳动法赋予劳动者的单方解除权问题为例。
1.利益失衡
强调劳动合同私法性的学者从一般合同的角度衡量劳动合同的这种机制设置，认为基于合同权利义务的平等性，赋予劳动者单方解除权破坏了合同的尊严，导致双方利益失衡，因此，应当平衡双方当事人的利益。
“各国关于劳动合同解除的法律规定，都有一个相同的内容：提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同，约定明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条并无此种限定，劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同。”而“一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡”；“劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁”；确定期限的劳动合同“若可依单方意志而任意解除，就会破坏合同尊严。”（注：冯彦君：《解释与适用——对我国《劳动法》第31条规定之检讨》，《吉林大学社会科学学报》1999年第2期，第39页。）
“随着各方面条件的逐渐成熟，适时修改《劳动法》，将一般解除权也平等地授予用人单位”；“司法实践应确认放弃一般解除权的‘弃权条款’的效力”，“针对不同类型的劳动者行使一般解除权，应有所区别对待，对某些关键人员适用第31条规定应有所限制”；“劳动者行使一般解除权有违法情形，自当判令其承担赔偿责任”。（注：冯彦君：《解释与适用——对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》，《吉林大学社会科学学报》1999年第2期，第39页。）
2.倾斜保护
而从社会性角度出发的学者强调，劳动合同的解除与民法合同的解除不同，是出于劳动法调整不平等主体的制度设计。这种制度的设计是倾斜立法方式的体现。“如果劳动者没有受到其他合同条款的约束（如保密条款、出资培训条款、住房分配条款等等），按《劳动法》第31条规定，劳动者只要履行提前书面通知义务，即可解除劳动合同。”“这种倾斜规定恰恰使实际上不平等的劳动关系得到了某种矫正。”（注：董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，1999年8月版，第174页。）
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