论非讼程序的功能，本文主要内容关键词为：功能论文,程序论文,论非讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
非讼程序是大陆法系国家及地区民事程序法的重要组成部分。它在程序结构、原则及制度设置等方面均异于民事诉讼程序，如：民事诉讼程序采两当事人对立构造，非讼程序不采对立构造；民事诉讼采当事人主义，非讼程序采职权主义；民事诉讼程序主要采严格证明制度，非讼程序则主要采用自由证明制度，等等。① 这些不同的程序设计体现了非讼程序注重弹性，以及快捷、便利和经济的特点。
我国民事程序立法虽然没有采用非讼程序的概念，但发挥类似功能的程序却是存在的，典型例就是《民事诉讼法》第十五章的特别程序。该章规定的大部分事件均为没有争议的事件，它们在性质上属于非讼事件，其审理程序自然应为非讼程序。不过，我国立法中关于特别程序的功能非常有限，它被严格地限定于法律事实或法律关系的确认；理论通说也持相同观点。② 近年来，随着民事纠纷数量的急剧增长、纠纷程度日益复杂，适应案件特点和需要构建多元化民事程序显得尤为迫切。③ 非讼程序作为民事程序法的两大基石之一，是完备多元化程序的必需环节。目前，通说对于非讼程序功能的这种狭隘理解显然已经不合时宜，有必要结合国情及现行民商事法律的特点进一步拓展它的适用范围，以使我国民事程序法在体系上趋于完善。鉴于我国民诉理论上就该程序尚缺乏清晰及体系的认识，本文拟结合大陆法系国家及地区、尤其是德、日非讼程序的立法经验，就其功能作一探讨，以期对这一领域问题的深入研究有所裨益。
二
非讼程序是大陆法系19世纪末20世纪初法典化运动中产生的类属概念。大陆法系国家和地区非讼程序法典均以1898年《德国非讼事件程序法》为蓝本发展而来。该法典制定之前，有关非讼事件的审理程序以民商事实体法的组成部分或者其他单行法典的形式散布于各个法典中。④ 法典化运动中，基于民法典的体系性考虑，立法者发现以权利或事实形成或确证为主体的非讼事件的审理程序很难规定于民法典。与物权法实施相伴的不动产登记程序就是其中典型一例。于是决定将这些事件的审理程序集合于一部法典中，由此形成了1898年《德国非讼事件程序法》。该法典的立法模式是从各非讼事件具体审理程序中抽象出共通规则作为总则，其特有审理规则或者作为分则规定于非讼程序法典中，或者以单行法的形式另行规定。日本和我国台湾地区亦都采用了相同的立法模式。
非讼程序的这种聚合性特点决定了它的体系性显然要弱于诉讼程序。不过，也正是基于它的这种形成特点，各类非讼事件的功能就构成了非讼程序的功能。统合规定于非讼程序法典的非讼事件可区分为两种类型：一类是无任何争议的非讼事件；另一类是包含争议的非讼事件，也称真正诉讼事件，是立法者基于合目的性考量规定运用非讼程序审理的诉讼事件。⑤ 依据审理事件类型的不同，非讼程序功能可区分为基本功能与扩展功能。
（一）非讼程序基本功能的主要内容
非讼程序基本功能是通过审理没有争议的非讼事件实现的。鉴于没有争议的非讼事件审理程序是构成非讼程序初始形成的基础和主体，笔者在此将这部分非讼程序功能称为基本功能。非讼程序基本功能的主要内容为监护、确认、许可及证明。为说明这些功能，这里尝试结合具体非讼事件予以阐述。
1.监护功能
监护，顾名思义就是监督和保护。大陆法系各国及地区民法典中设立的监护制度，属于该功能的典型体现，非讼程序在某种意义上就是以其审理程序为范本进行设计的。不过，监护功能并不限于该事件类型。它还具有更宽泛的含义，法院基于公益目的对民事主体进行的监督与保护均应属于监护。在这个意义上而言，具备该功能的事件类型众多。
清算人选任和监督即为其典型例之一。《日本民法》第75条规定，在缺少清算人时，法院可以根据利害关系人或检察官的申请、或者依职权选任清算人。第82条规定，法院任何时候都可依职权对清算人实施法定的监督。必要时可以解除清算人的职务。类似的事件在德国和我国台湾地区的民法典中亦有规定。⑥ 法院进行选任和监督均遵循非讼程序。失踪人财产管理人选任是体现这一功能的另一典型例。⑦ 尽管失踪人去向不明时利害关系人可以申请宣告失踪或宣告死亡，但这两种制度都存在着失踪年限的限制，在没有达到该年限前失踪人的财产如何管理是法律上必须解决的问题。因为如果失踪人财产陷入无人管理或者争相占有的状态，实质是负有维护公益职责的国家的职能缺位。为此，大陆法系各国及地区民法典均赋予法院可以基于利害关系人或检察官请求设置财产管理人的职权；并且规定法院对于财产管理人的管理行为有监督职责，可以根据申请改任财产管理人。
2.确认功能
确认功能是指法院运用审判权对某种法律事实或者关系的认可。它通过赋予各种不确定事实或法律关系以确定状态，以使由该事实或法律关系所形成的法律关系顺利展开。大陆法系各国及地区民法典规定的失踪宣告是体现这一功能的典型例。各该国及地区普遍规定，不在者生死不明逾一定年限的，法院根据利害关系人的请求，可以作出失踪的宣告。⑧ 我国《民法通则》亦有类似规定。失踪本身是一种事实，只有在法院确认后才会发生法律上的后果。《法国民事诉讼法》规定的协议离婚制度更体现了非讼程序这一功能。⑨ 该法规定，经双方同意的协议离婚，仅仅双方的意思表示一致尚不能发生效力，还必须经法院确认后才发生离婚的法律效果。
3.证明功能
证明功能是指在法官面前进行某种行为或者将某种事实登记于法院，由法院对查实后的结果承担证明作用。具备这一功能的典型例如法院公证与登记两类事件。这二者均属于古典非讼事件的典型。⑩ 前者是在16世纪初期逐渐发展成熟的一种制度。发展的直接原因是因民法典的缺乏，合同在经济往来中就发挥了至关重要的作用。为充分维护自己的利益，民事主体需要提供精心制作、内容周全的合同。出于使合同具有更高的证明力的目的，就开始采用类似于罗马法的拟制诉讼形式赋予它证明效力。(11) 在现代社会，法院公证已与民间公证合并，由社会组织承担进行证明。登记是将动产、不动产或者负担的行为记录于登记簿，被登记的事实因登记获得法律上的推定力，并具有公信力。登记职责在德国和日本已逐渐由行政机关承担，但我国台湾地区仍由法院承担部分登记职责，这些事件包括法人登记与夫妻财产契约登记，具体由地方法院登记处办理。公证和登记事件在大陆法系国家及地区虽已主要不由法院承担，但广义上仍把它纳入非讼程序范畴。同其他功能相比，证明功能不包含自由裁量，法律对于证明要件有明确规定，承担证明职责的机构只需依照法律的程序履行职责即可。
4.许可功能
许可功能指民事主体的法律行为必须获得法院的许可才得以有效成立。它涉及的民事法律行为在性质上属于附要件法律行为，所附要件即法院的许可。性质上许可只是一种认可，它并不能取代民事主体自身的意思表示。其目的是防止该权利的发生损害社会公共利益，以形成正确的法律关系。具备这一功能的典型例如收养许可。(12) 大陆法系国家及地区通常的做法是，收养方与被收养方达成协议后，尚需双方共同向法院提出申请，法院运用非讼程序仔细审查、并进行必要调查后，认为符合收养条件的，可以裁判许可收养。该裁判构成了收养法律行为的要件，既保护了被收养人及其生父母和其他利害关系人的利益，(13) 又维护了人伦秩序，增进了社会福祉。(14)
上述功能构成了非讼程序的基础功能。非讼程序的各种程序技术设计也用于满足这些功能实现的要求：①不采两当事人对立构造形式，强调职权主义运用。有时甚至程序的启动也不受当事人意思左右，法院可以根据需要进行各种处分。如1898年《德国非讼事件程序法》即规定，法院为保护未成年子女的需要，可以在涉及其人身的程序中为其选定保佐人。这就使法院能够迅速做出裁判，达到监督和保护的目的。②采用决定或裁定的裁判形式，并且设立裁判变更制度。德国和日本非讼事件程序均采用决定形式，我国台湾地区采用裁定的形式。由此裁判即便成为执行根据，也只是具有执行力，并不具有实质上的确定力。这就使非讼程序发挥功能的同时不侵犯关系人的裁判请求权。(15) 裁判变更制度则使法院一方面能够灵活地应对各种可能出现的新情况，及时调整裁判行为；另一方面又保证了法律关系在一定期间的稳定性，能够为关系人提供可预期性结果。③自由证明对证明能力和证据调查都没有法定要求，这就保证了法院可以采用它认为适当的方式进行证据调查。
（二）非讼程序基本功能与司法权配置
非讼程序的上述基本功能是由法院通过行使审判权方式实现的。但这种审判权在诸多方面均异于我国目前理论上对审判权的通常理解。通说认为，审判是指以调整和解决社会关系上的利害冲突及纠纷为目的，由具有法律上权威的第三人依法作出的具有约束力的判定。(16) 根据这一观点，审理事件的争议性和审判权待争议发生后介入民事法律关系的事后性构成了审判权的基本特征。但非讼程序内的审判权却完全与此不同：其一，它所审理的事件并不包含争议；其二，非讼程序中审判权运用的时间主要集中于权利或法律事实形成过程。法院只是在审查关系人申请后或者直接依据职权做出裁断，这种审判权与其说是一种司法权，不如说是一种行政权或者决定权更为妥切。
不过，罗马法以来通说均一直认为非讼程序的审判权也属于审判权的组成部分。依照这种观点，审判权包括诉讼裁判权与非讼裁判权，非讼裁判权为审判权下的一项独立权力。(17) 诉讼裁判权用于审判诉讼事件，非讼裁判权则用于审判非讼事件。但这里不免容易产生一种疑问，为什么要将这种类似行政权却与诉讼裁判权性质完全不同的权力纳入审判权范畴，交由法院行使。其原因主要在于：
首先，私法自治原则上排斥行政权对民事事件的干预。私法自治原则是近代以来民事活动领域内遵循的基本准则。依照该原则的要求，原则上排斥行政权力的介入和干预。除非在私法秩序与行政利益有关联时，行政机关可以为了私法秩序自身的目的完成这些私法行为。(18) 知识产权法上的特许权即为典型例。其他情况下，作为公权力对于私法领域直接介入的唯一途径就是通过司法权。以我国公司法规定由法院和行政机关分享的命令公司解散事件为例，我国法院在行政机关依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销后可以命令公司解散。吊销营业执照、责令关闭或者被撤销这些情形在性质上都是行政机关进行社会管理的行政行为。大陆法系国家及地区对于公司是否解散完全由法院予以裁判，包括行政机关在内的其他机关均不能行使这一权力。(19)
其次，法院在近代形成的良好形象有利于它行使该权力。在专制国家体制下，司法权和行政权不分，二者均是统治者便利统治的工具。但在现代民主政体下，宪法明确规定了民众应当享有的基本权利，法院充当了民众基本权利的保护者。它一方面防止来自于国家公权力对于民众权利的侵害，另一方面要对受侵害的权利进行救济。由此，法院作为民众权利维护者、社会正义最后一道保障线的形象逐步得以确立。非讼程序中，审判权虽然具有积极、主动的特点，但基于良好社会形象基础和司法者对自我权力的严格约束，其职权行使行为更易于获得民众的信任与认可。
第三，法院相对消极的特征使它能够处理好监督与裁判的关系，而行政机关的社会管理特征使它难以保持中立地位。运用非讼程序审理的非讼事件大多没有争议，仅基于关系人的申请进行审查后法院就可以做出裁判。尽管如此，它们都可能会存在着潜在的争议，例如若干同序列的监护候选人都表达了监护意愿的情形。此时由谁作监护人需要由法院裁断，法院往往是在斟酌判断各方理由后做出衡平判断。但如果由行政机关行使该项职权，行政行为的各项特点就会显现出来，很容易把被监护人或者关系人作为社会管理客体并依此作出决定，社会中立性就相对较弱。因而，相对于行政机关而言，法院更注重当事人利益的保护和平衡。
三
扩展功能是大陆法系国家非讼程序法典最初制定过程中，因将某些具有诉讼特性的事件纳入非讼程序调整范围而赋予这一程序的纠纷解决功能。各国非讼程序法典的开放性使得被纳入其调整范围的诉讼事件逐步增多，(20) 非讼程序也逐步演变为另外一种纠纷解决方式，成为诉讼程序的有效补充。当然，非讼程序的这种功能并非存在于所有大陆法系国家和地区，它只是在德国和日本表现得尤为突出。法国则一直将非讼程序调整对象限定于不存在任何争议的非讼事件。(21)
（一）非讼程序扩展功能的内容
非讼程序的扩展功能虽然都体现为解决纠纷，但各国法在扩展方向上却有所差异。整体而言，扩展的方向有两种：一是针对特别类型事件的扩展，具体表现为逐步规定某些类型事件适用非讼程序法审理与裁判；二是一般性扩展，即法律并不将非讼程序适用对象限定于某一类事件，而是将某种纠纷解决方式规定为非讼事件，使其采用非讼程序的法理。
第一种方式是大陆法系国家及地区非讼程序功能扩展的主要方式。由于采用这种方式纳入非讼程序调整范围的事件众多，这里仅举一些典型例予以说明。1951年颁布的《德国住宅所有权及长住权法》第43条规定，因共有及共有物管理所产生的住宅所有人相互间的权利义务、管理人管理共有物的权利与义务、选任管理人上的争执、住宅所有人会议决议是否有效产生的争议事件由法院运用非讼程序审理。1965年《德国股份公司法》颁布，依据该法规定，检查人与发起人之间的争议、监事会组织的争议、出席股东大会股东与董事间关于告知权的争议、特别检查人对年度结算确定的争议、不执行业务股东对红利分配的争议等由联邦法院商事庭或者民庭依据非讼程序予以审理。(22) 日本运用这一方式先后把家事事件和借家借地事件纳入了非讼程序调整范围。其中，家事事件处理程序被区分为家事审判和家事调停。《日本家事审判法》第1条规定，只要法律没有特别规定且同其性质相违背，家事审判和家事调停准用《非讼程序法》第一编规定。可见，无论是家事审判抑或家事调停均属于非讼事件。(23) 借家借地法是指规范土地和建筑物的租赁、借用等流转的法律规范。1966年借地法修正案明确规定，第8条2项因情势变更引起的借地条件变更、建筑物扩建和改建的许可，(24) 第9条2项建筑物转让及用地租赁权让渡和转让的许可、(25) 第9条3项建筑物拍卖·公卖及用地租赁权让渡的许可这些事件为非讼事件。(26)
第二种将非对抗性纠纷解决方式规定为非讼事件，典型表现就是日本把调停规定为非讼事件。调停在日本虽久已存在，但它在日本从欧洲继受的法律框架中并没有正式的地位，或者说它并非正式的制度。1922年《借家借地调停法》开始将调停作为正式制度予以确立。(27) 由于这一调停机制发挥了良好作用，其适用领域迅速扩大。1924年将调停用于解决地主与佃农之间纠纷的小作调停法出台，(28) 随后相继颁布了1926年《商事调停法》和《劳动争议调停法》、1932年《金钱债务临时调停法》、1939年《人事调停法》，1942年的《战时民事特别法》更是将调停确定为战时解决民事纠纷的基本制度。不过，调停与非讼程序法的关系在这个时期的法律中并没有明确规定，只是司法实践中普遍认为调停在性质上就是非讼事件。1951年日本制定了统一的《民事调停法》，(29) 明确地将调停规定为非讼事件。(30) 将调停作为非讼事件是非讼事件概念在日本的扩大，(31) 也是日本在法制移植过程中吸收本国传统要素的产物。
（二）非讼程序功能扩展的原因
关于非讼程序功能扩展的原因，在大陆法系国家及地区民事程序理论上存在着各种分析。有学者认为，其原因在于实体法一般条款的增加、法官裁量的必要性、职权主义的强化以及纷争的社会化；(32) 有学者认为，随着集团意义纠纷类型不断增大，纠纷已并非完全是当事人的个人问题，而是与社会存在着关联，所以司法仅仅是回顾性的判断是不充分的，应当采用展望性的判断来规制或者预防纠纷的发生，从纠纷的定型化处理转向非定型化、个别化的处理。(33) 其实，这些分析都包含着同样的前提性判断：制度的功能扩展很大程度上取决于它比相关制度更能满足利用者的某种需求。非讼程序是与诉讼程序相对应的民事程序，在运用诉讼程序实现纠纷解决无法满足立法者预期目的时，自然易于推动其功能扩展。笔者认为，非讼程序功能扩展的原因主要在于：
1.近代民事诉讼程序在纠纷解决上存在着自身难以克服的缺陷
近代民事诉讼程序是受自由主义思潮影响，在克服职权主义基础上建立的。以1877年《德国民事诉讼法典》制定前具有代表意义的民事诉讼程序法典——1793年《普鲁士民事诉讼法典》为例，该法典就是一部典型以职权主义为内核的法典。这部法典规定探知事实是法官的义务，当事人的作用只是保障法官探知事实。(34) 法官仅仅依据当事人对事件的说明，就可以按照自己对事件的理解独自整理、收集能够得出结论构成事件裁判基础的事实。由此带来的后果是，法官必须为事实查证的错误承担各种名誉上的不利评价。当错误累计到一定程度时，难免会引起民众对于法官的怀疑，最终丧失民众的信赖。19世纪后半期古典自由主义盛行欧洲，也影响到各国民事诉讼立法，1877年《德国民事诉讼法典》受其影响更深。该法典贯彻当事人主义、奉行程式主义；强调公开主义、口头主义及证据的自由评价等；(35) 严格排除法官的自由裁量权，只享有确认权利的权能，完全不享有变更或者创设新权利的权能。(36)
然而，由于民事纠纷类型以及民众司法需求的多样性，这种彻底的当事人主义自产生之时就已蕴含了诸多自身无法克服的缺陷：①纠纷解决缓慢，当事人及法院诉讼成本支出过高，无法满足民众及时、迅速、节约的司法需求；②注重纠纷的解决，忽略纠纷的预防，致使诸多事件在纠纷发生之后才以诉的方式请求国家公权力的介入；③过分限制法官的裁量权，忽视其在纠纷解决中的主动性，等等。尤其在诉讼是解决民事纠纷的唯一正统性途径这一观念为民众普遍接受后，所有民事纠纷会同时涌向法院，近代民事诉讼程序的缺陷也暴露无遗。考虑到程序的多样性，立法者当初在民事程序中设立了证书诉讼与票据诉讼、(37) 督促程序、婚姻事件与禁治产事件等特别程序，(38) 但这些都属于民事诉讼程序自身内的调整，基本原则和制度并没有太大的变化。以职权主义为基本原则的非讼程序在一定程度上满足了民众迅速解决社会纠纷的需要，尤其是当有社会危急性纠纷出现时，它的优势愈加明显。(39)
2.民商事实体权利的内在要求
民商事实体法与民事程序法是相互依存的关系，民事程序法设定程序时必须整体上考虑实体法的特点及内在要求。民商事法律的某些特点决定了就某些权利而言诉讼并非完全妥当实现方式：
（1）民法的一般条款。以德国为代表的大陆法系国家民法典以概念严谨性、抽象性及体系性而著称，但德国民法典却是出自奉行自由主义的法律家阶层之手，贯穿了自由主义思想。该思想体现为合同自由、土地所有自由、营业自由，继承法中的遗言自由等。进入现代社会后，基于维护公共利益的需要，这种完全自由受到限制。民法典固有的诚实信用原则、善良风俗等一般性条款发挥作用，司法者开始从这些一般性条款上寻找平衡的途径。由于一般性条款很难通过对抗方式获得一致性法律适用，法院在很多情况下不得不运用非讼程序作出裁断。德国二战期间的增值评价法即为典型例。二战期间，德国金融改革导致纸币急剧贬值，由此直接影响到以抵押权为基础的消费借贷债务。为此，德国颁布了《增值评价法》，规定关系人可以请求进行增值评价，以此来平衡各方的利益。
（2）民法典中诸多需借助法院职权才能实现的形成权。形成权指由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的，目的在于建立一种法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。(40) 但形成权行使通常有两种方式：其一，以当事人单方行为的方式；其二，借助于法院形成裁判的方式。作出形成裁判的程序既包括诉讼程序也包括非讼程序，不过主要是非讼程序。原因在于形成要件的规定相对弹性化，需要法官运用自由裁量权予以裁断，而非讼程序注重法官职权主义的特点更能满足这种需求。
（3）实体权利实现方式的区别。民事权利的各类救济途径中，民事诉讼一般被认为是最有效的方式，但它并非最合理的方式。它是通过让双方以对抗方式参与到程序中去解决争议的，为了在对抗中获得有利于自己的结果，双方都需要举证证明自己的主张。对于某些继续性法律关系或者家事关系的当事人而言，这种方式不仅无助于问题的解决，反而会造成第二次伤害。以家庭暴力事件为例，受害方在力图维持婚姻关系的前提下向法院提出救济，如果一律采用对抗式诉讼方式裁判，将可能会严重损害婚姻关系。相较而言，采用非对抗性结构、非公开原则的非讼程序，更有利于在不伤害彼此感情的环境下平和地解决争议。
3.各国及地区具体法制环境的影响
上述因素只是非讼程序功能在大陆法系扩展的一般性原因。具体到各个具体国家而言，还存在一些理论上不容忽视的特殊原因。在德国，主要是律师强制代理制度的存在。由于德国法规定在地方及以上法院进行民事诉讼时实行律师强制代理制度，当事人自己不能进行诉讼，这就难免造成当事人无端增加不必要的诉讼成本。采用非讼程序，后当事人就可以自己进行诉讼，避免律师强制代理制，节省额外的诉讼成本负担。
在日本，却是为了解决法律移植中的水土不服问题。日本移植德国民事诉法时正是日本急速近代化时期。社会转型中的矛盾与民事诉讼水土不服所产生的矛盾混合在一起，使该法典在引入之初在日本就受到强烈的批判。民事诉讼法实施后的第四年虽已开始着手修订，但没来得及修订之前就爆发了激烈的社会问题。日本不得不考虑以“和”作为解决社会纠纷的目的，引入调停制度。调停的理念是人情、恩惠，它不允许主张可能对共同体秩序产生破坏的权利，由此使社会矛盾以相对缓和的方式得到了解决。日本学者佐上善和教授这样来解释调停制度在日本的引入：
民事诉讼自身并不能作为充分解决这些纠纷的手段，除了强化调停制度之外别无他法。为什么这样说，各种调停法各自承担着固有的政治目的，依照这个路径解决纠纷是民事诉讼法从来不敢期待的事情。即使可以这样，但由于程序需要很长时间所以也被认为是不合适的。既然民事诉讼不能满足这些要求，那么自然要强化在纠纷上有一定效果的调停制度，并加强它的妥当性。(41)
四
对于非讼程序而言，与其说它是理论创设的结果，毋宁说是“应景之物”。但这种应景却是必须的，它一方面解决了体系化、逻辑化的近代法典化过程中那些无法被纳入体系的部分内容如何规定的难题；另一方面也为民事程序法应对复杂的社会现实提供了充分的可能性，得以把各种类似的程序聚合于非讼程序法典内。当然，这并不意味着非讼程序是简单的并合，没有任何的体系与特点。它一贯坚持职权主义和非对抗性，这与贯彻当事人主义和对抗性的民事诉讼程序形成了鲜明的对比，也构成了二者的根本区别。(42)
在非讼程序的繁杂功能背后还蕴含着一个非常重要的立法理念，就是努力按照事件的特点、类型以及程序运用者的多层价值需求去设计多种程序，避免程序的单一及僵化。不过，虽然非讼程序功能扩展是对近代确立的纠纷解决框架的部分修正，但如果一味地进行扩展其纠纷解决功能，则可能使经过几百年人类活动所总结的诉讼经验付之东流，存在着重返近代之前职权主义的危险。因而，非讼程序功能扩展时各国通常注意把握两点：其一，明确非讼事件的界限，将非讼程序的审理范围限定在适当的事件范围内；第二，在非讼程序中应当通过程序保障的方式增强关系人的程序主体地位，避免关系人完全沦为程序的客体。(43) 这些至关重要的准则和尺度，在中国这样缺乏“界分”理念和程序主体意识的程序制度体系中，更值得特别强调。
注释：
① 参见（日）小山升等：《演习民事诉讼法》，清林书院1973年，页28。
② 参见江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2000年版，页392。
③ 参见傅郁林：“分界·分流·分层·分类——我国民事诉讼法修订的基本思路”，《江苏行政学院学报》2007年第1期。
④ 如1875年《普鲁士监护法》。
⑤ 所谓合目的性，就是指运用非讼程序更有利于保护权利人的利益，实现实体法目的。参见（日）佐上善和：“古典的非讼事件研究の序说—后见裁判所の职务を中心として—（二）”，《民商法雑志》第67巻5号，页749。
⑥ 参见《德国民法》第48条，我国台湾民法第42、48条。
⑦ 参见《日本民法》第25条、《德国民法》第1911条。
⑧ 参见《日本民法》第30条、《家事审判法》第9条甲类第4项，《德国失踪法》各条，《法国民事诉讼法》第1067条、1069条。
⑨ 参见《法国民事诉讼法》第：1088条、1142条、1145条。
⑩ 通常认为，古典非讼事件的典型事件包括监护事件、公证事件、继承事件和登记登陆事件。参见（日）伊东干、三井哲夫编：《注解非讼事件手続法》，青林书院1986年，页3。
(11) 拟制诉讼是指当新的权利义务关系中缺乏某种法定要素时，执法官假设该要素存在，从而赋予当事人相应种类的诉权。具体参见黄风：《罗马法》，中国人民大学出版社2009年版，页21。
(12) 参见《法国民事诉讼法》第1167条、1175条，《民法》第792－881条，《德国民法》第1752条。
(13) 《德国1898年非讼事件程序法》第50条第1项。
(14) 参见葛义才：《非讼事件法论》，三民书局有限公司2006年版，页210。
(15) 裁判请求权在大陆法系国家及地区通常被视为一项基本宪法性权利，其含义是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利。参见刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，页19。
(16) 参见黄松有：《中国现代民事审判权论——为民服务型民事审判权的构筑与实践》，法律出版社2003年版，页49。
(17) 伊东干等，见前注⑩，页20。
(18) 参见（日）美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，页170。
(19) 《日本民法》第824条第1款规定，法院在下列情形下，在认定为确保公益不能允许公司存在时，根据法务大臣、股东、债权人及其他利害关系人的申请，可以命令公司解散：（1）公司的设立基于不法目的进行时；（2）公司没有正当理由自其成立之日起一年内不开始其事业，或连续一年以上停止其事业时；（3）业务执行董事、执行官或执行业务的股东，在实施了脱离或滥用法令或章程规定的公司权限行为或触犯刑罚命令的情形下，尽管受到法务大臣发出的书面警告，仍然继续或反复实施该行为时。该译文参照《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，页444。
(20) 以德国法为例，《德国1898年非讼程序法》典第1条规定：德国法委诸于法院的非讼事件，只要没有特别规定，适用本法的共通规定。日本法也参照德国法，规定了类似的条款。这种规定方式意味着，在不修改法典的情况下，立法者就可以将各类事件规定为非讼事件，纳入该法典的调整范围。
(21) 参见《法国民事诉讼法》第25条。
(22) 参见《德国股份公司法》第35条、第98条、第132条、第142条。
(23) 参见（日）梶村太市、德田和幸：《家事事件手続法》（第2版），有斐阁2007年版，页359。
(24) 第8条2［因情势变更引起的借地条件变更、建筑物扩建和改建的许可］a.因指定防火区域、附近土地利用状况变化或者其他情势变更事由，在目前设有借地权的、相当于所有为目的的坚固建筑物上附加变更为建筑物以外的借地条件时，当事人之间无法达成协议的，法院可依当事人的申请作出该变更；b.借地条件中存在限制建筑物改建和扩建条件时，对于相当于土地通常利用的改建和扩建当事人间无法达成协议的，法院根据借地权人的申请可以作出替代土地所有权人或者出租人承诺的许可；c.法院在作出前两项裁判时，为了谋求当事人间利益的平衡，必要时可以变更其他借地条件，或者是命令财产上的给付或者其他处分；d.法院在作出前三项裁判时，需要考虑借地权剩余的期间、土地的状况、关于借地的经过及其他一切事情；e.在借地权人能够进一步设立借地权的情况下，必要时法院可以根据后来借地权人的申请，对他的借地权以及前面借地权人的借地权作出第1项和第3项的裁判。
(25) 第9条2［建筑物转让及用地租赁权让渡和转让的许可］a.借地权人以作为租赁权标的的地上建筑物转让于第三人时，第三人取得租赁权或者转租对租赁人不利但又不得不取得租赁人对该租赁权或者转租承诺的，法院认为有必要平衡双方当事人利益的情况下，可以命令变更作为借地条件的租赁权让渡或者转借条件，或者进行财产上的给付；b.法院在做出前项裁判时，需要考虑租赁权的剩余期间、借地的经过、租赁权的让渡或者转租所必需的其他事项；c.第1项申请的场合下，在法院在确定的期间内出租人申请自己接受建筑物让渡及租赁权让渡或者转租时，法院可以不受该项规定的拘束，命令它决定相当的对价和转借的条件；裁判中可以命令双方同时履行自己的义务。
(26) 第9条3项［建筑物拍卖·公卖和用地出租权让渡的许可］a.第三人能够通过拍卖·公卖取得作为租赁权标的物上的建筑物时，第三人取得租赁权对租赁人不利但又不得不取得租赁人对该让渡的承诺的，法院可以依据第三人的申请作出取代租赁人承诺的许可。在这种场合下，如果有平衡当事人利益必要时，法院可以命令变更借地条件或者进行财产上的给付；b.前条第2项至第6项下如果有前项的情况时准用该规定。
(27) 《借地借家调停法》是解决土地及建筑物房租、地租及其他有关租赁争议的法律。它出台的背景是这个时期涉及房屋租赁纠纷剧增，民事诉讼实在无法应对这些纠纷。为避免社会矛盾最终演化为社会危机，立法者开始尝试借助于调停制度来解决这些问题。不过，开始时这种做法并没有达到预期效果。它的适用区域也只限于东京、京都、大阪、神奈川和兵库五个县。1923年关东大地震为该法适用提供了契机。因地震造成的住宅破坏、物价飞涨以及人口集聚所引发的社会纠纷异常增多，《借地借家调停法》在解决这些纠纷时发挥了至关重要的作用。由此它的适用范围才慢慢扩展至日本全国。
(28) 小作是指耕种他人所有的农地。参见（日）新堂幸司等编：《法律学小辞典》（第4版），有斐阁2004版，页403。
(29) 日本法中的家事调停与民事调停尽管都属于非讼事件，但在程序上仍存在着区别：家事调停采用调停前置主义，提起诉讼必需事先向法院申请调停；民事调停采取自愿主义，当事人可以向法院提出调停申请。参见《日本家事审判法》第18条第1款、民事调停法第2条。
(30) 参见《日本民事调停法》第22条。关于为什么把调停作为非讼事件，笔者以为原因可能在于，替代调停裁判制度的出现使国家可以通过职权主义的方式补充当事人意思的欠缺，而非讼程序法采用的职权主义在性格上也具有对私法法律关系的监护作用。这种一致性使立法者很自然地把调停纳入了非讼程序调整范围。对于该问题的深层次探讨请容许笔者另文展开。
(31) 参见（日）三ケ月章：“诉讼事件の非讼化とその限界”，载铃木忠一ニ三ケ章编：《実务民事诉讼讲座（7）》，日本评论社1969年，页39。
(32) 参见（日）吉村德重：“民事事件の非讼化倾向と当事者権の保障”，日本弁护士连合会：《日弁连特别研修业书昭和41年度（下）》（1967年），页138以下。
(33) 三ケ月章，见前注(31)，页3。
(34) 参见（德）Arthur Engelmann and others：《民事诉讼法慨史》，中野贞一郎等译，信山社2007年版，页430。
(35) 参见（日）上田理惠子：“1895年才一ストリァ民事诉讼法成立の背景：自由主义的诉讼法典编纂の试みと挫折”，《一桥研究》第23辑3号，页155。
(36) 德国民事诉讼法制定时，形成诉讼尚没有作为独立的概念产生，所以形成权能也尚未为立法所重视，仍然为确认权能所包含。
(37) 证据及票据诉讼是以纠纷迅速解决为目的，当事人对所主张的事实也不需要尽严格证明责任，只需要大致疏明即可；诉讼中亦以口头辩论为原则，证据只能采用书证及当事人询问，不允许运用其他证据形式。
(38) 婚姻事件与禁治产事件程序是1877年《德国民事诉讼法》所采用的标题。1896年民法典制定后，该编标题调整为“婚姻事件、确定亲子间的法律关系与禁治产事件”，分为婚姻事件的诉讼程序、确定亲子间法律关系的诉讼程序以及禁治产事件的诉讼程序。关于婚姻诉讼事件主要包括离婚之诉、婚姻无效之诉、婚姻不成立之诉、同居之诉，还有别居之诉。1997年修改为家事事件程序。该编在内容上包括人事诉讼事件和家事诉讼事件。（关于德国民事诉讼法该编的沿革，参见谢怀轼译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，页151注①。）2008年FamFG将之纳入自己调整范围。
(39) 两次世界大战期间，德国为克服各种危机，对民事领域采取了诸多措施，这些措施大都通过非讼程序落实。最为典型的就是合同领域事件的非讼化。国家通过对合同领域的直接参与，帮助合同的订立或者修正不公平合同，以最大程度地避免纠纷的深化。
(40) 参见（德）卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译，《环球法律评论》2006年第4期，页194。
(41) 佐上善和：“我国におけゐ真正诉讼事件の展开（1）”，《龙谷法学》第6卷2号（1976年），页184。
(42) 我国理论上通常认为审理对象是否存在争议构成了诉讼程序与非讼程序的根本区别。这种观点不甚妥当，尤其是大量诉讼事件被纳入非讼程序审理范围后。
(43) 德国非讼事件程序法在实施百余年后于2008年9月19日经历了第一次全面修订，这次修法的重要目标主要就是强化对关系人的程序保障。关于这次修法的主要内容，参见拙文：“德国非讼事件程序法的新发展”，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期，页96－104。
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