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中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1004-3926(2005)02-0043-08
现代社会工商业发达，公害、事故、商品瑕疵或其他本于同一原因事实而被害之事件，受害人有时可能多达千百人，设由其全体起诉，难免影响诉讼之迟缓，并增加诉讼费用，且此类损害多属小额，若由受害人个别起诉，亦有违诉讼经济之原则，受害人更有不知如何谋求救济，以致产生社会大众权益受损而无从补偿之弊[1]，为保护这些“易腐权利”，被称为现代型诉讼的群体诉讼便应运而生了。本文所称的群体诉讼是泛指各国为解决多数人纠纷的一种诉讼制度，如美国的集团诉讼、英国的代表诉讼，德国和法国的团体诉讼、日本和台湾的选定当事人制度，我国大陆的代表人诉讼等。
一、群体诉讼的模式划分
（一）群体诉讼模式的划分依据
我们以保护权利说作为民事诉讼的目的，来考察群体诉讼的目的。可以看出，世界各国的群体诉讼目的可大致划分为两类：一类是保护个人利益，另一类是保护社会利益。群体诉讼也据此可划分为两种模式：私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式。
早在古罗马时期，就有了私益诉讼和公益诉讼的区分，前者乃保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起[2]。个人利益、社会利益、国家利益三者不是截然分开的，它们之间的界限是非常模糊的，“私法公法化和公法私法化”是这一认识的反映。作为权利的救济手段也表现出这一趋势。当侵犯的个人利益非常小时，依照民事诉讼传统的诉权理论和既判力理论，个人享有处分权和通过民事诉讼获得救济的权利；当侵犯的利益非常大时，就认为同时侵犯了社会利益和国家利益，由检察官代表国家通过刑事诉讼提起公诉来救济；当侵犯特定个人利益不太大时，则赋予个人享有自诉权；当侵犯的每个人的利益非常小，但被侵犯的人数非常多时，被侵犯利益的总和是非常大的，按照“有权利必然有救济”原则，必须为这种情况设定一种救济方式，以维护社会正义和社会秩序。由于加害方所获得的“非法利益”总额非常大，而受害方则是“小额多数”，如按传统的一对一诉讼显然对受害方不利；如按诉讼信托理论，由受害方明示授权代表人起诉，则许多受害人可能会忍气吞声地使“易腐权利”真的腐烂，因为他们大都会理性地算一下成本和收益。这样，即使加害方败诉赔偿，很可能还有“盈余”，还会变本加厉地侵害不特定的个人利益，此时，实质上已构成了对社会利益的侵犯。是保护私人利益呢，还是保护社会公共利益呢？我国的代表人诉讼、日本的选定当事人诉讼都是按诉讼信托理论，由受害人明示授权，其目的是保护私人利益。美国的集团诉讼制度，只要受害人不明示退出集团，就认为是赋予了代表人代表自己起诉的权利，其目的是通过制裁加害方，以保护社会利益。在市场经济条件下，国家是按“小政府、大社会”的模式运行的，再者交易是否公平只有交易双方清楚，况且交易方还享有处分权，因此，政府对“小额多数”的现代型纠纷无能为力，只能要么通过利用那些“私设检察官”及其律师的利益动机来实现一定的公共目的或公共政策，要么特别授权某些团体享有一定的诉权。
私益型群体诉讼模式和公益型群体诉讼模式二者目的不同，主要表现在以下几个方面：第一，在代表权方面，前者是明示授权，后者是默示授权或立法授权（团体诉讼等）；第二，在既判力方面，前者判决只约束明示授权起诉或被诉的人，后者判决则约束未明示退出集团的人，或由法律直接规定约束范围；第三，在诉讼激励方面，前者对代表人没有什么激励机制，后者则对代表人起诉有许多激励，如法院、律师免收或垫付诉讼费、律师费，甚至还有奖金；第四，在胜诉财产分配方面，前者以分到胜诉财产为目的，后者以使对方吐出非法所得，受到制裁不敢再犯为主要目的；第五，赔偿金计算，前者以所有明示起诉的当事人所受侵害为依据，后者则以侵害方的整个非法所得或所有侵害来计算，除非受害方有人明示退出集团。
美国、加拿大魁北克省的集团诉讼属典型的公益型群体诉讼模式。英国、澳大利亚等英联邦国家的代表诉讼、我国的代表人诉讼、日本和台湾的选定当事人制度等都属私益型群体诉讼模式。德国、法国、泰国等国的团体诉讼和英国的公共利益诉讼，通过特别立法，往往需要借助行政力量，其本质虽不是群体诉讼，但它是解决群体性纠纷的一种方式，故也可以归入公益型群体诉讼模式。也有学者认为它是介于二者之间的一种模式：团体诉讼立于个人利益与公共利益之间，为实现他人利益之诉讼手段，亦即其以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序，非若一般诉讼程序由各个人为自己之利益而为诉讼行为[3]。
（二）私益型群体诉讼模式
集团诉讼制度最早产生于英国，后传入美国。有学者认为美国集团诉讼制度始于1938年9月1日实施的《美国联邦民事诉讼法》第23条[4]；1848纽约州《菲尔德民事诉讼法典》是最早推行代表诉讼的法律文件[5]。但也有学者认为《菲尔德法典》已将衡平法所创制的集团诉讼制度肯定了下来。1853年，美国联邦最高法院第一次公开判定了集团诉讼案件——史密斯对斯沃思德特的诉案，由此，集团诉讼制度在美国正式确立起来[6]。美国集团诉讼的发展大致可分为两个阶段：从19世纪到20世纪60年代为第一阶段；从20世纪60年代至今为第二阶段。第一阶段是集团诉讼产生、发展的低级阶段，第二阶段是结构日趋完善的较高级阶段。由于美国是典型的判例法，因此按法典来划分阶段是不准确的，只可作为参考。集团诉讼在普通法时期是在当事人太多而无法使全体成员作为诉讼当事人参加诉讼的情况下，衡平法院所采用的程序，在法典时期也有集团诉讼的规定，但那时只是作为诉讼合并，规定也很简单。联邦民事诉讼规则最初规定也比较简单，只准许在集团成员太多而使全体成员成为当事人实际上不可能的情况下，承认集团诉讼并规定成为代表当事人的人必须确保公平地代表全体当事人的利益。但这种共同诉讼型的集团诉讼的规定，不能救济像消费者诉讼那样，虽然是以群体看待，但并不属于共同诉讼型的新型诉讼。
在大陆法系国家，传统的当事人个人主义概念一直追溯到罗马法，如法谚：“没有利益就没有诉讼”；“没有人能通过代表打官司”。在英美法系内部，历史上的普通法法院同样反对当事人代表，判决只能涉及主动争取判决并有直接利益的人，对不参加诉讼的主体没有约束力，但依衡平法，如果“必要当事人”是一大批单独的个体，而这些当事人又具有不可分割的共同利益，但所有诉讼主体又不能共同进行诉讼，就要在必要共同诉讼的目的下，采取集团诉讼方式解决这一问题，允许团体的一名成员或几名成员代替所有团体人员进行诉讼。但由于受正当程序观念的影响，在衡平法早期的实践中，无论是《菲尔德法典》还是《联邦民事诉讼规则》，都没有明确诉讼判决对未出庭的团体成员有约束力，判决的既判力不主动扩张至未明确表示起诉的人，既不考虑这些人是不愿起诉，还是由于“易腐权利”的特点使他们起诉不经济。也不考虑是否使加害人受到了应有的惩罚，足以迫使其不敢再侵害其他不特定的人。可见，这时的集团诉讼目的是建立在正当程序基础之上，保护依照“诉讼信托”理论明确授权给代表人进行诉讼的集团成员的私人权益。
日本的选定当事人制度也属于私益型群体诉讼模式，其目的也是保护个人利益。选定当事人制度的适用应具备如下要件：第一，须有共同利益的多数当事人存在。第二，没有代表人或管理人的非法人团体，不得选定当事人的方式进行。第三，由有共同利益的多数人选定其中一人或数人为原告或被告。所以，诉讼实施权是属于选定当事人的，但诉讼实施权的授予来源于当事人全体，并且在诉讼程序中通过更换选定当事人的方式，使当事人全体的意志和利益在诉讼程序中得到反映。选定当事人制度较多地具有共同诉讼的一般性，从而兼顾了与民事诉讼原有理论体系的协调。因此，选定当事人请求损害赔偿，要以特定受害者及具体权利内容为要件。至于不作为请求诉讼的提起，非常困难，尤其以预防目的对侵权行为提起不作为请求诉讼，因无实定法上的根据，往往不被允许。日本学者上林明广认为：日本的选定当事人制度尚未从保护个人利益诉讼迈向为保护一般的权益而运用的“集团利益诉讼”。这也是大陆法系国家共同存在的问题，因为它们太注重传统的诉权理论和既判力理论。
（三）公益型群体诉讼模式
1966年美国全面修改了《美国联邦民事诉讼规则》第23条关于集团诉讼的规定[8]。使美国集团诉讼的目的由保护个人利益演变为保护社会利益。波斯纳在谈到集团诉讼时说：假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此而受到利益损害，累计成本可能是巨大的，而每个消费者所受的损失可能只有几分钱，如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。从经济学的角度看，最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿，因为集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的，而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益，不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本[9]。我国台湾学者对此也有论述：集团诉讼使得原本微不足道的赔偿要求，汇成一巨额的赔偿，使大部分受害人能与违法行为之大企业相对立，而得以获取相当之赔偿，不再是被屏弃于法院之外，而忍气吞声地置视权利遭腐化，此亦为集团诉讼所具有之“请求金额之合算”与“诉讼之合算”等妙味所在[10]。
由于受害者损失数额通常较小，对起诉一般都漠不关心，甚至胜诉后由于得不偿失也不去领取应得份额，因此为达到通过制裁加害者以保护社会利益的目的，不得不着重考虑在诉讼费用、律师费用、奖励措施、举证责任、司法权介入等方面采取监督机制和激励机制并用，使得集团诉讼制度能有效运行。近年来，虽然仍有些问题未能解决，但在激励机制和监督机制方面都得到了改善，使这一制度基本能有效运行。美国为了奖励个人诉诸司法救济而实行两倍、三倍赔偿，议会在大约70个联邦法律中都赋予法院裁定胜诉原告的律师费用由败诉方支付的权力，联邦法院基于私设司法长官理论，即使缺乏法定根据时，也有权判令被告支付胜诉原告的律师费用[11](p.70-74)。在通知方式和胜诉财产分配上，也采取了较为灵活的方式以降低费用。在监督机制方面，包括内部监督和外部监督。内部监督就是受害人作为集团成员对代表集团起诉的代表人的诉讼行为进行监督。外部监督就是法院采取“司法积极主义”，对集团诉讼进行职权干预。包括决定是否许可以集团诉讼方式进行诉讼，对集团诉讼进行初步审查，看集团方是否有胜诉可能，对代表人的诉讼行为进行监督，对集团方胜诉后的财产分配进行监督等。
上述分析表明，现行美国集团诉讼的目的已不仅仅是保护明确表示起诉的受害人的私人权益，而重在保护社会公共利益，判决的既判力主动扩张至未明确表示退出集团的所有集团成员。美国集团诉讼的背景是传统的理想主义和实用主义，实质是利用个人及其律师的利益动机，来实现一定公共目的或公共政策。这一制度与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯[12](P.192)。换言之，其主要着眼点不是利用集团诉讼来挽回受害者的损失，而是依靠法院的禁止令状或宣言性判决来影响和改变公共政策，以制裁加害者和保护社会公共利益。
二、群体诉讼模式演变的趋势及原因
（一）演变的总趋势及一般原因
群体纠纷与商品经济相伴而生，并且与商品经济的发达程度成正比。我国改革开放前和前苏联实行计划经济，行政调控力度极大，群体诉讼就没有了生存空间。如苏维埃民事诉讼法在共同诉讼中只有必要的共同诉讼和可选择的共同诉讼[13]。随着近现代工商业的发展，原有的一对一诉讼对群体纠纷已无能为力，这样便产生了代表诉讼。代表诉讼虽然扩展了诉讼空间，提高了诉讼效率，但对“小额多数”的诸如环境污染、侵害消费者等诉讼显得力不从心。现实社会生活的需要，决定了法律制度的发展。许多国家，尤其是发达国家的群体诉讼目的开始由传统的保护个人利益向现代的保护社会利益发生演变。当然，演变程度和方式各有不同，如美国是单层式群体诉讼，其他国家有双层式群体诉讼。英国一是建立公共利益诉讼，允许检察长、专利局长、“平等机会委员会”等代表公众起诉。二是在1987年上诉法院的一个判决中表示英国应该采用美国式的集团诉讼。美国则是在1966年修正了《联邦民事诉讼规则》第23条的规定，使美国的集团诉讼目的发生了根本性的变化。德国是在不触动原有大陆法系法理的基础上，通过特别立法赋予某些团体起诉、被诉权，以保护社会公共利益。日本也赋予某些民间团体诉讼实施权，例如日本妇女联盟针对虚假的桔子汁广告提起的“桔子汁”诉讼案。同时日本、台湾多年来一直在寻求借鉴美国的集团诉讼，并制定过一些草案。私人为了维护公共利益而提起的诉讼近来不断增加，这种状况被大多数的比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展，因此保护扩散利益成为一些国家接近正义运动的第二波[11](P.65-66)。
（二）美国集团诉讼演变的具体原因
美国是典型的判例法国家，因此很难说出美国集团诉讼的目的具体是从什么时候由保护私人利益演变为保护社会利益。造成这一演变的原因也是多方面的和极其复杂的，本文试图从利益集团、福利国家与接近正义、灵活的判例法与司法权的扩张、诉讼法律文化等方面来探讨。
1、利益集团
在美国的历史进程中，从一开始就产生诸如宗教、民族和经济群体的多样性。相继来到殖民地的有圣公会信徒，浸礼会教友、胡格诺派教徒、长老会教友、清教徒、公谊会教徒，以及天主教徒。由于美国社会对自由结社的宽宏态度，加之人们对维护自身权利的强烈愿望，因而产生了五花八门的“利益集团”。在美国法院受理的案件中，各种利益集团经常把广泛的社会利益同各个当事人的利益联系起来。由于个人没有时间、金钱和技能，不可能时时刻刻关注诉讼，在最高法院一级，确实也有一些个人打着官司，但在现在的条件下，这是很困难的。比起个人来，利益集团更能应付诉讼的持续需要，它们也愿意积极介入诉讼，因为表面上看起来法院的行动只涉及了当事人之间在案件中的有关利益，但利益集团考虑到美国法院解决的问题之重要性，以及利益集团在诉讼中的利益和法院在形成公共政策的作用方面有逻辑联系，对此类案件，它们就会积极介入。如美国全国有色人种促进会，为改善黑人的法律地位，自1909年以来，他们在最高法院打赢了50多场官司。各组织作为“法院之友”是利益集团在最高法院案件中最引人注目的一种形式，也使得诉讼带上集团间争斗的气氛[14]。可见，美国种类繁多的利益集团对推动集团诉讼制度的发展和完善起了很大的推动作用；同时，集团诉讼制度的建立和发展也为利益集团积极参与诉讼提供了便利。
2、福利国家与接近正义
本世纪以来特别是二战以后，西方国家产生了社会福利的思想与政策，美国从罗斯福“新政”开始逐渐形成一套社会福利制度，其他各国也相继由“放任主义国家变成社会服务的国家”。美国在1970年由财团资助的“公益法律事务所”出现后兴起了接近正义活动的第二“波”，旨在让消费者或环境保护主义者有机会要求获得“扩散利益”的机会。这种用新的诉讼方式来满足新的社会要求的作法，也影响到了欧洲，被盖茨教授称为“一种更具广泛性的全球现象”[11](P.1-13)。从福利国家的接近正义活动可以看出，集团诉讼追求的与其说是这些个人得到社会保障的权利，还不如说是改变社会福利保障制度本身。谷口安平教授认为美国社会的理想主义倾向是即使没有具体的人出面提出具体的诉讼请求，只要存在不正义的事态就应该予以纠正[12](P.192)。美国联邦最高法院大法官卡多佐非常深刻的指出：法律的终极原因是社会的福利。正义是一切民事法律的目标和目的[15](P.39-40)。总之，不管是福利国家思想，还是接近正义活动都极大地促进了集团诉讼的发展。
3、灵活的判例法与司法权的扩张
美国深受实用主义哲学的影响，判例法又源自“建筑在道德规则上的英国衡平法”[16]，因此，具有很大的灵活性。司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”[15](P.105)。衡平法有一条格言：衡平法不能容忍对侵害权利的行为没有救济。适用在禁制令领域，就是尽管在侵犯权利行为守成之前他没有普通法上的诉讼原因，原告能就似将发生侵害的权利行为取得“因恐怕”禁制令[17]。这也是集团诉讼能在英国产生，在美国被发扬光大的原因之一。
与灵活的判例法和法官较大的自由裁量权紧密相连的是司法权的扩张。集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题，特别是自60年代以来美国法院积极介入人种问题、公民基本权利问题、政策问题及其他种种社会问题。这些问题在大陆法系国家属于抽象行政行为审查问题，显然美国法院依联邦民事诉讼规则所处理的问题要比抽象行政行为宽泛得多。表现出美国法院的“司法积极主义”倾向。美国学术界对民事诉讼“纠纷解决模式”和“政策修正模式”的讨论中，集团诉讼成为最重要的材料之一，公共诉讼法性质的集团诉讼具有的“政策发现”的功能得到进一步的强调。从集团诉讼的救济方式来看，也需要法官较多的职权介入，因为集团诉讼不仅仅是挽回消费者所受金钱损失的方法，更主要的是着眼于法院在这种诉讼中通过禁止令状或宣告性判决等多种救济形式来影响和改变公共政策[18]。法官的职权已成为集团诉讼程序的基础之一。
4、诉讼法律文化
人们运用法律捍卫自己权益的意愿，人们对于法律运作结果的期待，人们对于法院作出裁决的服从程序，都与法律文化密切相关。美国人有极强的权利观念，判决书在他们的目光里，就是权力保证书。主管和管辖在美国是合二为一的，几乎所有的纠纷，法院都可以解决。正如法国学者托克维尔所说的：“迄今为止，世界上任何一个国家还没有象美国这样建立过司法权”[19]与强烈的权利观念紧密相联的是对法律的强烈依赖和信仰，即法律至上观念。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类无以面对未来的世界。伯尔曼由人类学立场出发，认为在所有的文明里面，法律（虽然可能完全与宗教分离）都与宗教共享四种要素，即仪式，传统，权威和普遍性。它们所引发的不是道德或法律的推理与判断，而是人们的法律情感，是把法律所体现的正义理想视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。伯尔曼甚至把整个社会对于法律与宗教信仰的严重丧失看作是西方文化即将崩溃的一个主要征兆[20]。美国人对法律信仰的主要原因在于其立法司法的民主性。法律的产生是为了诉讼的需要，诉讼的结果又促进了法律的发展。总之，美国的诉讼法律文化像一把双刃剑，具有两面性。但积极作用是主要的，尤其是对集团诉讼的发展而言，更是起到了潜移默化的促进作用。
三、我国群体诉讼制度的缺陷与模式转换
（一）中美群体诉讼的经济分析：我国代表人诉讼之缺陷
我国代表人诉讼制度虽然发挥过积极作用，却存在三个明显的不协调：第一，代表人诉讼制度对社会利益保护不够，与我国法律总体侧重保护社会利益的不和谐。第二，法院在代表人诉讼中的“无所事事”与我国民事诉讼超职权主义的强烈反差。第三，民诉法中的支持起诉原则与代表人诉讼中无法支持的现实情况。其原因是在计划经济体制下，企业大多属于国家和集体，而国家利益、集体利益大于个人利益。1991年制定民诉法时未能充分考虑到市场经济条件下，利益主体关系的变迁。我国代表人诉讼制度存在许多不完善的地方。首先，立法规定过于简单，在司法实践中难于操作。第二，从群体诉讼模式看，属于私益型群体诉讼，不利于对社会利益的保护。第三，从制度设计看，存在一系列问题，如：只能提起赔偿之诉，不能提起不作为之诉；登记程序大大阻碍了当事人的加入；适用范围过小；法院监督不够等等。
下面我们就通过法律的经济分析来比较这两种制度，进而揭示两种模式的巨大差别和我国代表人诉讼制度的严重缺陷。
1、交易成本分析
提起交易成本，人们自然会想到著名的“科斯定理”：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到资源的最优配置。这一论点派生出的结论是：由于现实世界交易成本不能为零，因而经济制度结构，包括不同形式的合约及其不同的法律制度的存在才具有必要。或更准确地说，不同的制度安排，正在于节约交易成本，并努力使其最小。制度结构的形成同市场价格机制的形成一样，都被认为是资源配置过程中的一个重要组成部分。交易成本是人类之间相互作用的代价，可分为三类：契约成本、信息成本、控制成本[21]。契约成本是一方与另一方间断地或一气呵成地达成协议的成本。信息成本是为了获取有关近期和远期的产品（或投入品）价格和质量信息的成本。控制成本主要是指排除无权使用物品者的排他成本。在一个协议中，涉及的管理机构越多，达成协议的费用越大。如果产权为许多人拥有，那么即使排他成本以及控制成本较低，契约成本也将很高。组织形式既影响契约成本，也影响信息成本[21]。在“小额多数”的现代型纠纷中，人数众多，居住分散，因此达成协议起诉，推举代表人、登记等费用十分庞大。由于现代科技的飞速发展，产品的科技含量不断提高，信息成本也随之提高，因为信息成本取决于产品的同质性、生产的空间分布以及生产技术的复杂性。同时控制成本也因之增长。我国代表人诉讼制度在整体上未考虑或未充分考虑交易成本问题。而美国集团诉讼制度较充分地考虑了如何最大限度地降低交易成本问题，我们分别从以下三个方面来分析：
(1)契约成本
我国《民事诉讼法》第55条第一、二款规定：“诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人；代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”我们可以把代表人诉讼看成是一个达成契约的过程，更确切地说是达成一系列契约的过程，而所有这些过程都不是免费的。首先，法院公告案情、通知权利人就需要一笔费用。由于现代媒体众多每个媒体的受众数量有限，要想让权利人人人皆知，退一步讲就是让大多数人知晓，不多登几个媒体，不在同一个媒体上多登几次，恐怕效果不会好，这也需要大笔的钱。如果节约公告费用，知道的人少，就达不到代表人诉讼所预期的规模效益。其次，在跨省、市、县的情况下，权利人到有管辖权的法院去登记，需要直接花费差旅费，间接花费误工费。再次，权利人推选代表人更是人多心不齐，在熟人社会里还相互有所了解，在市民社会里，可能会旷日持久，时间就是金钱。实在推选不出，法院可以与权利人商定代表人，要商定就要调查（没有调查，就没有发言权），这仍要费时破财。最后，还有更麻烦的，因为以前达成的契约属于典型的不完全契约，在审理期间较长的大规模代表人诉讼中，难免夜长梦多，随时都要处理各类不测事件。更何况，我国民诉法还规定，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。问一下每个当事人是否同意的费用恐怕就超过了赔偿额。如果有的当事人同意，有的不同意怎么办？不同意的当事人认为代表人已不能代表其利益，要求撤换代表人怎么办？从头再来又要花钱。这种情况，如果交由法院决定，成本会降低很多。更有甚者，如果这时加害方为了自身利益，不断抛出新的和解方案或者是收买代表人变更、放弃、承认诉讼请求，众多的受害方当事人能禁得起这种折腾吗？以东芝事件为例，我国东芝笔记本电脑用户有20万，从去年5月到今年4月在近一年的时间里，只有26个用户在北京提起过共同诉讼，他们虽然也要求按代表人诉讼起诉，但广大用户响应者寥寥无几。因为光登记一项就使大多数用户望而却步了，不要说广东、新疆的用户，就说南京的用户坐火车去一趟北京，时间花两天，路费约300元，赔偿也不过这个数。通过网络、电话、传真等方式能否登记，在我国还无法律规定和司法解释，我国是成文法国家，法院不能对此自由裁量。
美国集团诉讼以默示方式认可代表人，即具有共同利益的多数人中的一人或数人会在尚未有全体共同利益人明示委托的情况下，便可提起旨在维护全体共同利益人的集团诉讼，只要集团成员没有向法院声明退出该集团，判决就对其有拘束力[22]。当然，法院必须首先确定提起集团诉讼是必要的，还要确定自告奋勇的集团成员是否充分代表了整个集团，以及他们的律师所提供的帮助是否足够[23]。如果我们把集团成员看作是“经济个体”，那么这种“拟制集团”就是科斯理论中的“企业”，集团诉讼的目的也就是减少交易成本。与我国代表人诉讼相比，其减少了登记费用，推举代表人的协商费用以及随后由不完全契约所引起的一系列契约成本。由于按赔偿总额给代表人很高的提成，就不易被加害方收买，即使被收买，还有其他集团成员愿意做代表人。法院受理集团诉讼后，也需要发布公告，旨在保障不愿加入集团诉讼权利人的诉权。实践中很少有人退出，因为单独诉讼的费用往往高到令人不敢问津的程度。这种通知费用虽然也很高，但由于是“形式”意义上的消极通知，比我国“实质”意义上的积极通知，费用还是要低得多。许多集团诉讼判例，在通知方式和胜诉财产分配上，都采取了较为灵活的方式以降低费用。在监督机制方面，包括内部监督和外部监督。内部监督就是受害人作为集团成员对代表集团起诉的代表人的诉讼行为进行监督。外部监督就是法院采取“司法积极主义”，对集团诉讼进行职权干预。包括决定是否许可以集团诉讼方式进行诉讼；对集团诉讼进行初步审查，看集团方是否有胜诉可能；对代表人的诉讼行为进行监督；对集团方胜诉后的财产分配进行监督等。其目的也在于降低交易成本。
(2)控制成本
我国代表人诉讼制度中关于法院裁判扩张性的规定，允许“未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，适用该判决、裁定。”这就极易产生搭便车。因为这样既不用冒败诉风险，又不用付出代价，只要等别人胜诉后到法院起诉既可适用该胜诉判决、裁定。当然，搭便车的种类也有多种，如有的是故意的；有的是不知道别人己胜诉，自己去起诉时法院才告之的，就属于无意识的。在大团体和小团体中搭便车的难易程度也不同。在小团体中，由于道德压力、行政干预等多种因素，使得搭便车的难度加大。如《中国青年报》2000年6月3日报道的江苏射阳县32户农民遭受的假农药侵权案，县政府多次召集十多个部门会同处理，动员32户农民尽快起诉，在政府的支持下，最终双方同意调解。如果受害农民分布在全国各地，人数又很多，道德压力、行政干预的作用就微不足道了，搭便车的难度就小多了。
美国集团诉讼是鼓励受害人诉诸司法救济。经初步审查后，对符合条件的集团诉讼，实行胜诉收费制。胜诉财产首先是按比例给代表人提成，然后是扣除法院费用和律师费用，仍然有剩余时才公告其他集团成员来分配。超过公告期仍然无人认领的财产则做适当处理，如收缴国库，捐献给慈善组织等。因此美国集团诉讼能成功地避免故意的搭便车，但有可能产生无意识的搭便车[24]。但只要其通过制裁加害方，使其不敢再犯，从而保护了社会公共利益，仅从这一意义而言，该制度就是相对合理的。
(3)信息成本
经济分析并不认为所有市场参与者的信息是完备的，也不认为所有参与者的活动不存在交易费用，但是，信息残缺或存在交易费用情况下的行为不应混同于非理性或随意行为。获取信息需要成本，承担重大决策比次要决策需要更多的信息成本[25]。现代社会是信息社会，信息过剩已成为一种公害，人们为获取有用信息或辨别信息真伪也需要付出成本。简言之，信息成本就是人们在交易中由于缺乏信息或获取有用信息而付出的成本。
在现代型纠纷中，信息成本可从以下几方面来分析：第一，由于现实中信息分布的不均衡，人们拥有的信息量不同，因此，很难对某一问题达成一致看法。在代表人诉讼中表现尤为明显，从是否起诉、提起什么诉讼请求、推举谁当代表人、能否撤诉或和解到要不要上诉等一系列问题的产生，原因之一就是信息不均衡。如果为达成一致协议而获取信息，又要付出成本，理论上不合算，现实中不可能。而在美国集团诉讼中，由于默示授权，因此节省了这笔成本。第二，在代表人诉讼中，相对于每个当事人来说，由于索赔额很小，因此是次要决策。而对于集团诉讼中的代表人来说，由于提成金额颇丰，因此是重大决策。承担重大决策比次要决策需要更多的信息成本，因此，同一案件集团诉讼比代表人诉讼会投入更多的信息成本。集团诉讼的代表人是主动起诉的，而代表人诉讼中的代表人是被动选出的，从理论上说，前者比后者了解的信息既早又多。这样，集团诉讼胜诉的概率就大的多。第三，由于现代产品科技含量的不断提高，用户检测产品所需的信息成本和在审判中鉴定产品所需的信息成本都很高，因此许多人就不会加入代表人诉讼。但不会影响到提起集团诉讼的代表人，还是因为报酬的高低。
用研究理性人互动行为的博弈沦来分析，代表人诉讼的劣势更明显。甚至是，当事人越多，代表人越多，代表人诉讼就越不稳定，越容易被加害方收买。代表人诉讼中的当事人也是追求功利最大化的理性人，当加害方的出价等于或高于其诉讼预期收益时，他就会撤诉或和解。则要重新协商是否起诉推举谁为代表人等，又要付出契约成本。更重要的是他们之间的信任感减小了，甚至会完全丧失，肯定会对以后的合作产生消极的影响。如果加害方反复收买几回，他仍会有盈余，而受害方作为一个诉讼群体就自动解体了。但在集团诉讼中，很难出现上述情况，因为代表人的预期诉讼收益很高，加害方收买代表人不合算。还有一点就是集团成员与代表人没有联系，只有代表人之间有相互关系，法院的有力监督也是一个原因，因此结构稳定，避免了付出成本。
2、机会成本分析
有学者提出应对我国代表人诉讼作以下调整：第一，法院的判决应具有较强的灵活性。对未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，法院的胜诉判决对其适用，但应酌情减少其补偿额。所减少的补偿额至少应是参加登记的权利人付出的额外成本的2倍[26]。第二，法院的判决应对诉讼代表人提供“选择性激励”。即胜诉后应向诉讼代表人提供高于一般的参与登记的权利人的收益，额外收益至少应是诉讼代表人所付出的额外成本的2倍。我们先不考虑这种繁琐的办法是否得不偿失，仅从机会成本角度来分析，我看可行性不大。由于稀缺性，我们必须做出选择，当我们做出选择时，我们必须放弃某些机会追求其他事物。机会成本要求我们考虑第二个最佳的选择。也就是说，为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。我们可以设想一下，有几个人愿意放下自己的本职工作，去花费很长的时间，冒着败诉的风险，只为得到2倍以上的补偿额呢？找律师代理一般也不合算，有多少人比律师的时间更宝贵呢？而在集团诉讼中，由于对代表人实行按胜诉财产总额提成的高报酬，因此，许多人会放弃其他机会，而愿意起诉。许多损害赔偿集团诉讼以胜诉酬金制进行，律师的积极性很高，大量集团诉讼实际上是由律师策划的，这就增加了集团胜诉的概率，进而更激发了受害人起诉的热情。
（二）我国群体诉讼制度的模式转变
我国代表人诉讼是在计划经济向市场经济过渡阶段而产生的一种群体诉讼制度。在制度上设计上存在严重的功能缺陷，忽略了诉讼经济原则，从而也影响了诉讼公正的最终实现。在纠纷单个金额较大、人数较少且居住相对集中时，该制度还能发挥一定作用。但随着市场经济的飞速发展和经济全球化进程的加快，跨省、跨国的“小额多数”现代型纠纷的不断涌现，越来越曝露出该制度的先天不足。不但未能保护社会公共利益，连受害方的个人利益也未能保护，客观上却纵容了加害方的侵害行为。
“人民的幸福即是最高的法律”[27]，但当这一理想境界不能达到时，我们退而求其次：“最大多数人分享最大幸福。”[28]因此，为迎接经济全球化和加入WTO带来的挑战，保护扩散利益，尤其是防止国外商品对我国广大消费者的侵害，必须以两种群体诉讼模式为理论依据，适当借鉴美国集团诉讼制度，合理采纳制度经济学理论，对我国代表人诉讼进行立法修改。整体思路是由私益诉讼转为公益诉讼。美国集团诉讼制度比我国的代表人诉讼制度在制度设计上，更加注重降低契约成本、控制成本、信息成本等交易成本，更符合诉讼经济原则。越是“小额多数”和分布广泛，优势就越明显。美国集团诉讼制度在设计上深受制度经济学、契约经济学、福利经济学和委托—代理经济学理论的影响。通过默示授权形成的拟制集团，降低了契约成本；通过按胜诉总额提成和减免律师费和法院费用激励了代表人起诉；通过司法积极主义节约了司法成本等。
移植集团诉讼制度，应考虑两个方面的问题，一是集团诉讼制度自身存在的问题。二是该制度能否与民诉相关制度相协调。这也正是日本、台湾等一直争论不休的问题。其自身问题主要有：代表人的诉权来源问题；管辖如何确定问题；通知问题；诉讼费用负担问题；当事人范围与赔偿金的认定问题；集团成员权利保障问题；胜诉财产分配问题等。集团诉讼立法面临着这样的基本矛盾：如果法律规定简单，法官不愿意在未经诉讼程序考验过的基础上做出判决；如果法律规定详细，当事人与法官将就诉讼法上的问题争论不休，不能做到有效的管理集团诉讼。因此关键是要在立法和法官自由裁量权之间找到一个平衡点。即在完善我国立法的基础上，赋予法官较大的自由裁量权。与民诉相关制度相协调更是一个浩大的系统工程，因为要同民诉基本原则、审判制度、证据制度、诉讼收费制度、执行制度等相配套并非一蹴而就，此外，还要考虑与实体法，甚至与传统诉讼法律文化的关系问题。因此，要移植集团诉讼还有很长的路要走，但前景是好的。
收稿日期：2004-08-09
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