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王某向某仲裁委员会提出仲裁申请，王某称：其于2013年2月进入某酒店管理公司工作，担任市场部经理，双方口头约定月薪为15000元。入职时，公司人力资源部门告知其作为公司管理层工资较高，为了少缴个人所得税和社会保险费，工资发到银行卡中的是5000元，余款则以报销的形式现金领取。王某因考虑到利益未受到损害，且可以少缴税费，也就表示同意。2014年3月，公司与其解除劳动关系，王某要求公司按照15000元的标准支付违法解除赔偿金。 公司则称：公司承认解除王某没有合法正当的理由，同意向王某支付违法解除赔偿金。但公司认为，王某的工资标准为每月5000元，应当按照5000元的标准计算赔偿金，不同意按照15000元的标准计算赔偿金。公司为证明王某月工资标准，提交了银行转账明细及其书面劳动合同。 王某坚称大部分工资是由现金形式发放的，但未能提供任何证据。 主持人：工资是职工生活的主要来源，依法规范企业工资支付行为，不仅有利于维护职工合法权益，实现社会公平正义，同时也有利于调动广大职工的积极性，促进企业深化改革和经济又好又快发展，有利于维护和促进社会的和谐稳定。本案的争议焦点是王某的月工资收入究竟是15000元还是5000元。实践中如何认定用人单位向劳动者支付的待遇或者项目属于工资呢？ 侯玲玲：我国现有的法律法规并未对何为工资作出过明确的界定。目前，我国认定工资的依据主要有《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第一号令）、《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》（统制字[1990]1号）、《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）以及《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）。 《关于工资总额组成的规定》明确，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。此外，该规定还明确计划生育独生子女补贴、劳动保护的各项支出等十四项不列入工资总额的范围。《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》进一步明确：“工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。” 《工资支付暂行规定》第三条明确：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”第五条补充规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。”《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。” 市场经济发展20多年，企业工资发放名目繁杂多样，工资结构越来越复杂，导致工资认定的困难。按照《关于工资总额组成的规定》，判断工资标志应该有两个：是否直接支付；是否为劳动给付。当企业工资结构没有简单适用《关于工资总额组成的规定》规定的工资构成时，工资认定就只能通过抽象的标准进行判断。实务中认定工资标准一般是：直接支付；货币支付；提供劳动的报酬。 许建宇：我国劳动法所称的“工资”是一个广义的概念。从法理上说，工资的本质在于它是劳动力的一种“对价”，与劳动力的付出构成对价关系的各种劳动收入，均应算入劳动者工资的范畴。 然而我们看到，在劳动法律规定中有关工资的概念是缺乏界定的。因而，工资、工资报酬、劳动报酬等多种概念，有时相互替代，有时却有所不同。比如，《劳动法》虽然列有专门关于“工资”的第五章，但没有界定何为工资，且在条款中出现有“劳动报酬”、“工资报酬”。此外，工资与福利待遇、劳动保护相对应，比如，《劳动法》第三条中有明确劳动者享有“取得劳动报酬的权利”，还有“获得劳动安全卫生保护的权利”，“享受社会保险和福利的权利”等。《劳动合同法》第四条将劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等分别列明，有关劳动合同条款的第十七条将劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护分别列明。 再有，同一个概念也可能有不同的内涵。比如，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）在第三条对本规定所指工资进行界定之后（“本规定所指工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”），该办法第十八条明确：“各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”《劳动合同法》通篇使用了“劳动报酬”的用语，但在第八十五条明确：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……”。比如，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]3号）第一条明确：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’。”在上述条款中，我们至少看到了劳动报酬、工资、奖金、津贴、补贴、工资报酬等多个概念。仅从条款看，似乎工资与延长工作时间工资相对应，劳动报酬与加班费相对应。 由此导致了实践中的差异与混乱。比如，广东省是将奖金和津贴计入工资，但不包括住房公积金等，陕西等地则不包括“住房补贴”。 主持人：对于上述案件，实践中有以下多种观点。第一类是基于工资项目本身，对于10000元是否属于工资的认定存在争论。有观点认为，不应该纳入工资的范围。有观点认为，应该纳入工资的范围。第二类是基于当事人意识自治及责任承担。有观点认为，即便有证据证明单位另外以报销形式支付了10000元，仍然应当按照5000元认定。理由为，劳动者应当明知上述做法存在着问题，理应让劳动者也承担不利后果。有观点认为，应该有效制止用人单位的违法行为，倡导公序良俗的价值导向。王某担任酒店管理公司市场部经理，月工资5000元不符合市场通行情况，且劳动者相对处于弱势状态。 那么，本案件中应当如何认定呢？ 许建宇：本人对此问题的基本看法是，若有确切的证据证明王某与酒店双方口头约定的月薪为15000元，实际上亦为如此操作，则劳动人事争议仲裁委员会应将15000元认定为王某的月工资标准，而不应以书面劳动合同约定的5000元为认定依据。主要理由如下： 第一，这符合个别劳动关系领域“实际履行”原则的要求。劳动关系就其本质来说，是一种实际履行的关系。书面劳动合同的作用仅在于“触发”劳动关系，并对劳动关系的运行预先进行一种概括性的安排和设计。但是，由于劳动关系的运行过程极为复杂，一纸劳动合同（特别是较长期限或无固定期限的劳动合同）其实无法对劳动关系未来运行和变化的情况作出精确的规划，亦无力穷尽在劳动关系存续期间有可能出现的林林总总的细节问题。劳动关系的正常维系和顺利运行，说到底主要还是依赖于用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中的互相“调适”（亦即双方当事人交互式的调整和适应行为），因此，劳动关系的真实履行情况远比书面劳动合同的预先约定显得更为重要。 “事实第一”，这也是我们在处理劳动争议过程中应予重点考量的因素。试举一例：假设一份劳动合同约定某个劳动者的工作岗位是“业务员”，而在合同履行了一段时间后，该劳动者因业绩优异被用人单位提升为“部门主管”一职，其工资水平也“水涨船高”，而书面劳动合同的有关条款却并未进行相应的变更，难道此时我们仍要依据劳动合同约定来认定该劳动者的工作岗位和工资标准吗？倘若是的话，则会引发另一个更有意思的问题：用人单位“擅自”对劳动者进行提职加薪是否已构成违约行为并应承担违约责任呢？显然，若真的得出这样的肯定性结论，那绝对是滑稽和荒谬的。令人欣慰的是，“实际履行”原则已逐渐为我国劳动法学界所认同，并在司法实践中开始得以应用。例如，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号2013年1月18日）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”这也就意味着，当劳动合同约定的条款与后来的实际履行情况不一致时，应遵循“事实优先”的原则，根据实际履行情况来确定劳动合同的内容。联系本案来看，若书面劳动合同载明的王某月工资标准（即5000元）与酒店实际支付给王某的月工资数额（即15000元）不相吻合的，自应以实际履行的工资支付标准15000元作为认定依据。 第二，这符合劳动法律问题与其他法律问题应当分隔处置这一通例的要求。根据前述提到的相关劳动法律规定，可见我国劳动法所称的“工资”是一个广义的概念。本案中，书面劳动合同约定的王某工资标准只有5000元，但酒店通过报销现金方式支付给王某的工资则有10000元。尽管公司所采取的这种工资支付方式违反了我国税收、财会、社会保险等方面的法律政策规定，但应强调的是，工资支付方式的违法性不应当成为工资本身违法的证成理由，工资标准的认定与工资支付方式的违法性这两个问题应该分开处理。 众所周知，对不同法律性质的问题分别定性和处理，这在法律界乃是通例。举例来说，税务机关在征税时仅考虑纳税人的收入在税法上是否具有“可税性”，只要符合法定要素即可征税，至于该收入实为“灰色”或“黑色”收入，则应由其他执法机关作出罚款或没收等处罚，这与税务机关无涉。劳动法领域亦有很多类似的做法。例如，根据原劳动部办公厅《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》（1993年12月27日）的规定，当企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同相互“纠缠”时（如用承包合同代替劳动合同），职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，仍属于劳动争议，当地仲裁委员会仍应予以受理。这一规定，其实蕴涵了劳动合同、民事（承包）合同可以互相“剥离”、分别处置的精神。同理，本案中公司所采取的工资支付方式涉嫌违反财会制度、避税或偷税、少缴社会保险费等违法问题，对这些违法行为理应由财税、社保等主管部门作出定性和处理（诸如责令限期改正、补缴税款和滞纳金、补缴社会保险费和滞纳金、处以罚款等），但不应与工资标准的认定问题混为一谈。 第三，这也符合劳动法“倾斜保护”宗旨的要求。应当看到，一些用人单位之所以采取报销现金的形式来支付劳动者工资，主要是为了规避雇主应承担的一些法定义务和责任，而用人单位事实上也是这些违法行为的主要受益者，如其因成本增大导致利润额缩小而少缴了税款、因员工的名义工资基数较低而少缴了雇主应承担的社会保险费等。劳动者尽管也有所获益（如少缴了一些个人所得税款），但他并不享有工资支付方式的最终决定权，只能是被动地接受这种做法。而且，由于书面劳动合同约定的工资标准低于实际工资水平，在此情况下劳动者所享有的一些涉及工资标准的法定权益，诸如领受加班费、获得劳动合同解除和终止时的经济补偿金以及享受社会保险有关待遇等项权利，也极易因用人单位故意钻法律空子、现行法律政策界限模糊、各人理解不一等原因，而受到不同程度的侵害或者失去法律的应有保障。本案中，对于如何计算酒店违法解除劳动合同应支付的赔偿金而引发的各种争议，其实就属于此类情形——因为若按书面劳动合同约定的月工资5000元作为基数来计算用人单位违法解除劳动合同赔偿金的话，则王某所能获得的赔偿金数额无疑将大大“缩水”。由此可见，倘若我们对书面劳动合同约定以外的其他工资支付事实“视而不见”，不认定为工资，则无异于将用人单位因实施违法行为应承担的不利后果无端地转嫁给劳动者承受，这就严重混淆了劳资双方的责任界限。更为重要的是，工资请求权属于劳动者的“生存性债权”，具有基本人权的位阶，故在法律上应给予特别保护，而以支付方式上的瑕疵来否认工资本身的属性，这明显悖离了劳动法“倾斜保护”劳动者这一立法宗旨的要求。 主持人：在工资争议处理中，应当由劳动者还是应当由用人单位承担举证责任一直是实践中难以把握的问题。在上述案件中，有观点认为，在用人单位提供劳动合同和银行转账明细的情形下，应当由劳动者提供有效证明。有观点认为，用人单位对工资支付承担举证责任。那么，在工资支付方面应该如何分配劳动者与用人单位的举证责任呢？ 侯玲玲：有些企业与劳动者为了避税等原因，口头约定工资数额，工资支付则采取部分以货币形式直接支付，部分采取间接支付和实物支付，如固定每月报销额度、发放购物卡等，间接支付以报销形式较为常见。一旦拖欠工资、离职后经济补偿等都会引发工资争议，本案则是属于此种情形。本案中，酒店已经通过提交银行转账明细及其书面劳动合同对自己主张进行了举证。王某无法对其主张提供任何证据，则要承担举证不能的败诉后果。本案中，王某需要证明每月有10000元工资是通过报销形式以现金发放，其证据可以书面证据（收条、工资明细表、其他员工证言证词、企业薪酬制度等）、电子证据（往来电邮、录音等）等。如果王某能证明每月固定从公司处得到10000元，除非公司举证证明全部是实报实销，而非虚假报销，仲裁或法院一般会认定王某工资为15000元。 此外，王某与公司约定“以报销形式发放工资避税”，此种约定不仅违反税法，也给王某工资债权保护以及以工资为计算基数的其他权利保障瞒下隐患。建议劳动者拒绝公司以避税为由提出的以报销的方式发放部分工资的建议，尽量与公司约定以公司银行转账的方式支付工资，并提供每个月工资单，劳动者妥善保管工资单。假如公司坚持以现金发放部分工资，员工要学会注意自行收集和保留证据，尽量留存有单位盖章或负责人签字确认的工资收发凭据。 许建宇：根据我国《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动争议案件一般实行“谁主张、谁举证”的证据规则，在特殊情况下则实行由用人单位举证（即“举证责任倒置”）的做法。结合本案来分析，尽管在一般情况下公司一方应对本单位的工资支付情况承担举证责任，不过由于书面劳动合同载明的王某月工资标准是5000元，若王某提出其平时实际获得的每月工资总额为15000元，则王某应就此主张提供相应的证据。反过来说，酒店如果否认5000元以外的现金报销部分（10000元）属于王某的工资，则它也应提供充分的反证。 就双方证据的证明力而言，本人认为，倘若王某能够证明其每月都有一笔从单位报销的10000元现金固定进账（如其能提供个人的银行转账明细单）实系其工资，而若酒店一方却不能证明该笔资金是王某在从事职务或业务活动中所报销的用人单位经费，则依据一般的社会经验来判断，王某的证据无疑具有更强的证明力。原因很简单，一家公司若允许某个员工每个月都从本单位报销10000元现金，但又不能给出合理的解释，如此一笔“糊涂账”是明显不符合企业经济活动常理的；相反，劳动者所说的这种做法则符合现实社会中个别企业在支付职工工资方式上所常用的一种“潜规则”，更具有可信度。 另需注意的是，《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款还规定了“举证责任转移”的做法，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”鉴于与10000元现金报销款有关的证据材料主要是由酒店一方“掌握管理”的，故退一步说，即使王某难以确切证明这笔现金报销款具有“工资”的性质，劳动争议仲裁委员会也可以根据上述规定，将原本由劳动者王某承担的举证义务转移给用人单位承担，即让酒店一方来提供与该笔现金报销支出款有关的财务原始凭证、银行转账明细单等证据。如果遇到正反两方面的证据“势均力敌”、定性困难的状况，处理机构还可以根据劳动法上“有利原则”的精神，尽可能作出对劳动者一方有利的认定。 主持人：通过劳动获得相应的劳动报酬是劳动者最基本的经济权益之一。劳动报酬决定性地影响着劳动者本人的生计、家庭的生活和生存的质量。党中央、国务院历来重视收入分配问题，2013年，国务院批转发展改革委等部门关于深化收入分配制度改革若干意见的通知（国发[2013]6号），要求逐步提高劳动报酬在初次分配中的比重。在劳动关系中，何为工资的界定还决定着经济补偿、双倍工资、加班费、各类假期工资、各类社会保险缴费基数等多项劳动权利义务的如何确定。因此，建议国家尽快进行开展工资立法工作，对工资的概念、构成及标准等问题进行明确，进一步规范工资范畴、工资构成和发放形式。标签：法律论文; 劳动合同论文; 劳动关系论文; 无固定期限劳动合同论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同变更论文; 标准工资论文;