刑法典确立普遍管辖原则之立法研究，本文主要内容关键词为：刑法典论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文针对我国刑法典关于空间适用范围的规定中存在的局限，从世界刑法发展的趋势、打击国际犯罪的实际需要、我国缔结或者参加的国际条约规定的义务和我国单行刑法的规定等方面，分别论述了我国刑法典对某些特定的国际犯罪确立普遍管辖原则的必要性和可行性，并提出了以我国刑法典现有的规定为基础、吸收有关单行刑法的内容，在我国刑法典中增设适当条款、确立普遍管辖原则及其相关的引渡制度的具体立法建议。
我国现行《刑法》采用以属地原则为主、属人原则和保护原则为辅的折衷原则，对我国刑法的空间适用范围作了明确的规定，但是，刑法典实施十几年来，客观形势发生了巨大的变化，刑法典的规定已不能完全适应现实的需要。时值立法机关系统、全面修改刑法典之际，笔者拟就此文，对我国刑法典确立普遍管辖原则的问题进行探讨。
一、刑法典确立普遍管辖原则的必要性
刑法的空间适用范围直接体现一个国家的主权和意志，每个主权国家都有权根据本国的利益和意志，通过立法自行确定刑法的空间适用范围。世界各国在刑法的空间适用范围问题上，采用了多种不同的管辖原则，概括起来主要有属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则和折衷原则。从各国的立法现状和发展趋势看，（以属地原则为主，兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则的）折衷原则是各国处理刑法空间适用范围问题所实行的基本原则。〔1〕
所谓普遍管辖原则，是指对于某些国际公认的普遍危害国际和平与安全、破坏国际社会良好秩序和损害人类利益的罪行，不论罪行发生于何地，也不论犯罪人具有哪一国国籍或者没有国籍，各国均有权对该罪行适用本国刑法予以惩处。〔2〕这一管辖原则是第二次世界大战后，国际社会在惩治法西斯战犯的实践中确立的，各国均可以对战争罪犯行使刑事管辖权的原则。50年代以来，随着非法劫持航空器、非法贩运毒品、绑架人质、侵害外交代表、危害海上航行安全、酷刑、非法取得和使用核材料等国际犯罪日渐增多并严重危害国际和平与安全，国际社会制定了一系列国际条约，规定对国际犯罪行使普遍管辖权是各缔约国的义务，使普遍管辖原则逐渐扩大适用于其他普遍危害国际和平与安全和损害人类共同利益的国际犯罪。
一般说来，犯罪人在本国领域内犯罪的，本国就可以按照属地原则适用本国刑法进行惩罚；犯罪人在非本国领域内犯罪的，除其本国可以按照属人原则适用本国刑法进行制裁外，犯罪地国也可以按照属地原则进行惩罚；犯罪人既不是在本国领域内犯罪，也不是本国公民，但侵害了本国国家或者公民的利益的，本国可以按照保护原则适用本国刑法进行制裁。但是，如果犯罪人既不是在本国领域内犯罪，也不是本国公民，也没有侵害本国国家或者公民的利益，而是在实施了危害国际和平与安全的罪行后，逃到了一个与本国和犯罪地国没有关系的国家，那么，按照属人原则、属地原则、保护原则或者这三种原则相结合的折衷原则，本国或者其他任何一个国家都无权适用其刑法对该犯罪人进行惩罚，而使犯罪分子逃脱刑事制裁。但是，如果按照普遍管辖原则，只要实施了上述国际犯罪的罪犯进入本国领域内，不论犯罪人是否本国公民，不论其是否在本国领域内犯罪，也不论其侵害的是否是本国国家或者公民的利益，本国或者其他任何国家都有权对其适用本国刑法进行制裁。因此，普遍管辖原则弥补了上述几种管辖原则的不足，可以使实施了危害国际和平与安全、损害人类共同利益罪行的罪犯不能利用世界各国立法的差异而逃脱法律的惩罚。
目前，普遍管辖原则已成为国际社会打击非法劫持航空器、绑架人质、侵害外交代表、危害海上航行安全等恐怖主义、非法贩运毒品、酷刑、非法取得和使用核材料等国际犯罪的重要手段。它对于加强国际刑事合作，有效地防止和惩治国际犯罪具有重要意义。许多国家在其国内法中载有对其参加的国际条约所规定的犯罪行使普遍管辖权的内容，确立了普遍管辖原则。如：1958 年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》和《1960年苏联刑法典》第5条第4款、1961 年《蒙古人民共和国刑法典》第3条第3项、1968年《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》第6条、1968年《民主德国刑法典》第80条第3款第2项、1968 年《意大利刑法典》第7条第5项、1976年《联邦德国刑法典》第6条第9项，以及美国宪法第3条第2款、法国宪法第55条、法国刑事诉讼法典第696条等，都有这方面的规定。〔3〕
我国刑法典第3条采用属地原则、第4条和第5条采用属人原则、 第6条采用保护原则对刑法的空间适用范围作了明确规定。 这些规定表明了我国刑法典采用的管辖原则是折衷原则（这种折衷原则并不包括普遍管辖原则），使我国刑法可以适用于我国公民在我国领域内实施的国际犯罪及我国公民在我国领域外实施的按照我国刑法规定最低刑为3 年以上有期徒刑，并且按照犯罪地的法律应当受处罚的国际犯罪；也可以适用于不享有外交特权和豁免权的外国人和无国籍人在我国领域内实施的或者在我国领域外针对我国国家或公民实施的按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑，并且按照犯罪地的法律应受处罚的国际犯罪。 而且，就在我国领域内发生的国际犯罪而言，不论是中国人还是外国人和无国籍人实施，不论其犯罪行为和犯罪结果全部发生在中国领域内还是犯罪行为或犯罪结果之一项发生在中国领域内，都可以适用我国刑法。但是，既不是在我国领域内实施，又不是我国公民实施，也不是针对我国国家或者公民实施的国际犯罪，以及我国公民在我国领域外实施的或者外国人和无国籍人在我国领域外针对我国国家或者公民实施的而按照我国刑法规定的最低刑为3 年以下有期徒刑或者按照犯罪地的法律不应受到刑事处罚的国际犯罪，按照我国刑法典的规定，我国就不能对之进行刑事管辖。
因此，我国刑法典关于空间适用范围的规定不仅有悖于世界各国刑法发展的趋势，而且不利于惩治危害国际和平与安全、损害各国共同利益的国际犯罪。
再者，我国刑法典不确立普遍管辖原则，还与我国承担的国际义务不相适应。中华人民共和国成立以后，特别是恢复我国在联合国的合法地位以来，我国相继缔结或者参加〔4〕了一系列旨在加强国际合作，有效地防止和惩治国际犯罪的国际公约。这些国际公约在确认有关当事国的刑事管辖权的同时，都有体现普遍管辖原则的规定，即：每一缔约国如被指控的罪犯在本国领土内而不将此人引渡给有关当事国时，应采取必要措施确立对此类犯罪的管辖权。如1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第2款规定：“当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按第8条的规定将此人引渡给本条第1款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施，对这种罪行实施管辖权”；再如1979年的《反对劫持人质国际公约》第5条第2款规定：“每一缔约国如嫌疑犯在缔约国领土内，而不将该嫌疑犯引渡至本条第1款所指的任一国家时，也应采取必要措施，对第1条所称的罪行确立其管辖权”。此外， 有关打击危害民用航空安全等恐怖主义的还有1971年的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第5条第2款、1973年的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第3条第2款；有关禁止非法贩运毒品的《1971年精神药物公约》第22条第2款、1972 年的《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》第36条第2款、1988 年的《联合国制止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第4条第2款；有关禁止酷刑的1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条第2款；有关禁止非法获取和使用核材料的1979年的《核材料实物保护公约》第8条第2款；有关制止危害海上安全的1988年的《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第4款和1988年的《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》第3条第4款等都有类似规定。正如国务院在提请全国人大常委会审议《关于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》时所作的说明中所言：“有关缔约国应当采取必要措施，对任何这类罪行行使管辖权，而不论罪犯是否其本国人、罪行是否发生于其国内。这一旨在对危害人类生命财产安全、损害国际关系的罪行确立普遍管辖权的条款，已成为各类反恐怖主义国际条约的基本内容”。〔5〕上述公约所称的“必要措施”，应当包括立法措施。因此， 各缔约国应当根据公约的规定，对于其缔结或者参加的国际公约所规定的犯罪行为，视为其国内法上的犯罪，在其承担条约义务的范围内，对此类国际犯罪行为确立并行使刑事管辖权。
我国缔结或者参加这类国际条约后，便承担了对犯有条约规定的罪行的罪犯或犯罪嫌疑人实施刑事管辖的义务，承认了对此类国际罪行实行普遍管辖的原则，这就“出现了我国承担的国际义务同我国刑法规定的空间适用范围不相衔接的问题”。〔6〕所以， 我国应在国内刑法中对我国缔结或者参加的禁止国际犯罪的公约规定的罪行的管辖作出与公约要求一致的规定。也就是说，有必要扩大我国刑法的空间适用范围，在刑法典中确立普遍管辖原则，规定对危害全人类国际犯罪的刑事管辖权。
二、刑法典确立普遍管辖原则的可行性
我国刑法典确立普遍管辖原则不仅是必要的，而且是可行的。在我国刑法典施行后的一段时间内，刑法理论界对普遍管辖原则基本上是持否定和批判的态度。〔7〕1987年6月23日，针对我国刑法典关于空间适用范围与我国承担的国际义务不相适应的问题，为弥补我国刑法典未对有关的国际罪行确定普遍管辖权的不足，全国人大常委会通过了《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权”。虽然该《决定》作为一种概括立法过于笼统，没有明确我国刑法对哪些具体犯罪可以按照普遍管辖原则行使管辖权，但它以单行刑法的形式确认了普遍管辖原则是我国刑法适用范围的原则之一。
1990年12月28日，为了严历打击毒品犯罪活动，履行我国加入的《联合国制止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定的义务，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》。该《决定》第13条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，适用本决定”。 “外国人在中华人民共和国领域外犯前款罪〔8〕进入我国领域的，我国司法机关有管辖权，除依照我国参加、缔结的国际公约或者双边条约实行引渡的以外，适用本决定。”该《决定》又针对走私、贩卖、运输、制造毒品的国际犯罪规定了普遍管辖原则，虽然带有一定的局限性，但它使我国刑法适用普遍管辖原则行使管辖权的犯罪具体化。
综上所述，虽然上述两个《决定》未能充分表达我国刑法对国际犯罪应当确立的管辖原则（这又从另一方面说明我国刑法典确立普遍管辖原则的必要性），但它们不仅反映了我国在打击走私、贩卖、运输、制造毒品等国际犯罪中一贯坚持的严正立场和我国参与国际刑事合作、履行国际条约义务的态度，为我国司法机关制裁有关国际条约中规定的国际犯罪提供了国内法上的依据，而且说明在我国刑法典明确规定普遍管辖原则是可行的，同时，它们也为我国刑法典确立普遍管辖原则奠定了基础。
三、刑法典确立普遍管辖原则的立法建议
从普遍管辖原则的概念可以看出，普遍管辖的对象是危害国际和平与安全、损害人类共同利益的罪行，即国际犯罪。根据全国人大常委会的决定，“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权”，而且，根据我国刑法典关于空间适用范围的现有规定，我国刑法可以适用于部分国际犯罪。笔者认为，我国刑法典中确立普遍管辖原则应当以现有的规定为基础，并吸收全国人大常委会上述1987年决定的内容，规定对某些特定的国际犯罪行使普遍管辖权的条款，使我国刑法典对于我国缔结或者参加的国际条约规定的，既不是在我国领域内实施，又不是我国公民实施，也不是针对我国国家或者公民实施的国际犯罪，以及我国公民在我国领域外实施的或者外国人和无国籍人在我国领域外针对我国国家或者公民实施的，而按照我国刑法规定的最低刑为3 年以下有期徒刑或者按照犯罪地的法律不应受到刑事处罚的国际犯罪，在所承担条约义务的范围内确立管辖权。
基于上述原则，我国刑法典增设适当条款确立普遍管辖原则，对特定的国际犯罪行使刑事管辖权应当包括以下两个方面。一方面，对非本国人的适用范围来说，是确立我国刑法典对外国人和无国籍人在我国领域外实施的我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪的刑事管辖权。其具体条件和范围是：第一，外国人和无国籍人是在我国领域外实施国际犯罪；第二，外国人或者无国籍人实施的是我国缔结或者参加的国际条约规定的罪行；第三，实施了国际犯罪的外国人或者无国籍人已经进入我国领域以内。因为按照上述有关国际公约的规定，一国对外国人和无国籍人在其领域外实施的国际犯罪行使管辖，必须具备“犯有或者被指控犯有国际罪行的人进入该国领域内”这个条件；第四，我国不需要依照我国缔结或者参加的国际条约引渡该人。
另一方面，对中国公民的适用范围来说，是确立我国公民在我国领域外实施的我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪的刑事管辖权。其具体条件和范围是：第一，我国公民是在我国领域外实施国际犯罪；第二，我国公民实施的国际犯罪是我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪；第三，我国公民实施的国际犯罪，不论按照我国刑法规定的最低刑是否为3年以上有期徒刑， 也不论按照犯罪地的法律是否应受刑事处罚；第四，从属人原则出发，我国公民只要是犯了我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪，就可以适用我国刑法，而不论其是否进入我国领域内。
因此，建议在我国刑法典中增设下列条款，以确立对某些特定的国际犯罪的普遍管辖原则，扩大我国刑法的空间适用范围：
第一，在我国刑法典第6条和第7条中间增加一条，规定：“外国人在中华人民共和国领域外犯中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行而进入中华人民共和国领域内的，可以适用本法”。
第二，在我国刑法第4 条“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯下列各罪的，适用本法：”后增加一项，规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行。”
四、与确立普遍管辖原则相适应刑法典应确立引渡制度
按照普遍管辖原则，有关国际公约的每个缔约国必须遵守“或引渡或起诉”原则，即对于国际犯罪，每个缔约国均承担要么把该罪犯引渡给要求对之起诉的国家，要么依本国法律对该罪犯进行起诉的义务。也就是说，当实施了国际犯罪的罪犯进入一国领域内时，如果犯罪地国按照属地原则、犯罪人所属国按照属人原则、受害国或受害人国籍国按照保护原则，要求引渡该罪犯以便对其提起刑事诉讼或者执行刑罚，罪犯在其领域内的国家应当采取必要的刑事强制措施以便及时将该罪犯引渡给请求引渡的国家；如果不将罪犯引渡给请求引渡的国家，就应当毫无例外地对该罪犯提起刑事诉讼或者执行刑罚，而不得推卸制裁国际犯罪的义务。在前面讲到的我国缔结或者参加的一系列有关预防和惩治国际犯罪的国际条约中，都规定有引渡罪犯的内容，而且，全国人大常委会还于1994年3月5日批准了我国与泰国签订的《中华人民共和国和泰王国引渡条约》，于1996年3月1日批准了《中华人民共和国和俄罗斯联邦引渡条约》和《中华人民共和国和白俄罗斯共和国引渡条约》，但是，我国现行刑法典中没有设立关于引渡罪犯的条款。这与我国缔结和参加的有关国际条约中允诺的国际义务是不相适应的。同时，近年来，我国与其他国家经贸、人员往来的日益频繁及交通运输事业的发展，为我国公民和外国人在我国境内犯罪后迅速逃往国外或者在国外犯罪后迅速逃到我国境内提供了便利的条件。如果不建立国际上普遍通行的引渡制度，仅在对等互惠的基础上与外国开展个案的引渡合作，不仅有关外国不易从我国引渡罪犯或者犯罪嫌疑人，而且我国也很难将国外的罪犯或者犯罪嫌疑人引渡回国，以对其提起刑事诉讼或者执行刑罚。因此，为了切实履行我国应当承担的国际义务，在惩治犯罪方面加强与其他国家的刑事合作，更有效地打击犯罪，也为了有效地适用我国刑法，与确立普遍管辖原则相适应，我国刑法典应当增设与管辖密切相关的引渡条款，确立引渡制度。
在我国刑法中确立引渡制度，应当总结我国以往在办理引渡案件中积累的经验，吸收我国与其他国家缔结的引渡条约中规定的引渡原则，借鉴外国的立法，规定引渡的基本原则，如双重犯罪原则。至于引渡的具体条件和程序等问题，可以通过制定专门的《引渡法》来规定。因此，建议在刑法典规定的普遍管辖原则后增设一条规定：
犯本法规定的最低刑为一年以上有期徒刑的罪，且按照有关当事国的法律可能判处一年以上监禁或者其他更重刑罚的，可以引渡；但是中华人民共和国法律规定应当拒绝引渡的除外。
另外，与确立普遍管辖原则相适应，还应当在我国刑法典分则中规定我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行和刑罚。这既是履行有关条约规定的国际义务的需要，也是刑法典分则与总则相协调原则的需要。
总之，我国刑法典适应世界刑法发展的趋势，确立普遍管辖原则，规定对我国缔结或者参加的国际公约规定的国际犯罪行使普遍管辖权，确立引渡制度，并在刑法典分则中规定相应的罪行和刑罚，不仅是我国打击相应的国际犯罪的实际需要，而且是履行我国承担的国际条约义务的需要，还是健全我国社会主义民主和法制建设的需要。
注释：
〔1〕参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编《刑法学全书》， 上海科学技术文献出版社1993年版，第608页。
〔2〕参见赵秉志主编《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第144页。
〔3〕参见赵秉志主编《刑法新探索》，群众出版社，1993年版， 第606页。
〔4〕按照国际法， 表示国家及其他国际法主体同意接受或者参加该条约并受其约束的两种法律行为是“批准”和“加入”；此处按照全国人大常委伯1987年6月23 日通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》的说法，即“缔结和参加”。
〔5〕参见《人民日报》，1987年6月19日，第4版。
〔6〕参见《全国人大常委会公报》1987年第4号，第99页。
〔7〕参见鲍遂献主编《刑法学研究新视野》， 中国人民公安大学出版社1995年出版，第22页。
〔8〕即走私、贩卖、运输、制造毒品罪。