郭东海[1]2004年在《论诉讼中公司章程的功能与运用》文中进行了进一步梳理“现代公司是现代国家的缩影”,公司章程就犹如一个国家的宪法,它是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则。公司章程对于整个公司正常运作的重要性虽然不言而喻,但是在公司法实践范畴内,公司章程遭到与预设相违背的境遇:它一方面具有不可或缺的重要性,而另一方面则又受到实务操作的冷落。在现实经济生活中我们看到的章程大都是互相抄袭,高度雷同,而且除了重复公司法已规定的内容之外,并没有多少更为细致的、可操作的规则;也有部分章程置法律、法规的强制性规定不顾而自行其是,造成与现行法律秩序之间的冲突和排斥。因此,只有在实践层面完善公司章程的应用,才能保障制度设计的章程功能实现。广义上分析公司章程具备四项功能:公司章程是设立公司的基本要件;公司章程具有公示作用;公司章程是公司内部的行为准则;公司章程作为国家对公司进行监督管理的依据之一。在诉讼实践中,由于对公司章程的性质存在不同认识,加之章程内容本身存在的欠缺,造成公司章程的具体诉讼功能发挥受到限制,不利于裁判者运用公司章程解决相关公司纠纷。本文通过比较分析将章程定位为自治法规,在发生相关公司纠纷时可以作为当事人证明己方主张的证据;可以作为对抗恶意第叁人的理由,同时也是法院和法官作出裁判的有效依据。章程在诉讼活动中所具备的证明、对抗、准据叁项功能,为司法者解决纠纷提供了路径选择。由于章程的效力低于法律,在运用章程进行裁判时需具体分析公司章程与公司法律规范之间的关系,明确在不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗原则的前提下,公司章程在适用上具有优先性。对于当事人基于公司章程内容违法产生的争议纠纷,司法救济是重要的解决途径。确认章程无效、章程条款无效
王妍[2]2009年在《公司章程法律问题研究》文中认为2005年《公司法》的实施,开启了我国《公司法》自治的时代,公司法自治的实现,很大程度上依赖于公司章程。公司章程作为公司行为的规范,对特定公司的权利能力和行为能力均有重要的影响。公司章程能否发挥作用及发挥的程度如何,对公司的运营具有重大意义。如何发挥章程作用,关键是明确公司章程性质、公司章程与公司法的关系等基本问题,在此基础上确定公司章程的法律地位及解决在司法实践中遇到的问题。另外,本文试图在公司法的基础上扩张公司章程的自治边界。关于本文的结构体系,正文共分四个部分:第一部分对公司章程的历史进行了考察。首先对两大法系的公司章程进行了比较,介绍了公司章程的发展概况和发展趋势,得出公司章程经历了一个由任意性的规定向公司法调整下具有一般性规定的文件转化。又由一般化向公司法许可下的个性化回归的过程。通过列举一些我国公司法有关公司章程相关规定的修改说明我国公司法是顺应时代潮流的产物。第二部分主要研究公司章程的性质,为以下的研究奠定基石。关于公司章程的性质,主要有“契约说”与“自治法说”两种学说,前者为英美法大多数学者所推崇,而后者为部分大陆法学者及日本通说所主张。笔者认为任何一种学说都不能排除另一种学说存在的合理性。所以笔者另辟蹊径,采用公司章程性质两分法,将公司章程分为设立时的“初始章程”和变更后的“章程修正案”。对其性质区别认定,得出新的结论。第叁部分以一种规范的视角来研究公司章程与公司法的关系。公司章程与公司法是相互融合又对立的关系,公司法对公司章程进行必要的干预,公司章程是对公司法强制性规定以外的规则进行补充、细化及排除。本文笔者着重探讨了关于公司章程排除公司法适用的情况,并结合公司章程“另有规定,从其规定”之规范,在司法实践中所引发的争议焦点,运用公司章程性质两分法,结合公司章程与公司法之关系,分析探讨司法实务。第四部分是本文所讨论的核心问题。本部分尝试从裁判法源的角度观察公司章程,即公司法中规定公司章程的规定应为裁判之依据的情形。总结出来主要有:1993年《公司法》有两项将公司章程作为法源的规定:一是董事、监事、经理执行公司职务时违反公司章程对公司造成损害时的赔偿责任(第63条);二是董事会决议违反公司章程致使公司遭受严重损失时,参与决议的董事对公司的赔偿责任(第118条)。2005年《公司法》另增加四项:一是公司法人人格否认中的适用法(第20条);二是股东会决议、董事会决议撤销之诉中的适用法(第22条);叁是股东代表诉讼中的适用法(第152条);四是股东直接诉讼中的适用法(第153条)。通过公司法将公司章程作为裁判依据的规则,体现公司法的私权化趋向。
郑蕾[3]2008年在《有限责任公司承包合同研究》文中指出本文除导言和结语外,共分为叁大章。第一章是对有限责任公司承包经营合同的界定。本章第一节阐述了有限责任公司承包合同的概念和特征,本节主要探讨了承包合同的内容,即合同双方的权利义务。第二节介绍了公司承包合同产生的历史背景,承包经营制度在我国经历了由土地承包到户,到国有企业承包经营、乡镇企业承包经营、中外合资经营企业承包经营再到而今的公司承包经营几个历史阶段,承包制度在我国的特殊地位为公司承包合同提供了生存的土壤;同时,承包经营制度能够克服由两权分离引起的代理成本问题,使公司的经营权、利润获得权、风险承担责任集中在承包人一人身上,从而实现公司权责利的统一,而且公司所有者的安全需求与公司经营者的自主需求之间的矛盾得到了较大程度的调和,因此这正是实践中人们大量采取有限责任公司承包经营的根本原因。接着,本章在第叁节里从正反两方面描述了公司承包合同的社会作用,它是当事人在公司治理领域的意思自治的表现,是公司对我国公司法设计制度偏差的纠正,它能够充分挖掘有限责任公司的潜能,优化公司治理模式,发挥专业才能;但同时,它也具有一些消极影响,如何消除公司承包合同的消极影响,则成为本文第叁章所详细阐述的内容;第二章所阐述的内容为本文的重点。首先介绍了实务中的两个案例引发的效力争议,本节通过对“无效”所依据的理由进行逐一反驳,得出有限责任公司承包合同是合法的结论。接着,笔者从以下叁个方面详细论述了有限责任公司承包合同的合法性:公司法律规范的解析、公司章程高度自治性以及有限责任公司的特殊性。具体而言,公司法从性质上讲,是强行法和任意法的综合体,在股份有限公司和有限责任公司中,强行法和任意法的比例不一致,这就涉及到公司法规范的分类问题:调整有限责任公司的分配性规则和结构性规则,应以赋权性和补充性为主,原因在于由于股东人数相对较少,彼此比较了解,达成协议之前所了解的信息也相对比较充分,所以,鉴于股东是自身利益的最佳判断者,一般而言,法律应尊重股东之间的合约安排,以实现交易契约的社会作用;调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范,调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范,只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范,而涉及第叁人、尤其是债权人利益的规范应主要是强制性规范,就此而言,公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范,应主要定性为任意性规范。因此,公司法应让位于公司章程的规定,结构性规则和分配性规则在有限责任公司中应以赋权性和补充性为主。最后,笔者根据我国公司承包合同的现状,结合国情提出了一些合理的建议:严格规范承包合同的成立要件、以及保护股东的合法权利适当扩大司法介入空间。笔者试着设计出合理规范的公司承包合同制度,以期其一方面为公司承包合同提供良好的生长环境,另一方面引导公司承包合同健康发展。
官欣荣[4]2007年在《商法学研究动态与综述(2006.7—2007.9)》文中进行了进一步梳理"一岁一度年会至,恰是橙黄橘绿时"。又到了回顾与检阅商法学研究(2006年7月—2007年9月)之际,时逢新合伙企业法、合作社法、《破产法》等商事法律的实施,赋予了商法学术新的动力和使命,人们在坚持以往固有的研究阵地基础上,又进一步结合崭新的商事立法、司法实践取得了新的收获和进展,探索触角继续深入,新的关注点也在不断增加。兹综述如下:
官欣荣[5]2007年在《商法学研究动态与综述(2006．7—2007．9)》文中进行了进一步梳理"一岁一度年会至,恰是橙黄橘绿时"。又到了回顾与检阅商法学研究(2006年7月—2007年9月)之际,时逢新合伙企业法、合作社法、《破产法》等商事法律的实施,赋予了商法学术新的动力和使命,人们在坚持以往固有的研究阵地基础上,又进一步结
阮友利[6]2011年在《民事诉讼审前程序研究》文中研究说明始于20世纪80年代末期、以强化开庭审理为初衷的我国民事诉讼审判方式改革引起了理论界和实务界对审前程序的重视,审前程序的独特价值开始逐渐被人们所认识并展开了广泛、深入的探讨。科学合理的审前程序设计不仅有助于提高开庭审理效率、保证法院裁判质量,而且有助于促进纠纷的尽早解决,降低当事人纠纷解决的成本,提高司法资源的整体利用效率。笔者通过对两大法系代表性国家审前程序及其发展变革过程的比较研究,结合我国民事诉讼审前程序的立法及司法实践,提出了重构我国民事诉讼审前程序的具体构想。本文由导论、民事诉讼审前程序基础理论、两大法系民事诉讼审前程序比较、我国民事诉讼审前程序现状考察及评析、我国民事诉讼审前程序基本制度重构、民事诉讼审前程序中的调解与和解制度完善六个部分组成。在导论部分,笔者对国内外关于民事诉讼审前程序研究的现状进行了梳理,分析了研究民事诉讼审前程序所具有的理论和实践意义,对本文的研究思路和研究方法、创新尝试进行了说明。第一章对民事诉讼审前程序基础理论进行探讨。在本章中,笔者首先分析了使用审前程序与准备程序在语义上的区别,提出从体现审前程序所具有的独特价值角度出发,使用民事诉讼审前程序的概念更为妥当,在界定审前程序概念基础上概括了审前程序所具有的特征。其次,对民事诉讼审前程序的历史沿革进行系统介绍,通过对两大法系民事诉讼法审前程序历史演变过程的考察,我们可以了解到审前程序在民事诉讼中的地位日益重要,对民事诉讼制度解决纠纷功能的实现发挥着越来越大的影响。最后,系统分析了审前程序所具有的收集和固定证据、明确争点、促进纠纷提前解决叁个方面的功能。第二章对两大法系民事诉讼审前程序进行比较考察。从审前程序所具有的收集和固定证据、明确当事人之间的争点、促进纠纷解决的功能出发,笔者对两大法系代表性国家审前程序中证据收集的手段和范围、明确和固定争点的程序与方法、促进案件不经开庭审理而终结的措施几个方面进行了比较分析。通过比较我们可以发现审前程序的独立地位已为各国所普遍承认,无论是从理念上,还是从审前程序的具体规定中都体现出更多的当事人与法院协作的色彩；同时由于法律传统、价值观念等方面的差异,各国在争点整理程序的设计、证据收集的手段和范围、法官在审前程序中发挥的作用、审前程序中结束诉讼的方式等方面存在着一定的不同。通过这种比较,笔者认为从我国的法律体系及现实国情来看,我国民事诉讼审前程序的重构应更多地借鉴大陆法系国家的相关规定。第叁章对我国民事诉讼审前程序立法和司法实践状况进行考察并做出评析。首先,对与审前程序发挥作用相关的制度在民事诉讼法和最高人民法院司法解释中的具体规定进行了系统的介绍。其次,对司法实践中不同审判模式下民事诉讼审前程序运行状况进行考察,从考察中我们了解到,我国民事诉讼案件一审的审判进程经历了一个由有审前准备而无审前程序到没有审前准备再到审前程序初步得到确立的变化过程。最后,分析了我国民事诉讼审前程序存在的主要不足：法律对当事人诉答活动的规定过于简单,造成诉答初步明确当事人之间的争点、分流案件的作用无法发挥；法律强化了当事人的举证责任却没有为当事人证据收集权的行使提供相应的保障,而法官主动或依当事人申请调查收集证据的范围又被做出了较大限制,这些使得审前程序收集和固定证据、明确争点的功能无法有效实现；诉讼中当事人和解效力的不明确及促进当事人和解措施的缺乏、法院调解程序在规定上存在的不足及实际运行过程存在的诸多弊端则造成审前程序促进案件提前解决的作用难以有效发挥。第四章对我国民事诉讼审前程序基本制度重构进行研讨。首先,理念转变是审前程序基本制度重构的基本前提,应当借鉴协同主义的合理内核,对法官的释明义务和当事人的诉讼促进义务做出明确规定；应当在民事诉讼中实行集中审理主义,正是集中审理主义使独立的审前程序成为必要。其次,应当细化当事人诉答活动的相关规定,明确答辩的形式、内容、期间,未适时答辩的法律后果。第叁,进一步规范我国的证据交换制度,明确证据交换适用的案件和证据范围、证据交换的主持者,完善与证据交换制度发挥作用直接相关的证据收集制度、举证时限制度。最后,建立通过准备书状和通过专门的争点整理程序确定争点的两种争点确定形式,明确争点整理的方法、争点整理程序终结的方式及效力。第五章研究民事诉讼审前程序中调解与和解制度的完善。审前程序促进争议提前解决功能的实现同和解与调解制度作用的发挥有密切关系,鉴于我国法院调解制度所存在的种种弊端,应当通过建立诉前调解前置、完善诉讼和解、发展委托调解对法院调解进行改造,最终使法院退出调解过程。首先,应当明确规定对部分民事纠纷实行调解前置,进一步完善审前调解制度。其次,完善我国的诉讼和解制度,明确诉讼和解的要件及程序,制定鼓励当事人选择和解的措施。最后,在借鉴域外经验的基础上推动我国行业调解的发展,提高委托调解的质量,使法院在委托调解时有更多的选择,为法院退出调解过程奠定基础。
王彦[7]2004年在《行政诉讼当事人研究》文中指出本文致力于解决符合当事人基本程序权保障要求的当事人制度理论架构及当事人制度的技术设计的问题。 第一章是对行政诉讼当事人基本问题的阐释及当事人程序保障宪法化与国际化视野下当事人基本程序权问题的研究。前者主要探讨当事人概念、当事人能力、当事人结构及当事人的特殊性等主要问题。我国传统当事人概念强调当事人与案件的利害关系，但现代型诉讼超越个人个别的利害关系，使当事人概念发生质变。厘清当事人概念与程序当事人、正当及非正当当事人、非当事人概念的区别与联系，对于认清行政诉讼当事人的本质及其不同于民事诉讼的构造，解决客观诉讼情况下的原告资格，有效避免法院在原告起诉阶段便实质性地审查原告或被告是不是利害关系人等，都极具重要性。当事人能力是能够成为当事人的一般资格，当事人“有无财力”并不决定当事人能力，具有当事人能力者，并不限于仅具有实体法上有权利能力的人，不具有实体法上权利能力者亦可具有当事人能力。这一思路，能够有效地解决象小区管理委员会的原告资格、行政机关组建的临时机构的被告资格等现实问题。后者则在于强化以当事人为主体的、以程序保障的宪法化与国际化潮流为背景的基本程序权保障的意义，表明当事人基本程序权的内涵不仅是各国宪法性文件和国际性文件的有机合成，而且也是古老的自然正义法则的核心内容——司法公平和听审权——焕发生机的凝结。 第二章所论述的行政诉讼当事人制度的理论基础包含影响行政诉讼当事人制度形成与发展的四种理念和四项基础理论。控制行政权、权利有效保障、接近正义及诉讼经济理念，是不断强化对行政的司法审查，有效保障当事人权利，使立法、行政与司法逐步接近正义并以最经济途径解决纷争的过程，其终极目标是当事人的权利救济得以最优实现。 当事人适格是解决当事人是否正当的问题，其功能在于限定起诉人的资格，而当事人适格的演变过程是当事人适格不断扩张、起诉人范围不断扩大的过程。公权理论强化公民对国家所享有的权利，打破了先天视国家权威为绝对的国家观，确立公民对国家有权有所请求的法律地位，拓宽了行政救济的视野。公权与反射利益的区分及其方法，使公权界限益臻明确，为利益保护范围的划定寻找到了依据。诉的利益是当事人诉诸诉讼所具有的法律利益及构成司法救济的必要性。它与当事人适格一样，都需要根据具体诉讼的状况并紧密结合请求的内容来作出判断的诉讼要件，而利益的判断标准是诉之利益的核心要素。行政主体制度是西方国家行政分权的法律技术，行政分权制度决定着行政主体的范围。行政主体的公务由公共权力向公共服务的发展，使行政主体呈多元化趋势。而行为主体能否成为行政诉讼被告，并不以其是否是行政主体的身份来判断，这宣示了行政主体与行政诉讼被告之间并无直中国政法大学博士学位论文行政诉讼当事人研究接、必然的联系，这对于解决行政诉讼被告问题的痛疾，具有重要意义。 行政诉讼原告资格一直是行政诉讼理论和实务中的热点问题，也是各国法律中较难说明的部分。第叁章对原告资格的论述，意在以各国法律特别美、日的法律为借鉴，扬弃深受民事诉讼诉讼制度影响的“法律上利益关系”标准，引进利益衡量机制，放宽原告资格限制，以“法律上利益”标准作为原告资格的界限，实现权利标准向法律利益标准的转变，并且为使这一标准更易把握，而以相关法律、法规或者规章要求行政机关保护的、行政机关作出行政行为时应当考虑并通过诉讼值得保护的个人的利益作为“法律上利益”的判断依据，并依此说明邻人诉讼、竞争人诉讼等己经类型化的原告资格问题，并尝试建立公益行政诉讼的客观诉讼形式。 解决行政诉讼被告问题，需要检讨我国行政主体理论，突破确定行政诉讼被告的行政主体标准的束缚，适应第叁部门发展及行政主体多元化趋势，使行政诉讼被告的确定标准更容易，更简便，更具开拓性和开放性，第四章关于行政诉讼被告的阐述，便是以此为基础，提出了确定行政诉讼被告的多元标准，即行为主体标准、公权力(狭义)标准和公共行政标准。并运用这一标准，对不同情况下的被告重新定位。特别是以公办高等学校为例，强调非政府公共组织作为公权力主体，当其履行公共行政职能时，不管这种职能是得到法律、法规的直接授权，还是接受政府机关的委托，抑或是根据自主权限制定的内部使用的强制性规则，其行为便具有被诉性，从而杜绝权利救济的真空。 第五章是对共同诉讼和集团诉讼问题的探讨。通过对共同诉讼特别是对其分类的比较研究，提出行政诉讼标的理论的新思维，并以新诉讼标的概念为基础，引入类似必要共同诉讼概念和种类，同时，以诉讼标的有无合一确定必要来重新淦释共同诉讼特别是必要共同诉讼的概念，解决了附第叁人效力行政行为时当事人参与诉讼的问题。通过对不同群体诉讼形式的比较分析和经济分析，力主建立我国的行政集团诉讼制度。 第六章行政诉讼参加，是以大陆法系特别是德、日和我国台湾地区的诉讼参加制度为借鉴，对我国行政诉讼第叁人制度的改?
钟淑健[8]2011年在《民事抗辩权及其基本规则研究》文中研究指明民事权利以其效力不同可分为支配权、请求权、形成权及抗辩权。目前我国学界对抗辩权的研究偏重于具体抗辩权制度的探讨,而忽视对抗辩权的基本理论研究,抗辩权与抗辩、民事诉讼抗辩权的关系,以及抗辩权的相关制度并未引起学界的足够重视。本文在系统介绍对抗辩权的形成及其在各国的发展的基础上,对抗辩权的若干基本问题进行探讨,并对抗辩权制度的基本规则加以梳理,以期呈现一个系统、完整、清晰的抗辩权制度,为理论界进一步研究抗辩权提供必要的基础,为实务界适用抗辩权制度提供理论上的支持,同时为我国抗辩权制度的完善提供可行性方案。本文除导论外共分五章。第一章民事抗辩制度的源起与现代发展。民法上的抗辩权起源于罗马法,所以研究抗辩权的起点即罗马法上的抗辩制度。经过中世纪罗马对抗辩制度的发展,德国学者萨维尼完成了抗辩权的权利抽象工作,温德沙伊德的研究则使抗辩权的地位更加清晰,并发展成一项权利制度。后世各国对于罗马法抗辩制度的继受存在极大的差异,法国立法上至今尚未完成抗辩权的权利抽象工作。在德国,立法上对于抗辩和抗辩权制度的规定在其法律体系中几近完备,民法理论上对于抗辩权的研究也最为深入。本文还对大陆法系、英美法系的抗辩制度进行了系统梳理,对于我国法律上的抗辩制度进行了概述。第二章民事抗辩权的基本理论问题。正确界定抗辩权的语义对于本课题研究具有基础性的、前提性的重要意义,而抗辩权的特征则是抗辩权区别于其他权利的地方,也是研究抗辩权与其他权利关系的基础。本文提出,从诉讼法的角度表述诉我国讼时效的客体是胜诉权(实体诉权)；从实体法的角度来讲,诉讼时效抗辩权的客体是救济性请求权。在已有分类的基础上,本文还根据抗辩权的设立目的不同,将抗辩权分为单向限制型抗辩权和双向保护型抗辩权。在对现代各国民法上的抗辩与抗辩权的立法例进行介绍之后,本章对与抗辩有关的基本问题进行了研究,明确了抗辩的基本含义,以及抗辩的种类和效力,重点研究了民法上的抗辩及其与抗辩权的关系。明确民法上的抗辩与抗辩权的最大区别在于,抗辩权是在请求权成立并有效的情况下限制请求权的效力,但并不消灭请求权；民法上的抗辩要么阻碍请求权成立,要么使请求权消灭。抗辩权行使需由权利人主张,事实抗辩则在任何一方当事人援引后由法官主动审查。关于抗辩权与请求权的关系问题,本文认为请求权成为抗辩权的客体应当具备下列条件：第一,只有请求权具有给付内容时,抗辩权才可以拒绝给付的形式向请求权施以反作用力；第二,原权受侵害后而产生的救济性请求权才是抗辩权的客体,并以保管合同、租赁合同为例进行了论述；第叁,作为抗辩权客体的请求权,仅是指请求相对人为给付的权利,虽然有的权利亦表现为请求他人为一定行为的权利,如《物权法》第33条规定的特权确认请求权,但由于该请求权并非是请求作为平等民事主体的相对人为给付行为的权利,所以不能成为抗辩权的客体。关于物权请求权得否为抗辩权的客体问题,本文认为返还原物请求权和恢复原状请求权可以作为时效抗辩权的客体。抗辩权与形成权的关系是本文关注的重点之一,虽然二者存在诸多区别,但二者在权利形成进路中曾存在的密切联系决定了形成权是某些抗辩权的来源,如保证人的可撤销性和可抵销性抗辩权。关于抗辩权与形成权的区别,本文提出,抗辩权在诉讼中行使只能构成诉讼上的抗辩,因为其是针对相对方的请求权行使,形成权如解除权在诉讼上行使则可以是反诉而非抗辩。在我国,留置权已然自抗辩权体系中独立出来成为独立的民事权利,但留置权在以拍卖、变卖留置物获得优先受偿前,当所有权人请求交付留置物时其仍有权拒绝履行,留置权人享有的该项权利与抗辩权类似。第叁章抗辩权的基本规则构建是本文的重点。本章通过对抗辩权的效力规则、行使规则、放弃规则的系统研究,对于抗辩权诉讼外主张与诉讼中主张的关系和效力、附抗辩权债权的抵销、抗辩权抛弃的方式和后果等实务中存在的问题一一进行了探讨,对于解决实际问题提供了切实可行的指引。关于抗辩权的效力是妨碍请求权还是消灭请求权的问题,本文认为,明确抗辩权的效力为妨碍抗辩权行使,能够使抗辩权的效力与抗辩权的定义保持一致,有利于统一抗辩权种群内部的效力,为抗辩权作为一个独立的民事权利类型奠定基础,避免权利效力不一致引起对于抗辩权能否作为一个独立权利问题的质疑。关于抗辩权效力的发生,本文认为,抗辩权仅在权利人主张后方产生法律效力。关于附时效抗辩权的债权抵销问题,本文认为,抗辩权的效力在于阻止请求权的行使,但不消灭请求权,超过诉讼时效期间的债权不妨作为主动债权主张抵销。但若债务人行使时效抗辩权,则因抗辩权阻止请求权的效力而使抵销的效力不能产生；如果债务人放弃时效抗辩权,即产生抵销的效力。关于权利人行使履行抗辩权有效后法院如何裁判的问题,本文认为应当判决驳回原告的诉讼请求,而非判决同时给付。其理由主要在于：原告仅请求被告履行给付义务,判决同时给付将超出原告的诉讼请求范围；判决同时给付将合履行抗辩权对抗请求权的基本功能无法实现；判决驳回原告的诉讼请求既不影响原告的债权实现也不损害被告的权利,判决同时给付则使该判决因不具有确定性且依赖于当事人的履行而难以执行；在未明确同时给付判决只有在特定情形下方有强制执行效力的情况下,不宜直接借鉴德国民法关于同时给付判决的规定。关于抗辩权行使限制问题,本文认为,应当对抗辩权的行使阶段进行限制,权利人只有在一审法庭辩论终结前行使抗辩权,逾期视为放弃抗辩权。抗辩权可以在诉讼外行使也可以在诉讼程序中行使,但权利人诉讼外行使抗辩权不具有终局性,因为请求权的效力及抗辩权的效力未经司法机关法定程序的确认。双务合同中,当事人行使履行抗辩权因存在对待给付关系而受限制。除特殊情况外,当事人不得以对方未履行从给付义务为由行使同时履行抗辩权：当事人不能以对方未履行附随义务为由行使同时履行抗辩权。关于主债务时效完成是否影响物的担保的问题,本文认为,将《物权法》第202条理解为抵押权的除斥期间不妥,应当解释为抵押人享有主债务人的时效抗辩权,即：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的,抵押人有权拒绝就抵押物清偿债务。抗辩权的放弃除应当具备法律行为的构成要件外,还应当具备下列条件：第一,须于抗辩权成立之后为之；第二,放弃抗辩权的主体须为对抗辩权所生利益有处分权的人权利人；第叁,放弃抗辩权的意思表示应向请求权人为之。部分放弃抗辩权时,部分放弃不影响其余部分抗辩权的行使。单就对于当事人的效力而言,权利人放弃抗辩权,无异于权利人未行使抗辩权,当事人间的法律关系未发生任何变化。学界在讨论放弃抗辩权的限制时,所指最多的是“时效抗辩权不得预先抛弃”,本文认为,时效抗辩权的预先放弃问题并非抗辩权的放弃,而是抗辩权的排除适用问题。抗辩权的排除适用与抗辩权的放弃不同,前者是指使抗辩权不产生,后者是指抗辩权成立后权利人不欲受抗辩权之利益而放弃。在当事人约定排除适用抗辩权的情况下,因抗辩权并未形成,所以无所谓放弃抗辩权的问题,更无放弃抗辩权的限制问题。第四章民事抗辩权在诉讼程序上的实现,是本研究课题的延伸,也是民事抗辩权研究不可缺少的一部分。本文从分析民事权利保护要件出发,对我国民事诉讼抗辩的范围进行了界定,认为民事诉讼抗辩包括对抗诉讼上的权利保护要件的抗辩和对抗实体法上的权利保护要件的抗辩,前者包括妨诉抗辩和证据抗辩两类,后者包括阻却权利的抗辩权、消灭权利的抗辩权和延缓权利的抗辩权。其中,民事诉讼法上阻却权利的抗辩权、消灭权利的抗辩权为民法上的事实抗辩权,延缓权利的抗辩权为民法上的抗辩权。民法上抗辩权与诉讼法上抗辩权的区别主要是权利性质不同,外延不同,效力上也存在差异。为了充分发挥民事抗辩权制度的机能,法官释明权的正当行使对于适用抗辩权制度进行裁判具有重要的现实意义。本文提出,第一,不能以释明为由代替当事人主张抗辩权；第二,对于抗辩权的权利构成要件及法律后果应当充分阐明；第叁,对于诉讼中的举证责任分配和举证责任转移应当明确阐明。第五章我国抗辩权制度的完善。针对我国抗辩权立法中存在的定义范围狭窄、抗辩权种类缺乏、抗辩权制度尚未建立等不足,本文提出：在我国,恶意抗辩权和不当得利抗辩权完全可由现有制度替代,没有必要予以补充规定；应当借鉴他国立法,补充规定保证人的可撤销、可抵销性抗辩权以及给付不能抗辩权、受赠人的瑕疵抗辩权、承揽人的修补抗辩权。在对义务与责任的关系进行分析之后,本文提出,抗辩权的行使与否对于义务并无影响,即抗辩权行使之前的义务与抗辩权行使之后的义务(如自然债务)并无不同,但是抗辩权对于责任的确定具有实质性影响。当原告起诉后,义务因司法机关的介入而转化为责任,具有了强制执行的效力,抗辩权的行使或放弃则使得责任与义务是否具有同一内容产生了变化。权利人行使抗辩权,义务人的实负责任将小于义务,相对人的诉讼请求或者被驳回,或者受到限制,或者受到减损；权利人放弃抗辩权,义务与实负责任将完全一致,且责任内容将因抗辩权丧失而不再受到影响。本文还提出,在未来的民法典中,可以对于抗辩权的效力、行使和放弃等规定予以明确规定,并拟订了相关的法律条文供参考。
关丽[9]2011年在《环境民事公益诉讼研究》文中研究说明环境公益诉讼,是指有法定资格的主体对有关民事主体或行政机关损害公共环境资源或有损害之虞的行为向法院提起诉讼,由法院依法追究行为人法律责任,以保护和救济“对环境本身的损害”的制度。根据被诉对象的不同,可把其分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼两种基本类型。其中,环境民事公益诉讼,是指有资格的公民、法人、其他组织或有关国家机关,为了预防可能侵害环境公益之污染或破坏行为的发生,或阻止侵害环境公益之污染或破坏行为的继续,或救济已经受损的环境公益,而以环境公益的民事危害者或者致害者为被告,向人民法院提出追究其法律责任的请求,并由人民法院按照法定程序依法审判的法律制度。环境民事公益诉讼具有起诉目的的公益性、起诉主体的广泛性、诉讼类型的多样性、诉讼双方力量对比的非均衡性、诉讼程序的特殊性等特征,并具有预防环境问题、补偿环境损害、促进法律实施、弥补行政机制和司法机制不足、生成新的权利、形成新的环境公共政策、促进社会变革等多种功能。环境民事公益诉讼实体法上的理论基础为环境权理论和自然资源国家所有权理论,程序法上的理论基础则有诉讼信托理论、私人检察官理论和新型当事人适格理论等。其中,环境权理论应是环境民事公益诉讼最核心的理论基础。放眼全球,环境民事公益诉讼制度在英美法系国家,主要以美国的公民诉讼制度、英国的检举人诉讼制度和印度的书信管辖权和司法调查权为代表。大陆法系则主要以德国的团体诉讼、法国的民事公诉以及日本的选举人诉讼制度为代表。从两大法系的区别来看,英美法系国家强调实用主义,比较重视个人权利的保护,通过赋予个人和社会团体广泛的诉讼权利来实现维护环境公益的目的,制度设计较为灵活。大陆法系国家则倾向于通过检察官来保护环境公益,法律上大部分规定都比较保守,且原则性很强。受成文法典的制约,立法上的滞后性,导致了环境民事公益诉讼发展的步伐比英美法系国家缓慢很多,可以说,大陆法系国家基本没有真正纯粹的环境民事公益诉讼制度。从制度的生成来看,创设环境民事公益诉讼之所以必要,是因为在现行法律框架下,现有的行政手段和司法机制具有诸多难以克服的局限性,公众参与机制由于流于形式更是“力不从心”,以致环境公益不能得到有效的保护和救济。譬如,环境行政手段在执法主管范围、执法启动条件、强制性和权威性、执法功能等方面均存在不同程度的不足；司法手段也存在因缺失原告、原告不适格、原告放弃诉权、原告未就环境公益提出诉讼请求而不能启动司法程序等“司法失灵”的现象。环境民事公益诉讼制度的建立之所以可行,是因为我国已经具备了较为扎实的理论支撑、具有国际上可资借鉴的成功经验、初具现行环境立法和政策上的规范依据、拥有各地环境司法体制创新的改革经验、积累了丰富的环境公益诉讼实践体验等。我国环境民事公益诉讼的模式选择和制度构建,一方面应当以宽广的视野、开放的态度,借鉴世界各国关于环境民事公益诉讼立法和实施的先进经验；另一方面,我们更须以理性的精神、务实的态度,立足于本国的具体情况,建立适合我国国情的环境民事公益诉讼制度。从原告范围来看,我们应采用“多元制”的模式,即允许公民、社团组织和有关国家机关都可以提起环境民事公益诉讼。不过,不同类别的主体,在众多原告中所处的地位应有所不同,即在他们之间应有一个起诉顺位的问题。具体而言,公民作为环境权人,应当作为第一顺位的原告,环保社团通过公民的委托或根据诉讼信托原则,也可以作为第一顺位的原告。环境保护行政机关,包括环境保护行政主管部门、政府及其它与环境资源保护相关的职能部门(如林业、海洋、渔业等部门等),应作为第二顺位的原告。检察机关则作为第叁顺位的“替补”,即当第一顺位的原告(环境权人)缺失或在合理期限内未能起诉,第二顺位的环境资源保护行政机关不宜起诉或经检察机关督促起诉也未在合理期限内起诉的,检察机关可作为原告直接提起环境民事公益诉讼,以实现对环境公益的最后保障。设计环境民事公益诉讼的制度规则,应针对不同的原告,进行相应的考虑。譬如,举证责任的分配应依不同类型的原告而定：对社会团体和公民个人提起的环境民事公益诉讼,应实行举证责任倒置；环境保护行政机关和检察机关提起的诉讼,则应实行传统的“谁主张,谁举证”的原则。当然,在完善诉讼制度、革新体制机制,推进环境民事公益诉讼的同时,也要防范滥诉的发生,以避免有限司法资源的浪费。为此,确有必要采取相应的措施,如坚持行政执法优先的原则,设置30日或60日的诉前通知程序、追究滥诉的侵权责任等。环境民事公益诉讼对传统民事实体规则和程序规范仍具有“路径依赖”,它在运行中会与私益诉讼等已有程序发生交叉甚至冲突。但若处理得当,二者在各自运行过程中也会相辅相成、互为补充。公益诉讼不能剥夺私人的诉权,环境民事公益诉讼与私益诉讼完全可以同时提起,事实上,基于同一污染事件引起的环境民事公益诉讼和环境私益诉讼,在程序上可以互为支持,在效果上可以互为补充。要注意的是,当检察机关作为公益诉讼案件的原告时,容易与其法律监督者角色发生冲突。因此,当检察机关作为原告起诉时,可以通过行使上诉、申请再审等与原告诉权相伴的诉讼权利来寻求裁判公正,而不宜再通过抗诉的形式来进行所谓法律监督,否则对于另一方当事人不公平。环境民事公益诉讼与支持诉讼、督促起诉和代表人诉讼也有差异,但如果能结合运用,往往会更有力地打击环境违法行为。在检察机关面临提起环境民事公益诉讼程序还是启动民事督促起诉程序双重选择的情况下,提起环境民事公益诉讼的社会效果更好。环境民事公益诉讼与环境行政执法各有优势,但总体上是协同互助的关系。在环境民事公益诉讼中设置行政前置程序,由有关部门利用监督管理的行政职权优先纠正违法行为,不仅可以防止司法权对行政权的侵占,也有利于避免司法资源的浪费,从而更有效地维护环境公益。环境民事公益诉讼制度的有效运行,还需要相关配套制度和辅助措施的支持和协助。为此,发挥能动司法的作用,在有条件的地方设置环保法庭,建立环境损害评估和鉴定、环境公益诉讼基金、环境损害赔偿保险等制度,确立公权机关“不当诉讼”的国家赔偿责任等,对促进环境民事公益诉讼的有效运行具有重要的意义。
沈建峰[10]2018年在《论履行集体合同争议的处理——兼论集体劳动法中个体利益与集体利益的平衡》文中认为现行法规定了因履行集体合同发生争议由工会提起仲裁和诉讼的规则,但实践中这种诉讼鲜有发生。这在根本上源于现行法实体权利和程序权利分离带来困境。履行集体合同争议处理制度的完善,取决于对集体合同效力的重新认识,也取决于对工会提起仲裁诉权权限来源的正确认识。在此过程中,工会代表的劳动者集体利益和集体意志与劳动者的个体利益和个体意志必须得以协调。据此,应当承认因履行集体合同可以提起的仲裁和诉讼包括如下类型:劳动者根据集体合同提起的个别争议处理;工会根据集体合同提起的实现债权性义务的仲裁和诉讼;工会基于任意诉讼担当而主张的劳动者实体权利;工会基于集体利益维护者的地位可以主张的确认集体合同效力、内容等的仲裁和诉讼。
参考文献：
[1]. 论诉讼中公司章程的功能与运用[D]. 郭东海. 华东政法学院. 2004
[2]. 公司章程法律问题研究[D]. 王妍. 扬州大学. 2009
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[4]. 商法学研究动态与综述(2006.7—2007.9)[C]. 官欣荣. 中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设. 2007
[5]. 商法学研究动态与综述(2006．7—2007．9)[J]. 官欣荣. 中国商法年刊. 2007
[6]. 民事诉讼审前程序研究[D]. 阮友利. 复旦大学. 2011
[7]. 行政诉讼当事人研究[D]. 王彦. 中国政法大学. 2004
[8]. 民事抗辩权及其基本规则研究[D]. 钟淑健. 山东大学. 2011
[9]. 环境民事公益诉讼研究[D]. 关丽. 中国政法大学. 2011
[10]. 论履行集体合同争议的处理——兼论集体劳动法中个体利益与集体利益的平衡[J]. 沈建峰. 比较法研究. 2018
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