论中国期货市场的法制建设，本文主要内容关键词为：期货市场论文,中国论文,法制建设论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、建立具有中国特色期货法制的迫切性
随着我国市场经济向纵深发展，政府对自然资源的分配调控将日益减少，取而代之的将是市场的分配体制，期货市场作为市场发育的高级形式，无疑是完善我国社会主义市场体系的重要组成部分。
纵观世界各国期货市场法制建设的发展历史，我们可以将它们的发展形态分为两类：一类是以英美等国为代表的“自律性在先的发展形态”（即“自发型”）。这些国家的期货法是经历了漫长的自我总结、自我完善的发展过程。例如：美国在期货交易刚产生的50多年内，没有国家立法进行调控，政府部门对期货交易也不进行干预，只有交易所制定的自律性管理规则来调整期货交易行为。随着价格垄断行为的加剧，政府才于1921年颁布了第一个期货交易条例，以后经历了对其不断的补充修改的过程。英国期货市场已有100多年的发展历史， 但是政府真正地对期货市场进行法制管理，也只是开始于1939年的《防止诈骗投资法》。以后又逐步颁布了1994年《投资业务管理法》、1973年《公平交易法》、1980年《竞争法》、1985年《投资者保护法》、1986年《金融服务法》。另一类是以亚洲、南美等国家为代表的“立法在先的发展形态”。这些国家（如日本、巴西）的期货市场形成较晚，因此它们能充分地吸取其它国家的立法和管理经验，结合本国的国情，在期货交易还没有开展之前，政府就通过法律将其规范化。这样就加速了这些国家期货市场的法制建设，避免了在期货市场立法道路上的许多弯路。
笔者认为，期货市场不象股票市场那样涉及到复杂的国营企业转轨、产权界定、企业股、国有股等问题，所以期货立法相对于证券立法来说比较简单。我们应该在充分借鉴国外期货市场立法的基础上，结合中国具体国情，加速立法，使法律能对我国期货市场发展起到指导性作用。期货市场是有组织的自律性市场，但它更是有组织的规范化市场，期货交易所的成立，期货经纪公司的组成都必须符合一定的法律条件，按照一定的法律程序；期货交易必须按照一定的规则，在固定的交易场所内按照公平、公开、公正的原则进行；期货经纪商必须按照诚实信用的原则，谨慎妥善地履行代理权；期货交易的结算部门也必须建立严格的风险保证金制度和财务监督制度；中央政府还需建立专门部门对期货市场进行宏观管理及对各交易所的具体的期货交易进行监督。所有这一切都说明期货市场需要法制建设。如果说期货市场的发展是我国市场经济体制改革的必然要求，那么我们就可以说期货市场的法制建设则是建立和完善我国市场经济法制体系的必然要求。
二、目前我国期货立法、司法及交易所的规章制度建设中所遇到的法律问题
1.非经纪公司的会员单位的主体资格问题
由于现行的国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》的规定与目前各交易所会员单位的结构不协调，出现了交易所的非经纪公司的会员单位是否具有期货业务代理权的法律问题，以及在实际的期货交易操作过程中，这些非经纪公司的会员单位与客户签订的委托代理合同是否有效的问题。虽然这两个问题已经由上海市中级人民法院在1994年7 月某会员单位（上海金属交易所非经纪公司会员单位）诉中国有色金属工业公司某供销公司一案的判决中得到了明确，即“非经纪公司的会员单位具有期货交易的主体资格，具有代理权，它与客户签订的委托代理合同有效”。但是现行的法律并没有对此类问题作出明确的规定。
2.期货经纪行为和一般民法理论上的代理行为的区别以及期货经纪人的法律责任问题
这个问题的焦点主要是指在期货经纪人违反法律规定或超越代理权进行期货交易造成客户的经济损失时，由谁来承担经济责任，是该期货经纪人本人自己承担责任？还是由该期货经纪人所在的经纪公司承担责任？上海市中级人民法院对此类案件也作出了“期货经纪公司对本公司的期货经纪人的过错而造成的客户经济损失负有完全法律责任”的判决，但是目前我国立法对此也没有作出明确的规定。
3.保证金的法律定性问题
从目前上海各级法院受理的期货纠纷的类型来看，90%以上的期货纠纷都与保证金问题有着不同程度的联系，而对于保证金的法律定性就成为解决这些问题的关键所在。目前司法界对保证金的法律定性有两种截然不同的观点，一种是以维护期货经纪公司利益为代表的，他们认为保证金制度是一种信用制度，它是交易双方的履约保证，确保买卖双方履行合约的义务。即保证金在法律上是一种信用的担保，所以说客户对交易中所产生的风险承担的是无限责任。另一种是以维护客户利益为代表的，他们认为保证金是客户在期货交易过程中所承担的最高责任限度，所以客户对超出保证金那部分交易而产生的亏损不承担责任，即客户承担的是有限责任。对保证金的法律定性直接关系到法院判决，立法部门应该对这些问题予以足够的重视，并加以明确的定性。
4.交易所仲裁委员会的仲裁裁决的效力等问题
在目前成立的各交易所的管理规定和交易规则中，都有关于设立交易所的仲裁委员会的规定。所以交易所仲裁裁决的效力问题就成为各方当事人关心的主要法律问题。上海金属交易所自成立两年多来就以仲裁的形式处理了70多起由于期货交易而产生的纠纷。在处理纠纷过程中由于缺乏全国人大立法的授权，使得交易所在处理纠纷时缺乏法律效力，造成部分纠纷当事人不服交易所的裁决，仍然向法院起诉。这样既延误了解决纠纷的时间，又影响了交易所处理问题的严肃性和交易所威信。所以期货法必须对期货交易的仲裁明确以下两个问题：
（1）交易所仲裁委员会的仲裁裁决的效力问题
根据新颁布的《中华人民共和国仲裁法》第9条的规定， “所有的仲裁必须实行一裁终局制。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”。所以在全国人大制定的期货法中，对此必须作明确的规定，只有通过人大立法的授权，才能使交易所仲裁委员会发挥真正的作用。
（2）仲裁委员会受案范围的问题
期货法中必须明确规定，期货协会的仲裁委员会与期货交易所仲裁委员会关于期货交易纠纷的受案范围，只有这样才能避免今后因受案范围而引起的不必要的争议，延误处理纠纷时间。
另外，期货法还应该对仲裁的修改申诉、反诉请示、仲裁员的披露制度、仲裁员的回避制度、当事人的举证责任问题、仲裁费用等问题作出相应的规定。
5.法院受理的期货案件中的管辖权问题
由于全国人大在制定《中华人民共和国民事诉讼法》时，没有考虑到期货交易纠纷的特殊性，所以在规定法院的专属管辖权时，没有把期货交易纠纷考虑进去，所以现在期货交易纠纷的管辖权只能按照《民事诉讼法》第22条的一般地域管辖来确定。一般地域管辖的最主要的原则是“原告就被告”原则。适用这一原则来确定期货交易纠纷的管辖权有以下三个缺点：
（1 ）由于期货交易所的会员单位及入市单位和个人遍布全国各地，而交易纠纷的发生地在交易所所在地，有关当事人证人也均在交易所所在地，如果适用“原告就被告”原则，不利于寻找证据、查清案情和方便当事人的诉讼。
（2）由于不同的期货交易具有不同的专业知识， 无交易所地方的各级法院对期货交易产生的纠纷很难具备专门的知识和处理的经验，所以采取“原告就被告”原则确立管辖权，不利于全国执法的统一性。
（3）由于我国期货业发展的最终目标是走向国际化， 适用“原告就被告”的原则确定管辖权不利于我国立法的主权原则和对等原则。
鉴于适用“原告就被告”原则来确定管辖权具有以上几个缺点，我国的立法部门在制定期货法时，应该确立期货交易所所在地的人民法院对期货纠纷案件具有专属管辖权的原则，这样既有利于期货交易纠纷的解决，又符合国际惯例。
另外，在国家立法还没有出台前，建议最高人民法院对期货纠纷案件的管辖权问题作出必要的司法解释，以利于各级人民法院及时处理期货纠纷案件。
6.关于期货交易中所产生的犯罪问题
由于在制定《中华人民共和国刑法》时，还没有出现期货市场这一社会主义市场经济的新形态，所以刑法对此类犯罪行为没有作出相应的规定，而现行刑法中对现货市场出现的犯罪的定性，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪以及非法所得罪，在犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面与现在期货市场的犯罪行为又不相同，所以造成目前司法界对这类犯罪的处理缺乏法律依据。
由于期货犯罪具有与职务关联性、内外勾结性、手段技术性及犯意连续性等特点，建议人大在立法时应考虑期货交易的特殊性，设立新的罪名来处理期货交易的犯罪问题，如设立期货交易的内幕交易罪、期货交易的操纵市场罪、期货市场欺诈客户罪和谣言蛊惑市场罪，这也是对现行刑法调整范围的补充。
但是在对现行的刑法进行补充修改之前所发生的期货犯罪行为的处理，建议国家证监委会同最高人民法院根据期货交易的特点，共同商议并制定必要的司法意见，这个司法意见应当从以下几个角度出发：
（1）从中国社会主义市场经济不断向前发展的角度， 考虑期货市场出现的新型犯罪。
（2）在目前法律没有明确规定的情况下， 法院在定罪和量刑时适当参考国际惯例以及期货市场发达国家的法律对此类犯罪处理的规定。
（3）最高人民法院在适用“类推原则”处理这类犯罪案件时， 一定要从严掌握（特别是在量刑时应适当放宽）。
（4）千万不要把民事案件刑事化， 也不把刑事案件民事化（即不要硬把对现货市场犯罪的处理强套在期货市场上，造成冤假错案）。
总之，我们的立法、司法部门在处理这类犯罪时，既要从我国立法发展的角度来考虑，又要顾及目前期货交易的实际情况，主要的目的就是保持我们社会主义法律的连续性和稳定性。
三、我国期货市场立法原则和法律、法规、规则体系
根据各国的立法经验及我国期货市场发展的实际情况，期货立法应遵循以下几项基本原则：
1.公开、公平、公正的诚实信用原则
这个原则的确立，完全是由期货交易本身特点所决定的，期货交易是一种合约交易，不是现货交易，每一次合约转让转移的不是物的所有权，而是由物派生出的价格风险，所以影响价格变动的因素很多，价格走向极难预测。投资者面临着极大风险，在这种情况下法律必须强调公开、公平、公正的诚实信用原则，防止操纵、舞弊现象的发生。这个原则应具体体现在以下几个方面：
（1）建立公开的信息披露制度。这种制度就是期货交易所、 期货经纪商、期货交易顾问、期货基金经纪人等在期货市场运转过程中依法将有关影响期货价格的一切真实信息予以公开，以供投资者作判断参考的法律制度。有了这种制度，投资者就能对生产成本、预期利润、有关商品的供求信息和价格走势作出预测，确立投资者对期货市场的信心，从而保护期货投资者的合法权益，促进期货市场的健康发展。
（2）建立公平的处罚制度。 这种制度就是要求政府的期货管理部门和各期货交易所，不仅要设立专门的机构（政府期货管理部门应设立法律调查与实施委员会，各期货交易所应设立市场监察部）对期货市场任何不规范行为（特别是内幕交易行为、操纵市场行为和欺诈客户行为）进行处罚，而且还要求这些专门机构在处理违法、违规事件中本着对国有企业、私营企业和私人投资者一视同仁的公正态度处理问题。
（3）建立公正的仲裁制度。 这种制度就是要求期货协会和各期货交易所都应设立自己的仲裁委员会来处理因期货交易而产生的纠纷，由于仲裁与诉讼相比具有简捷、省时、省力的特点，比较适合于期货纠纷的解决。在国外，仲裁方式被认为是解决期货纠纷的首选方式而日益引起人们的注意。由于仲裁委员会的裁决与法院的判决在法律上具有同等的效力，这就要求仲裁员应以事实为根据，以法律和交易所的规则为准绳，公正地处理期货纠纷。
2.保护投资者合法权益原则
投资者是期货市场的主体之一，也是最重要的主体，期货市场离不开投资者，只有投资者参与才能使期货市场得以运作。在期货交易过程中，投资者与经纪公司和交易所相比较，它是处于一种弱势的地位，主要表现在以下几个方面：
（1 ）交易所对其制定的所有的规则都具有修改权和解释权（除非交易所制定的规则或其所属的解释具有明显的违法性），所以在交易所内进行任何行为都必须按照交易所制定的规则，交易所在这方面具有绝对的优势。
（2 ）经纪公司与客户签订的一切法律文件都是由经纪公司以格式化的形式制作的（如委托协议书、风险揭示书、追加保证金通知书），投资者只有被动签署的权力。
（3）投资者的资金都是由经纪公司掌管的。
正是基于以上几个原因，从法律保护弱者的角度出发，应该特别注意保护投资者的合法权利，在某些法律规定不明确的情况下，交易所和经纪公司应该比投资者承担更大的责任，这种规定在期货市场起步不久的中国尤其具有重要意义，这样可以做到：（1 ）防止交易所滥用职权；（2）加重经纪公司的法律责任，使其更规范化。 因为在整个期货交易过程中，经纪公司是介于交易所与投资者之间，其规范化的运作对整个期货市场的发展具有重大的意义；（3 ）防止经纪公司谋取私利和欺诈客户的行为（如为了取得手续费盲目替投资者炒单，或超越代理权的炒单行为）。
保护投资者的合法权益原则在法律上的具体体现是：（1）风险公开化原则。（2）帐户分立原则。（3）代理优先原则。（4）时间优先，价格优先原则。（5）举证责任倒置原则（交易所、经纪公司具有完全的举证责任）。
3.防止垄断，保护自由竞争的原则。
任何市场的活力都是来自于自由竞争，期货市场也不例外，要使期货市场正常运行，立法上应防止任何形式的垄断，保护自由竞争。期货法应特别注意期货市场操纵和期货市场囤积两个问题。只有在不操纵、不囤积的情况下，期货价格才能与现货市场的价格产生良好的关联，期货价格才能真实反映现货价格，期货交易才能发挥其发现价格和避免风险的功能。
4.参照国际惯例的原则
要建立高标准的期货市场就必须吸收参照国际惯例，特别是在我国期货市场刚刚起步的今天，参照国际惯例制定我国的期货法律、法规和各交易所的规则显得尤其重要。
与期货市场三级管理相适应，我国期货市场的法律、法规、规则体系也应包括三个层次，即：国家法律和国家行政规则；期货行为协会自律规则；期货交易所和经纪公司的自律规则。
在这里我们省略后两个层次，重点介绍第一层次即国家立法：
全国人大制定期货法：全国人大应从国家期货市场的宏观角度出发，从管理期货市场和规范期货交易这两个大方面出发，制定一部综合性期货法，或者制定一部期货市场管理法和一部期货交易法。如果制定一部综合性的期货法，应该把期货市场管理和期货交易两大部分都纳入该法中，设管理篇和交易篇两大部分。在管理篇中应该将期货管理委员会、期货业协会、期货交易所、期货商等机构的设立标准以及它们的权利义务加以明确规定，这部分的内容主要是从宏观管理的角度出发提出各机构的设立标准，从法律角度出发规定各机构的权利义务。在交易过程中，应该从期货交易的特点出发规定在具体的交易过程中，交易各方所承担的法律责任，主要包括以下内容：
（1）以保证金制度为基础， 将保证金作为贯穿整个期货交易过程中的核心，把期货交易过程中所产生的法律关系与保证金制度紧密的联系起来，分清各方当事人的责任。（2 ）相对具体地规定政府期货管理委员会和交易所对操纵市场、内幕交易和欺诈客户行为的调查方法、职责以及处罚权。（3）为期货纠纷的解决指明处理的方式方法。（4）对涉外期货交易作出必要的规定。
国务院的行政规则：国务院证券管理委员会应该根据我国期货市场目前的状况，分两个阶段制定有关期货管理的行政规定：第一个阶段：在全国人大期货法出台以前，证券管理委员会应尽快制定一些暂行的管理办法，来管理现在比较混乱的期货市场。这些暂行的管理办法的功能主要是承上启下，既要考虑到以前没有法律管理期货市场的具体情况，又要为今后国家期货法出台提供一定的基础。所以这些暂行的管理规定不宜过分细致，应站在“过渡”的角度来考虑问题。第二个阶段：国家期货法实施后，证券管理委员会应该从监督期货市场的角度出发，对国家宏观立法中没有规定的一些较为具体的问题作一些行政性的规定，这种行政性的规定也不宜过分细致，以免同各交易所规则内容相冲突。但是证券管理委员会对一些影响面较大的突发性的事件应拥有发布行政命令的权力，以维护期货市场的正常秩序。
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