摘要：当事人解除对辩护人的委托，被解除前的辩护行为是否有效，在司法实务中还存有一定的争议，甚至直接按无效处理。本文以油某盗窃一案为例展开分析和说明，认为这根本不是个问题，应当按照当然有效处理。问题在于保障犯罪嫌疑人、被告人有效辩护的实施和保障，需要各方早日达成共识，推动立法。
关键词：有效辩护；解除委托；实施保障
一、问题的提出
实务中犯罪嫌疑人、被告人解除对辩护人的委托关系极为常见。但辩护人被解除后其在辩护过程中已经发表的辩护意见是否有效，法律并没有明确的规定。实务中往往存在一定的争议，一种观点为有效，理由是法律没有规定为无效，没有规定为无效那么当然有效。另一种观点为无效，理由是当事人对辩护人的委托已经解除，已经解除说明当事人对辩护人的观点进行了否定，而辩护权本质上是一种代理权，失去了委托，代理权就没有存在的依据，居然代理权都不存在，当然辩护观点无效。
二、实务案例
以本律师代理的油某涉嫌盗窃案为例[（2018）苏05*刑初*号]为例，判决书中未出现辩护人，也未出现辩护人已经发表的辩护意见，说明实务部门采取的是否定说，视为辩护人从来都没有出现过，无疑是按照辩护行为无效处理。关于油某盗窃一案的案情、辩护经过及裁判结果，本文简要介绍如下：
（一）案情简介
苏州市某区人民检察院指控：2018年6月21日晚上，被告人油中伟在苏州市某区松陵镇某网吧乘坐被害人刘某的“滴滴快车”至苏州市吴江经济技术开发区某花园北门的过程中，采用顺手牵羊的手段，窃得被害人刘某放置在副驾驶座上的价值人民币1116元的小米5splus手机1部。
（二）辩护经过
辩护人在阅卷过程中发现购买的订单信息为用手机登录的方式的截图，为点击详细信息，不能反映真实购买时间。根据被害人陈述购买的价格为2200元，购买时间为2018年3月份，而鉴定时该手机的市场价为1200元。因电子产品价格下降一半是遂时间缓慢下降，不大可能短时间内降价40%，另根据网络上的价格查询，发现该款手机售价为2200元时时间约在2017年4月份。
于是，辩护人结合订单号码的排序的时间规律和辩护人在京东的购物订单，根据涉案手机的订单号为 51224593369，辩护人2017年 3月31日订单的订单号为 5076395026，2017年 6月9日订单的订单号为 58405115818，推测其购买时间应当为2018年4月10日左右。进而锁定手机购买时间为2017年4月份，根据手机折旧的一般规律，结合价格认定中对涉案手机发案时的市场价为1200元，认为涉案手机的实际价值低于1000元。那么该案的涉案价值就不足1000元，那么当事人就不构成犯罪。
辩护人提供订单的下单时间后，检方被害人证言，被害人称有两部小米手机，确实在2017年4月买了一部小米，也在2018年3月份买了一部小米，被盗的是2018年3月份买的那部，向公安机关提供的订单是其搞错了。
2018年11月1日辩护人通过小米客服电话，结合在卷证据中的手机串码864447032490946查询手机的出厂时间。小米客服称该手机2017年4月17日激活使用。辩护人将与小米客服通话的录音制作成光盘提交法院。后辩护人被当事人解除。
本律师拨打小米客服电话4001005678询问手机是否还在保修期，根据价格认定书载明的涉案手机的手机串码查询864447032490946，小米客服称该部手机为2017年4月11日下单，2018年5月11日就过保修期了。辩护人即把通话录音刻录为光盘邮寄给审判法官周炳红（11月2日寄出，3日签收）。
2018年11月8日上午9时40分至10时40分。吴江区法院进行第二次开庭，合议庭成员，两辩护人（杨超平、朱杰）均到庭，质证过程中辩护人指出根据小米客服的通话录音，足以说明该手机的实际购买时间为2017年4月份，考虑手机实际寿命一般不超过5年，故折旧率应当在20%以上，那么价格认定的基础事实发生了动摇。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆而发案时该手机的市场价为1200元，显然价格认定书不能作为定案的根据，也很明显该手机的价值不到1000元，虽然被告人行为违法但不构成犯罪，请求依法宣告无罪。
公诉人答辩称辩方的举证不符合刑事诉讼法对证据的形式要求，辩护人则认为辩护人的职责是依法提出无罪或罪轻的材料和意见，证明无罪不是辩方的义务，相反控方不仅有义务收集有罪证据还有义务收集无罪证据，辩护人保证所提供材料的真实性，而且控方证据和辩方证据的形式要求显然是有所不同的。
（三）案件的审判结果
经裁判文书网查询发现：2019年1月30日发布的裁判文书（2018）苏0509刑初1612号显示，2018年12月6日油某被判盗窃罪，文书中其自愿认罪，未出现辩护人，也未发现任何辩护观点。
三、本文的观点
本文认为，应当采取肯定说。首先，法律没有明文规定辩护人被解除的，解除前的辩护行为一律无效。针对公权力行为，为防止公权力任意膨胀而侵害公民权利，必须遵循法无明文规定不可为的原则。而公民权利的私行为属于公民自由权的范畴，只要法律没有明文禁止就是可为的，否则，社会就不会进步，任何创新都将面临违法和被制裁的风险。辩护权显然是一种代表公民权利的私行为，遵循法无明文禁止即可为的原则，在法无明文规定辩护人被解除其之前的辩护观点无效的情况下，那么就是当然有效的。这也符合存疑有利于被告的原则，而存疑有利于被告是无罪推定原则的必然延伸和结果。没有存疑有利于被告，那么一定会倒置举证责任倒置，也就是无法证明无罪即有罪，显然不符合无罪推定的现代刑事诉讼理念。故根据法无明文规定无效和存疑有利于被告的原则，辩护人被解除的，在解除前的辩护行为应当是有效的。
其次，辩护制度本质上是一种制衡制度。辩护权实质上是犯罪嫌疑人、被告人针对侦查、控诉机关的指控进行辩解和反驳的权利。设立辩护制度的初衷在于辩护行为的专业性和复杂性，需要具有相应的专业知识和实务经验才能有效行使，而并非每个人都具备相应的专业知识来有效行使辩护权，故当事人可以委托专业的人来做专业的事情，以有效的发挥辩护权的功效，起到有效对抗国家机关控诉的作用。如果按无效处理，那么意味着犯罪嫌疑人、被告人已经取得的专业帮助行为无效，之前已经产生的制衡力突然失去，显然偏离了辩护制度的初衷和本意。
再次，如果按无效处理，一定会导致犯罪嫌疑人、被告人的辩护权被变相剥夺，容易导致冤假错案。错案责任制虽然可以在一定程度上避免冤假错案。但是，配套机制不够健全的情况下，也容易走向另一个极端，就是当发现前期失误后极力去掩盖错误。司法实务中，由于人的思维的局限性，发生相应的错误和偏差在所难免。现行的错案责任制容易导致司法人员设法掩盖错误，回避错误，将错就错，一错到底。错案责任制的本意是提高司法人员的责任心以有效防犯冤假错案。其本意和出发点当然是好的，但是没有相应的配套措施，也容易使人发生错误后去设法掩盖错误，正所谓摆平就是水平。错案责任制要追究相关人员的责任，一定是以案件被最终确认为错案才行，那么，谁来确定案件是错案，最终还是法院。某种意义上讲，恰恰是因为错案责任制造成了法院将本因判无罪的案件而判有罪。其危害显然不言自明。
以上述案例为例，如果检察官在审查起诉时有足够的细心，根据涉案手机购买的订单号码去追溯购买时间，进而要求重新估价，或者说辩护人当时就提出该购买时间和价格认定存疑的意见，那么该案在审查起诉环节就被过滤了，不至于到审判环节。
可是这是基于一种理想状态的假设，辩护人能够及时介入案件并且能力和水平足够或者检察官有足够的时间和精力去仔细考虑每一起案件的每一个细节问题。显然，这只是理想状态，现实中是无法做到的。而辩护人介入得不及时或者由于其他原因未能及时提出关键的辩护意见，可能在司法人员已经发生错误后才提出关键的辩护观点。而辩护人很可能就成为司法人员掩盖问题的障碍，如果按辩护人被解除则辩护行为无效，那么容易使司法人员设法让犯罪嫌疑人、被告人而解除对辩护人的委托。这无疑加剧了冤假错案产生的风险。
四、结论
其实本文提出的问题不应该是个问题。一个问题要是个问题就是因为它的不确定性，如果是确定的，那就不应当是个问题。就像人会不会死亡，根本就不需要讨论。那么问题究竟出在哪里？本律师认为应当是有效辩护的实施保障问题。即何为有效辩护，应当如何保障有效辩护，无效辩护的法律后果，需要法学理论界和司法实务界进行讨论以期早日达成共识，推动相应的立法进程。期望本文引起相应的关注，与全体法律人共勉：建设法治中国，助力实现民族复兴的“中国梦”！
作者简介：杨超平，1985年9月10日出生，男，2007年本科毕业于中国刑警学院，江西省东乡县，现居苏州。在职研究生专业是民商法学。
论文作者:杨超平
论文发表刊物:《基层建设》2019年第24期
论文发表时间:2019/11/20
标签：辩护人论文; 手机论文; 辩护权论文; 小米论文; 被告人论文; 错案论文; 无罪论文; 《基层建设》2019年第24期论文;