我国他物权制度之检讨及完善———种经济分析思路的确立，本文主要内容关键词为：物权论文,经济分析论文,思路论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-2804(2001)04-0098-07
一、我国他物权制度及其研究中存在的缺陷
（一）物权结构的现状
自从20世纪70年代末我国实行以“放权、让利”为核心的经济体制改革以来，到1990年，这种改革已进入到以“明晰产权”和解决各种深层次矛盾为核心的攻坚阶段。在此期间，我国的物权结构发生了巨大的改变：一是所有权结构发生重大变化，由改革初期主要生产资料的国家所有权和集体所有权，发展为除对土地及其他重要自然资源以外的生产资料的国家所有权、集体所有权和私人（包括自然人和法人）所有权并存的局面。二是强调权利的静态归属为核心转变为强调静态归属与动态利用并重。由于受姓“社”姓“资”意识形态的影响，长期以来，我们对土地以及其他自然资源一味从静态上强调归属性，而忽略其有效利用性。改革开始后，以农村土地为突破口，在不改变所有权的前提下，实行家庭联产承包制双层经营体制，提高对土地的利用效率。20世纪90年代后，又通过一系列法律和政策将城镇国有土地和“四荒”地的所有权和使用权相分离，通过市场机制配置这些资源。相同的情况也发生在其他自然资源领域（如矿产资源、水资源领域等）。同时通过《担保法》的制定，强调了对物的交换价值的利用。三是各种新型权利不断出现。近年来，随着社会和技术的发展，出现了诸如空间利用权、无线电频率使用权和各种形式的经营权等新型权利。这些权利的出现，更使我国物权种类呈现出纷繁多样的态势。
（二）他物权制度及其研究中存在的问题
上述物权结构的变化和发展，给了我们一个学术研究的“富矿”，我们本应以此为契机，立足现实，发挥优势，设计出一套动态开放的、充满活力的、有利于提高资源配置和利用效率的物权制度。然而，令人遗憾的是，由于我们囿于大陆法系国家传统物权理论中难以自拔，将传统理论视为万古不变的信条，在现实社会已发展的情况下，仍然运用旧理论、旧方法和旧的思维方式对新情况进行分析和研究，希冀从中找到正确的答案。同时，我们向来认为，法律只是“向后看”的，忽略了法律也应“向前看”这一特点。这种狭隘而又片面的看法，造成我国物权制度研究的障碍。学术界的这种保守姿态，严重阻碍了我国物权制度的发展，进而影响整个产权改革的进程。具体来说，我国他物权制度及其研究中存在以下问题：
1.他物权制度体系封闭，理论教条。这主要表现在：(1)对他物权制度的功能和目的认识模糊。虽然他物权制度的功能和目的是为了提高物的利用效率这一点已为我国立法界和学术界所确认，但我们却并未将这一功能和目的置于市场经济和我国经济发展的大背景下考察。在我国，他物权制度所赖以存在的经济条件已发生了显著变化（注：马俊驹，梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学，1999(1).）。我国传统上是一个农业社会，因此，20世纪70年代开始继续以实物的静态占有为目的的大陆法物权制度是正确的。这种物权制度以确定物的最终归属为宗旨，以保护处分权为核心。但是经过20年的市场经济趋向的改革，我们对物的价值目标已经由“归属”转变为“利用”，整个经济形态也由“相对静态”转变为“频繁交易”。传统物权制度以确定物的最终归属为宗旨，以保护处分权为核心，即以所有权为主导，将他物权视为由所有权派生，其在效力上应低于所有权的理论，使物无法突破所有人意思的限制。因此，摆脱所有权的羁绊，由支付对价来获得对物的利用权利，确立他物权优位原则应是我国物权制度的构建重点。从这个意义上来讲，使物在“频繁交易”中能最大限度地得以“利用”，即促进社会资源的最优配置和充分利用，应当是我国他物权制度的主要功能和目的。我国立法者显然没有从此角度上认识他物权制度的功能和目的，而是拘泥于传统理论的窠臼之中，一味强调所有权的重要性，对他物权，则认为其应服从于所有权，即使强调他物权制度在提高物之利用效率上的功能，也只是将其置于所有权之下，没有将其和所有权平等看待。这种保守陈旧的思想对我国他物权制度建设造成了极为消极的影响，严重影响了他物权制度功能的发挥。
(2)对他物权标的物应为单一物的解释，使他物权制度的发展受到制约。传统大陆法系物权法都强调他物权的标的物必须是单一物，而否认集合（总括）物成为他物权的标的物的可能性。其理由是：作为他物权主要表现形式的用益物权和抵押权的设立都必须经不动产登记始生效力，而只有单一物才能为登记行为（注：梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.634.583.）。但这个理由并不能让人信服，在现代社会中，“财产利用不再局限于资源的自然使用价值的释放，而是依靠科技和管理组织起来的一个创造性的过程”（注：马俊驹，梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学，1999(1).）。对单一的、特定的物排他性利用，最多只是对其使用价值（或者交换价值）的释放，如果依靠科技和管理组织将一个个单一的、特定的物集合起来，使其变为集合物加以综合利用，其利用效率往往要高于对每个物的分别利用效率之和。在资源越来越稀缺的今天，认识这一点至关重要。当前在我国，关于企业经营权的问题成为一个争论不休的问题，争议的焦点是经营权是否为他物权，虽然有些学者认为经营权应属他物权（注：陈小.民法中的用益物权及其现实意义[J].法商研究，1993(4)；钱明星.物权法原理[M].北京大学出版社，1994.130.257.），但大多数学者则认为不属于他物权，立法上对此实际上也持否定态度（注：例如取得用益物权的目的本应是权利人实现对物的使用价值，但我国国有企业法规定：国有企业取得经营权的目的是为了国有资产的增殖保值，相对于所有人而言，经营权人是为所有人的利益而使用标的物的.）。我们认为经营权是否属于他物权，取决于该项权利的立法是否完成了这一权利的物权化过程。因为“某项权利并非天然就是物权，是否具有物权性质，主要看有关该权利的立法是否将它作为一种物权来进行安排。”（注：许明月.抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998.79.80.）对于企业经营权来说，也是如此。企业经营权作为一种对集合物所主张的权利，只要符合效率原则，完全可以通过立法将其确认为他物权。
(3)忽视他物权的独立性，对他物权的转让进行了诸多限制。基于对所有权客体及支配过程的完整形态的考虑和对他物权人赋予广泛的权利会导致所有权人利益受损的担心，我国现行物权立法对他物权人权利作出了诸多限制，这种限制不仅表现在权利内容上和行使期限上，更重要的是表现在对权利转让上。限制的结果必然是他物权缺少完整性和独立性。这种限制所产生的消极影响是：一方面所有权人拥有所有权却不能实现对所有物的充分利用，造成资源闲置；另一方面，有能力对物实现充分利用的他物权人因其权利缺少完整性和独立性又无法进行充分利用，造成人为性资源稀缺。这种状态的存在，对在整个社会资源极度匮乏的情况下实现最优配置极为不利。
2.对他物权制度研究方法和手段落后。先进的制度设计需要科学的理论作指导，同时，任何一种理论的发展和更新首先应是研究方法和手段的更新。目前，我国对他物权制度的研究方法和手段仍然较为保守和落后，（当然，对其他法律学科的研究也存在同样问题）。虽然以姓“社”姓“资”和阶级分析为核心的纯意识形态的研究方法已被抛弃，但其阴魂不散，仍然在许多方面影响着我们的思维方式。同时，抽象且标准难以统一的价值判断方法，类似自动售货机式的概念法研究方法，以脚注法条为己任的注解法学研究方法以及“两张皮”式的研究方法，仍是他物权制度研究的主要方法，在研究手段上，固步自封，不愿采用相关学科的先进手段（如数量分析手段）等等，不一而足。
二、对他物权制度进行经济分析的意义
（一）意义
我国他物权制度及其研究中存在的上述问题，说明我国他物权制度存在着严重的低效率现象。这种低效率主要表现在：在他物权制度创设中，漠视物作为资源具有稀缺性这一本质特征，很少考虑什么样的他物权制度是有助于资源最优配置的，而是固守陈规，希冀通过他物权制度在所有权人和非所有人之间建立一套理想化的自然秩序。这样的制度创设思路，必然导致只注重所谓“正义”而忽视效率的结果。我们认为，在市场经济条件下，对与市场经济有密切关系的他物权制度进行研究，应当注意市场经济运作规律和供求关系的研究，应当注意对隐藏在物权制度背后的经济学理论的研究，将效率原则确定为衡量他物权制度优劣的主要原则，并以此作为创新他物权制度、发展他物权制度的目标。因为很难想象，在社会资源越来越稀缺的现代社会，在法律制度与经济学理论关系愈加密切的情况下，我国的他物权制度拒绝效率原则而追求纯粹意义上的公正将会产生怎样的结果；同时，在对市场经济和经济学缺乏基本了解，对具体的财产（物）运作缺乏实证分析情况下，我们会创设一种怎样的他物权制度。这正是我们对他物权制度进行经济分析的意义之所在。
（二）必要性和可行性
兴起于20世纪60年代的法律经济学，已经成为西方各国（特别是美国）研究法律制度的重要理论和方法。法律经济学的核心思想是：法的宗旨是以价值得以极大化的方式分配和使用资源（或者说是财富最大化）。所有的法律活动（立法、执法、司法）和全部法律制度（私法制度、公法制度、审判制度），说到底，都是以有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富为目的的。法律经济学主张运用经济学观点，特别是微观经济学观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着效率的目标改革法律制度（注：张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.200.203.）。运用法律经济学理论和方法分析和研究我国他物权制度，解决目前我国他物权制度面临的困境和问题，具有极强的可行性和必要性。
(1)法律经济学和他物权制度具有逻辑上的一致性。法律经济学以稀缺资源的最优化配置为目的，他物权是以利用物的使用价值和交换价值为目的。他物权制度通过建立一种利益确定和保障机制（即权利机制）来促进和实现物的有效利用。因此，法律经济学与他物权制度具有逻辑一致性（广而言之，就是经济和法律之间具有内在统一性）（注：周林彬.法律经济学论纲[M].北京大学出版社，1998.11.）。传统法学意义上的“有效利用”是通过建立一种权利机制来实现的，它通过在他物权的相关主体之间确定一定的权利和义务，通过权利、义务在相关主体之间的合理分配基础上来实现有效利用的。这就是说，“有效利用”必须建立在个体公正的基础上。而法律经济学意义上的“最优配置”（或最有效率的配置）则强调通过配置增加社会财富总量，使财富总量得以最大化。但这并不能成为不能运用法律经济学研究他物权制度的理由，因为在现代社会，权利和义务的分配被看作是扩大社会财富的手段（注：张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.200.203.），法律成为从事经济活动的制度环境因素之一。因此，他物权制度促进和实现对物的“有效利用”的目的和法律经济学的实现资源最优配置的目的从内容上来说已趋于一致。这种趋同更为他物权制度的经济分析提供了广阔的天地。
(2)他物权制度的经济性和物的稀缺性为他物权制度的经济分析提供了最佳的切入点。他物权制度作为物权制度的重要组成部分，其最大的特点在于具有强烈的经济性，同时作为他物权标的物的资源具有稀缺性，这一特征，使得对他物权制度进行经济分析有了最令人信服的依据，也乐于为人接受。近年来，运用法律经济学对具体的法律制度进行经济分析已成为一种时尚，几乎每一种法律制度“都成为经济分析者磨坊里的谷物”（注：贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.），甚至像刑法、婚姻法这样最与经济无关的领域也为经济分析者所涉足。这种情况受到了来自传统法学界强烈的攻击和责难，也难为一般人所接受。但对他物权制度进行经济分析就较少受到攻击和责难，也易于为人所接受，这正是因为他物权制度和物的上述特征的缘故（注：我们并不认为某些法律制度因不具经济性就没有进行经济分析的必要性和可行性，而是认为：任何事物的存在都要为大众所认同，否则其存在就是无意义的.对于具有强烈功利色彩的法律经济分析来讲更是如此.），同时，基于他物权制度和法律经济学的某种同源性，使得这一分析也更易于进行。
三、对他物权制度进行经济分析的思路
如前所述，法律经济学认为，如何更有效率地利用资源，应是法律活动和制度考察问题的出发点和终极目标。我们对他物权制度进行经济分析，也将沿着这一思路——如何通过他物权制度的创设使物（资源）得以最有效率的利用——展开。
那么，什么样的他物权制度才是有效率的呢？美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦在研究有关财产权的经济理论时，通过提出问题并运用经济学理论进行分析的方法，指出了有效率的财产权制度的建立标准（注：托氏和罗氏共提出了四个问题：1.私人可以拥有什么财产；2.所有权是怎样建立起来的；3.所有者如何处置财产；4.如何保护产权，如何赔偿对产权的侵犯.（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，法和经济学[M].张军等译.上海三联书店出版社，1991.124.146.125.）。同样，美国著名法律经济学家理查德·A·波斯纳在研究美国财产法时，也通过类似的方法提出了有效率的财产法的建立标准（注：波斯纳指出，在略去了财产权制度所有明显和不明显的成本，有效率的财产权制度必须具有三个特征，即财产权的普遍性(universality)，排他性(exclusivity)和可转让性(transferability).）。在本文中，我们也将使用这种方法，提出对我国他物权制度进行经济分析的具体思路。
我们的分析将围绕以下三个问题进行：第一，在所有权之外，为什么要创设他物权；第二，在哪些物（资源）上可以创设他物权；第三，他物权应具有哪些特征，如何创设他物权。针对这三个问题，我们将尽可能地运用法律经济学理论和方法来回答和解决。
（一）为什么要创设他物权
从一般的法律意义来讲，创设用益物权的意义在于保护用益物权人的利益，使之不因所有权易主而受影响，并以此促进社会经济之发展。而创设担保物权的意义则在于确保债务之清偿，以维护债权人的利益，配合经济发展之需要（注：谢在全.民法物权论（下）[M].台湾：三民书局，1997.4.20.）。由此可见，创设他物权的目的有二：一是保护他物权权利主体的利益；二是促进社会经济发展。促进社会经济发展，实则是通过提高物的利用效率，实现物尽其能这一途径完成的。
具体来说，创设他物权的经济学意义在于：(1)人作为社会人，非利用物资则不能生活，但如果任何人只能对自己拥有所有权的物进行利用的话，则会导致下列三种不利结果：一是资源闲置和浪费。由于并非所有的所有权人都能最大化地利用其拥有的物，这必然会导致物的闲置和浪费。二是造成资源更加稀缺。如个人利用某物必以取得对该物的所有权为前提条件的话，则会使本已稀缺的资源由于人为的原因更加稀缺。三是将会产生过高的利用成本。因为所有权的取得，通常须以支付相应的代价为前提，如不允许非所有权人利用某物，那么对物的利用成本将会大大增加。因此，从法律经济学角度上，创设他物权制度的一个目的在于：避免资源的闲置和浪费，避免人为地使资源更加稀缺，降低对物的利用成本。
(2)他物权与债权相比较，可以产生使主体有效率地利用物（资源）的更强烈的激励。也许有人会问，通过债权制度的创设，同样也可以更充分地利用资源，提高其利用效率，为什么还需要他物权制度呢。从经济学角度看，这是因为他物权与债权相比较，具有使主体更有效率利用物的强烈激励。法律经济学认为，法律的一个作用是为人们提供一种预期，以便使其在做出某种行为时考虑应为该行为承担什么样的法律后果或者该行为会给他带来什么利益。波斯纳甚至认为合理的预期是法治社会的基本要求。按照传统理论，他物权和债权主要有以下区别：一是他物权为支配权，债权为请求权；二是他物权为绝对权，债权为相对权；三是他物权具有排他效力、优先效力和追及效力，债权则不具备；四是他物权（主要指用益物权）存在期限长，债权存在期限短（注：陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.14～15.）。这些区别表明他物权比债权更能为权利人提供一个合理而确定的预期。这种合理和确定的预期对他物权人更加有效地利用物（资源）存在着强烈的激励：在预期合理且确定的情况下，主体便会为利用某物（资源）而进行更多的先期投入（而这种投入对于更有效率地利用资源是必须的），因为权利主体明白，权利确定了，更多的先期投入将会为自己产生更大的利益。这种确定的预期，对于社会的持续发展，避免短期行为是非常必要的。
(3)在土地等主要生产资料的所有权转让为法律所禁止的情况下，通过他物权制度的创设，可以使物（资源）向最能使其价值得以最大化的地方流动。我国实行生产资料社会主义公有制，反映在法律上即主要生产资料的公有所有权制度。在这种制度下，土地等主要生产资料的所有权的转让为法律所禁止。但作为权利主体的国家或集体绝不可能事事亲躬，亲自行使权利，即使能亲自行使，从经验看，在大多情况下也不能有效率地利用这些作为资源的生产资料。从小的方面讲，将导致资源的严重闲置和浪费，从大的方面看，社会经济必将裹足不前，陷于停滞。为此，在不触动公有所有权基础的情况下，通过他物权制度的创设，可以解决国家或集体难以亲自行使权利的障碍，实现社会资源的最优配置和最有效率的利用。特别是对于土地、矿产、渔业、水等主要生产资料，确立并凭借他物权制度，可以在不改变所有制的前提下，实现最优配置和利用。
（二）在哪些物（资源）上可以创设他物权
所有权的特征之一是其具有普遍性，即任何有价值的（稀缺又有需求的）资源都可以为个人所拥有。那么是不是意味着他物权也应具有普遍性呢，在哪些物（资源）上创设他物权才是有效率的呢？对这个问题，我们将通过公共物品与私人物品的区别、单一物与集合物区别来加以阐述。
(1)公共物品与私人物品。把物（资源）划分为公共物品与私人物品是经济学对物的基本分类。两者的区别是前者没有对抗性，后者具有对抗性；前者由私人供应商阻止搭便车的代价甚高，后者具有个人排他使用的特点（注：托氏和罗氏共提出了四个问题：1.私人可以拥有什么财产；2.所有权是怎样建立起来的；3.所有者如何处置财产；4.如何保护产权，如何赔偿对产权的侵犯.（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，法和经济学[M].张军等译.上海三联书店出版社，1991.124.146.125.）。按照经济学观点，公共物品应由政府提供（即政府应是公共物品的拥有人），私人物品应由私人提供（即私人应是私人物品的拥有人）。因为由私人提供公共物品的阻碍（无法阻止“搭便车”者，或者阻止的成本太高）非常大，以致于其供应数量通常不足；对私人物品而言，当市场运行良好时，市场障碍并不像公共物品市场那么严重，因此私人供给就优于公共供给。我们可以用私人物品和公共物品的经济学区别来指导回答“那些物（资源）上可以创设他物权”这一问题。具体来说，如果我们将他物权创设在公共物品（资源）之上，由于公共物品的非对抗性特征，必然会因权利人阻止“搭便车”现象的成本太高而导致对该公共物品的低效率或无效率利用。例如，报载温州几青年通过投标取得了对永嘉县楠溪江总长度达140余公里、总水域面积达35000亩的渔业水域的排他使用权，使用期限12年。这一做法被认为是一个壮举（注：中国第一包江人[N].南方周末，1999-03-13.）。但从法律经济学看，在一条江上创设他物权（我们暂且认为渔业水域的排他使用权就是他物权）却是相当不经济和无效率的。因为一条江的渔业水域应属于“公共物品”，它不具对抗性特征，如果将这一公共物品的使用权通过他物权的创设赋予私人，则很难阻止沿岸居民或不法分子到江中不付费捕鱼的搭便车现象，或即便可以阻止，那阻止成本也是非常高的，以致于会使这种权利的创设因成本大于收益而无效率。相反，由于私人物品的对抗性特征，在其上创设他物权则不会因搭便车现象的出现而使权利的创设处于无效率状态。综上，我们的结论是：收益不变时，在私人物品上创设和行使他物权的成本低，而在公共物品上创设和享有他物权的成本高，因此他物权宜创设在私人物品之上。
(2)单一物和集合（总括）物。传统物权法基于一物一权原则，规定他物权只能建立在单一物之上，如欲在集合物上创设他物权，也必须在构成集合物的每一单一物上分别创设他物权（注：谢在全.民法物权论（下）[M].台湾：三民书局，1997.4.20.），不允许在集合物上直接笼统地创设一他物权，但在法律经济学学者眼中，在集合物上直接创设他物权，是符合效率原则的。因为集合物，尤其是一个企业之全部财产，如土地、厂房、机器以及其他生产设备，乃形成一个有机体，只有相互结合方能提高其经济价值，若在创设他物权时，必须分别进行，不仅会降低其利用价值，影响权利人获得更多的利益，而且当他物权人主张权利时，就会将该有机体破坏无余。这不仅使各个他物权人难以获得更多的利益，而且对社会经济的发展也极为不利。从另一方面来讲，不允许在集合物上直接创设他物权，势必会导致欲在其上设立他物权（特别是抵押权）的相关主体分别就每一单一物创设他物权，这将大大增加他物权的创设成本。
（三）他物权应具有哪些基本特征，如何创设他物权制度
如前所述，他物权制度的功能在于实现资源的最优配置，提高其利用效率。因此，探讨他物权的基本特征和他物权制度的创设就应围绕效率原则进行。那么，富有效率的他物权应具备哪些特征呢？现代西方产权经济学从最根本的意义着眼，认为财产法应当有助于交易并使交易成本及损害降到最低限度（注：马俊驹，梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学，1999(1).），财产法是借助交易来消除资源配置障碍的机制，所以排他性和可让渡性应是财产权的主要特征。我们认为，作为财产权的他物权，也应具备排他性和可转让性两个基本特征。
(1)排他性使他物权人对自己的权利内容产生了合理和确定的预期，这种预期创造了有效率的使用资源的激励。近年来，中央电视台的《焦点访谈》栏目曾多次报道过内容大致如此的事件：某农民10多年前同村委会（或乡政府）签订了承包某耕地（或“四荒”地）的合同，经过十多年的辛苦（包括大量的资金和劳动力的投入），当初具效益时，或是村委会（乡政府）以原承包合同显失公平为由单方面撕毁合同，对该土地进行重新承包（分配），或是其他农民一轰而上，对该土地上的财产进行哄抢。为什么会发生这种情况呢？除了爱犯“红眼病”的民族心态在作祟外，一个主要的原因就是，我们的制度设计者并未充分考虑到，排他性使用资源并获得收益应当是农村土地承包制度的核心。否则如波斯纳所言：“农民种植谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居却将之收割后据为己有”（注：（美）波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997.40.），那权利主体的权利内容就处于极度不确定状态，这种不确定的预期将会使权利主体怠于行使权利，怠于有效率地使用资源。试想如果一农民辛辛苦苦耕种土地，开发荒山，而他的收益却被别人拥有，他还会这样做吗？土地资源还能被有效利用吗？
(2)可转让性使他物权人在不能有效使用资源或不愿使用资源时可将权利让渡给他人，这创造了在各社会主体之间实现资源最优配置的强烈激励。在我国法律对主要生产资料的所有权禁止转让的情况下，这一点尤为重要。仍然以我国农村土地制度为例，我国的农村家庭联产承包责任制的核心是将集体土地的使用权以人口为标准以家庭为单位进行分配，这种分配方式虽然极大地调动了广大农民的积极性，解决了几十年来困扰我们的温饱问题，但关键是，由于土地使用权的转让受到诸多限制，影响了资源最优配置：一方面，有些家庭因为劳动力、能力、资金等原因不能有效率地耕种土地；有些家庭则由于其他产业的收入颇丰而不愿耕种土地，从而导致了土地的无效率利用和荒芜。另一方面，种田能手却因没有更多的土地而无所作为。因此，取消限制，允许农村土地使用权的自由转让，是在不改变所有制的前提下实现土地资源最优配置的必要条件。
既然排他性和可转让性是我国他物权制度应具备的基本特征，那么，我国的他物权制度应沿着什么目标创设，或者说，如何创设他物权制度呢？我们从英美法系国家的财产权制度创设中也许能找到答案。英美法认为：“财产是一组权力（利）”，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力（利）。”财产法“建立了配置资源的一个市场结构”，其“主要功能之一是创立、保护以及促进这个交易的结构。”（注：托氏和罗氏共提出了四个问题：1.私人可以拥有什么财产；2.所有权是怎样建立起来的；3.所有者如何处置财产；4.如何保护产权，如何赔偿对产权的侵犯.（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，法和经济学[M].张军等译.上海三联书店出版社，1991.124.146.125.）这种将财产看作权利，将财产法看成市场交易结构的财产权制度创设思路的优点在于：一是赋予了财产权权利人以转让财产的充分自由。如上，英美财产法实质上是一种将利益分配于人并给予人以自由的制度，在这种制度框架下，财产权权利人都可以自由地行使（包括转让）他所拥有的权利（财产），这为资源的最优配置提供了必要条件（可转让性）。二是赋予财产权权利人排他性行使权利（财产）的自由。既然财产是权利，权利具有平等性，权利人排他性的行使权利是其应有之意，这为最有效率地利用资源提供了充分条件（排他性）。三是把财产法看作交易结构实质上等于认为财产法是借助交易来消除资源配置障碍的机制。这与大陆法系国家把物权法看作财富控制（支配）机制的思路相比较，更有助于资源有效率的利用和最优配置。因为如果将物权法看作财富控制（支配）机制，则会因其控制（支配）具有完整性和弹力性而阻止财产的自由让渡，这在多数情况下使资源的利用人（他物权人）无法摆脱所有权人的控制。
综上所述，我们认为，吸收英美财产法的优点，将排他性和可转让性作为他物权的基本特征，将他物权制度创设为交易结构——一种借助交易来消除资源配置障碍的交易结构，有助于资源的有效利用和最优配置。
标签：公共物品论文; 经济论文; 制度理论论文; 经济学论文; 配置效率论文; 法律主体论文; 法律特征论文; 法律论文;