1998民商法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：民商论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概 述
1998年，我国民商法学者，继往开来，默默耕耘，民商法学理论研究取得了可喜的成绩。除了发表在各类学术刊物上的数百篇专业论文外，尚有以下著作问世：“二十世纪中华法学”重印的梅仲协所著“经典教科书”《民法要义》（张谷校、中国政法大学出版社）。在民商法一般理论方面，尚有梁慧星主编的《民商法论丛》第9、10 卷出版（法律出版社）。民法总论方面，有李建华和彭诚信合著的《民法总论》（吉林大学出版社）。人身权法方面，有张新宝所著《隐私权的法律保护》（群众出版社）。债权法方面，出版了崔建远所著《合同法》（法律出版社）。侵权行为法方面，出版了刘士国所著《现代侵权损害赔偿》（梁慧星主编、法律出版社出版）。担保法方面，有邹海林、常敏合著《债权担保的方式和应用》、孙鹏和肖厚国合著《担保法律制度研究》以及许明月所著《抵押权制度研究》（皆由法律出版社出版）。物权法方面，先后有王利明所著《物权法论》（中国政法大学出版社）、陈华彬所著《物权法原理》（国家行政学院出版社）、梁慧星主编的《中国物权法研究》（法律出版社）以及尹田所著《法国物权法》（法律出版社）。公司法方面出版了张开平所著《英美公司董事法律制度研究》（法律出版社）、朱慈蕴所著《公司人格否认法理研究》（法律出版社）。案例研究方面，有王利明主编的《中国民法案例学理研究》。在民法史方面，有张晋藩所著《清代民法综述》（中国政法大学出版社）。译作有王卫国等译《科宾论合同》（下）（中国大百科全书出版社）、施天涛等译《财产法》（中国大百科全书出版社）、王亚新等译《论晚清时期的民事审判与民间契约》（法律出版社）。
二、各领域研究成果
（一）民法典的制定
随着民法典的制定工作的展开，民法典各个侧面的问题日渐成为民法学界讨论的重点。目前的讨论主要集中在以下几个问题上：
关于民法典制定的条件，大致有两种观点。一为条件基本成熟论。有学者指出，为巩固促进改革，我国民商法制建设迎来了前所未有的大好形势。（注：赵中孚：“健全民商法制 提高审判质量”，载《法学家》1998年第2期。 ）有学者认为目前我国民法典制定的社会经济基础、政治、思想环境、社会文化基础、学术条件和立法经验，都已基本具备。（注：王利明：“时代呼唤一部具有中国特色的民法典”，载《法律科学》1998年第3期。）我国市场经济的发展、民主政治的建立、 公民权利和私有财产的保护等是民法存在的“市民社会”基础。加之，我们有国外的先进立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近二十年现代民法的研究，有一支民法研究队伍。因此，制定民法典条件基本具备。（注：郭明瑞：“我国应当制定民法典”，载《法律科学》1998 年第3期。）一为条件尚未成熟论。持此论的学者从学者的人格资源、罗马法修养和外国民法修养等角度出发，认为制定民法典，尚待时日。（注：徐国栋：“民法典草案的产生问题”，载《法律科学》1998年第3期。 ）有学者指出民法及其法典系“生活的百科全书”，所以其必须规定内容丰富的行为准则；民法及其法典重视人性，所以其体现着真善美的价值追求。因此，制定中国民法典必须集哲学、经济学、社会学、自然科学、法学等众多学科的精华，协同攻关，才会不辱使命。（注：崔建远：“关于制定民法典的断想”，载《法律科学》1998年第3期。 ）另有学者认为，成熟与否是相对的；中外的立法经验表明，制定民法典不必等待条件完全成熟；进行适当超前的立法，是社会经济关系发展的客观要求；条件成熟不等于“一步到位”，制定民法典可以采用旧中国分步到位的做法。（注：柳经纬、吴克文：“关于制定民法典的条件是否成熟的几个问题”，载《中国法学》1998年第4期。）
关于民法典的立法精神，有学者指出立法精神是整部民法典的支柱，是进行法解释的元点，是各种情形下价值判断的前提，关乎整部民法典的走向。我国民法典的立法精神必须与时代精神相契合，在兼顾“守成、统一”的同时，突出更新。（注：王利明：“时代呼唤一部具有中国特色的民法典”。）
关于民法典的文化资源，有学者指出目前的主要争议是在多大程度上采用英美法模式的问题。认为从根本上采取英美法尚无可能，但吸收英美法的一些先进制度和规则，不仅可能，而且必要。（注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，载《法律科学》1998年第3期。 ）有学者认为中国民法的法典化、现代化，尽管不能寄厚望于固有传统，但传统文化中的“集体主义”精神、伦理化的善良风俗，“混合法”优势等仍有反思、借鉴的可能。（注：曹诗权、陈小君、高飞：“传统文化的反思与中国民法法典化”，载《法学研究》1998年第1期。 ）有学者探讨了民事习惯在近现代民法中的地位，认为民法典可以采取两种方式确认民事习惯的效力，一是在总则中规定，法无明文时，法官可以援引民事习惯；二是立法者认为可能有与法律规范不同的习惯并能适用时，可在分则中规定，民事习惯优于法律。另外，现有的以司法解释认可民事习惯的做法应予以保留。（注：谢鸿飞：“论民事习惯在近现代民法中的地位”，载《法学》1998年第3期。）
关于民法典的结构、体例，有学者主张采六编制，即总则、债权、侵权行为、物权、亲属、继承，另在总则中突出对人格权的保护；（注：王利明：“时代呼唤一部具有中国特色的民法典”。）有学者主张未来的民法典应当以专门的章节规定人格权，以体现我国民法对人格权的重视；（注：张新宝：“制定民法典完善我国的人格权保护制度”，载《法律科学》1998年第3期。）有学者主张采七编制，即总则、 人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法。（注：马俊驹：“现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想”，载《法律科学》1998年第3期。）有学者主张八编制，即总则、物权、债权、人身权、 知识产权、婚姻家庭、继承和侵权行为。《民法通则》中原有的民事责任一章的内容分散在未来民法典的总则和分则之中规定。（注：魏振瀛：“论债与责任的融合与分离”，载《中国法学》1998年第1期。）
（三）民法总论
有学者著文探讨了平等身份与现代民法的关系，指出从罗马法、教会法、庄园法、商法、城市法直至近现代民法的产生，其中包含着对于主体及主体的平等性的觉悟和规范。人法在近现代法中占据着重要地位。这揭示平等主体是民法的灵魂。（注：杨振山、陈健：“平等身份与近现代民法学”，载《法律科学》1998年第2期。）
关于法人的本质，始终是一个众说纷纭、见仁见智的话题。有学者通过对法人所包含的人格化意义的分析，支持法人是立法构造而成的观点，认为法人机关代表是适合于法人人格拟制的法律机制。（注：江平、龙卫球：“法人本质及其基本构造研究”，载《中国法学》1998年第3期。）
（四）债权法
债与责任的关系问题，既是一个重大的理论问题，又事关未来我国民法典的结构体例。有学者认为传统民法上债与责任融合的缘由为：罗马法时期责任概念淡薄；罗马法上区分债与责任没有多大意义；债的请求权同一性理论是近现代民法债与责任合一的理论根据。此外，在民法体系上和观念上将债与责任相混的原因，则是将责任与担保相混同。学者指出：民法学上强调责任是债的担保的观点、与法律责任的本质属性相矛盾；侵权行为责任转化为债的观念，已与现代发展了的多种民事责任相抵触。应将侵权责任从债的体系中分离出来，以建构科学的民事责任体系。（注：魏振瀛：“论债与责任的融合与分离”，载《中国法学》1998年第1期。）
《合同法》自制定以来，一直是学界关注的焦点。有学者指出，目前争论的主要问题是：技术合同法是否纳入合同法；是否在统一合同法中规定合同的管理问题和合同的管理机关；如何规定对外贸易中的代理，我国法律能否接纳融合间接代理制度；违约责任的归责原则应采过失推定还是严格责任；欺诈和胁迫系导致合同无效的原因还是可撤销合同的原因；如何理解和界定行政合同；我国合同法是否规定情事变更原则，情事变更原则与不可抗力的关系如何。（注：梁慧星：“中国统一合同法的起草”，载《民商法论丛》第9卷。）
关于国家对合同的管理，有学者认为不应在合同法中规定国家对合同关系的干预条款。在私法之外，国家完全可以借助反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、劳动法甚至专门独立的管理性法规来实现国家对合同的管理。（注：陈小君、高飞：“制定统一合同法的若干法理问题思考”，载《法商研究》1998年第1期。）
论及非财产上损害与违约责任的关系，有学者著文指出：我国立法可以仿照美国《合同法重述》第2版的做法， 原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿。对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化。（注：韩世远：“非财产上损害与合同责任”，载《法学》1998年第6期。）
（五）侵权行为法
有学者著文探讨了多重买卖中的侵权行为及其民事责任，认为多重买卖中的侵权行为是非典型的侵权行为。这表现在：它不是侵害同一种侵害客体的侵权行为；其侵权行为人并非固定；侵权行为具体方式多样化而不规范。（注：杨立新：“论多重买卖中侵权行为及其民事责任”，载《河北法学》1998年第1期。）
现代社会，厂商与消费者之间的对立日形尖锐，产品责任问题愈益突出。有学者认为，中国大陆产品责任的损害赔偿有以下特征：在特定情形下，产品责任损害赔偿的主体包括，除生产者、销售者以外的其他主体，如提供服务者、营业执照出租、出借者、展览会举办者、柜台出租者、广告经营者等也可能承担损害赔偿责任；损害赔偿的种类包括人身损害赔偿、精神损害赔偿、财产上的损害赔偿和惩罚性的损害赔偿。（注：刘文琦：“论中国大陆与台湾地区产品责任之损害赔偿”，载《法学家》1998年第2期。）
（六）物权法
物权法作为调整主体对客体的财产支配关系的法律，是人们从事社会经济活动，取得或让与财产及对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本的法律规则，构成我国民法的重要组成部分。（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，序言。）随着物权法制定工作的展开，物权法理论探讨引起了学界的广泛重视。
关于物权法的发展趋势，有学者认为系社会化、价值化和国际化；（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第4－7页。）有学者归结为物权种类的增加、物权的国际化、物权关系上的私法自治、担保物权机能的强化与担保制度的细分化、物权与债权的相对化；（注：陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第32－36页。）有学者则认为是法律本位社会化、法律性质公法化、法律关系扩张化、法律界区模糊化、法律内容国际化和法律形式复杂化。（注：余能斌、王申义：“论物权法的现代化发展趋势”，载《中国法学》1998年第1期。 ）有学者认为我国不应简单移植他国的制度，但应顺应现代物权法的发展趋势。（注：郭明瑞：“关于我国物权立法的三点思考”，载《中国法学》1998年第2期。）
物权行为理论，依然是一个颇具争议的话题。有学者认为我国现行法上并未承认物权行为，以后的物权立法也不应承认这一理论。（注：王利明：《物权法论》，第二章；梁慧星：《中国物权法研究》，第六章；陈华彬：《物权法原理》，第六章。）有学者则认为物权行为理论适应了所有权从绝对性向相对性的转化，因而应予以承认。（注：田士永、王萍：“物权行为理论研讨会综述”，载《中国法学》 1998年第4期。）
物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权。有学者探讨了土地上的权利群，认为它们是物权法规制的重心，妥当配置它们，尤其是协调好权利之间的效力冲突，即是物权法内部和谐性的需要，也是一定社会理念的体现和对立法技巧的检验。（注：崔建远：“土地上的权利群论纲”，载《中国法学》1998年第2期。）
关于用益物权的客体，有学者认为用益物权的客体具有民法上物的一般属性，我国民法上的物与财产并不当然等同；用益物权的客体具有物权客体物的特征；作为物权客体的物原则为有体物，但对此不能绝对化；作为物权客体的物可以是流通物，也可以是限制流通物；用益物权的客体只限于不动产，且只限于土地和建筑物。（注：钱明星：“论用益物权的客体”，载《中外法学》1998年第1期。）
我国未来物权法是否规定典权，众说不一。有学者认为典权制度存有以下弊端：易生纠纷、有失公平、法理难圆，主张借鉴国外立法及实践经验，建立具有中国特色的不动产质押制度，以代替不动产典权制度，并弥补不动产抵押及动产质押的不足。（注：马新彦：“典权制度弊端的法理思考”，载《法制与社会发展》1998年第1期。）
最高额抵押以其相对的独立性和相对的不特定性，为长期继续交易或信用的往来，开启了难得的融资渠道。（注：傅穹、王彦明：“再谈最高额抵押”，载《法制与社会发展》1998年第1期。 ）有学者认为其也有自身缺陷：即不利于发挥抵押物的经济价值，对资金流通及经济的支配关系有一定的影响，可借鉴日本民法上的减额请求权和消灭请求权克服这一缺陷。（注：房绍坤、吴兆祥、郝倩：“论最高额抵押”，载《法学家》1998年第2期。）
准物权的研究在我国一直未受到应有的重视，但近期则有了可喜的变化。有学者专门著文探讨了矿业权问题，认为矿业权具有自己的特点；（1）矿业权是准物权， 其客体是存在于矿区或工作区内的未具体特定的矿产资源；（2）矿业权的客体具有复合性， 即特定矿区内的地下土壤及其所包含的矿产资源；（3）矿产权在构成上具有复合性， 一方面以占有、使用、收益等权能作为要素，另一方面同时并存着在特定矿区或工作区内勘探、开采矿区资源的权利，特定矿区或工作区内的地下使用权两种权利；（4）矿业权因其常事关社会公共利益、 国家战略利益，故在取得、转让、行使等诸多方面被课以种种公法上的义务。矿产资源所有权系矿业权之母。（注：崔建远：“矿产权基本问题研究”，载《法学研究》1998年第4期。）
取得时效是保护公共秩序的一种制度，有学者著文介绍了法国民法上的取得时效制度。与很多人的想象相反，取得时效并非总是意味着对所有人享有的所有权的剥夺，因为在多数情况下，财产的占有人即财产的所有人，取得时效不过是加强了其权利，“使其可提供决定性的证据，以使其避免不合时宜的返还要求。”（注：尹田：“法国民法上的取得时效制度”，载《法学评论》1998年第2期。）
（七）公司法、企业法
1997年公司法的一般理论问题仍受关注。有学者论述了构筑我国现代企业制度的法律基础，指出我国公司法应及早确立公司法人财产所有权，彻底理顺企业产权关系；实现公私股份相互流通转换，促进股票市场的统一；确立董事会中心主义，并切实加强监事会和单个股东的监督权。（注：吴建斌：“构筑我国现代企业制度的科学法律基础”，载《中国法学》1998年第1期。）
有学者探讨了西方国家公司立法的最新趋势，认为我国公司法仅允许设立国家一人公司是合理的；指出市场经济发展到一定程度时，对所有公司设立都应采取严格准则主义；为适应市场经济深入发展，应改采授权资本制；应将关联公司纳入调整范围；必须强化职工参与公司管理；我国公司法应强化董事会权限；我国公司法应当顺应公司立法的统一化、国际化方向。（注：雷兴虎：“现代西方国家公司法的发展趋势与中国公司法的选择”，载《法学评论》1998年第4期。）
公司法的研究正从宏观走向微观，从一般理论深入到具体制度，并取得了丰硕成果。有学者从制度和实践两方面研究了股份公司组织机构如何从形式合法走向实质合法及两者间空白的弥补。学者认为评价中国公司法上的股份公司组织机构，必须将制度完美和实践现实标准结合起来，要注意社会经济背景以及股份公司组织机构制度与传统企业领导体制的联系。学者认为，我国应当健全股东大会运营规则；完善董事会的组成和董事的行为规则；监事会监督必须到位。（注：王保树：“股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题”，载《法学研究》1998年第2期。）
公司少数股东的法律保护是一个重要课题。学者指出，为避免少数股东受大股东的绝对控制，英国判例法在确立大股东规则的同时，允许少数股东在一定条件下对董事提起诉讼。美国则确立了衡平规则，允许少数股东为公司利益提起派生诉讼。现代公司法则进一步确立了公司越权行为有效原则，公司董事核心地位，并导致了股东平等思潮的勃兴。现代少数股东法律保护的方法包括法庭强制公司解散、替代性不公平损害之救济、各种诉讼提起权的享有、董事对公司股东义务之承担、公司大多数股东对少数股东受信托义务之承担。学者指出，我国公司法应当建立少数股东保护制度。（注：张民安：“公司少数股东的法律保护”，载《民商法论丛》年第9期。）有学者还指出， 必须明确规定国有控股公司的义务及责任，以保障被控股公司及中小股东利益。（注：华国庆：“国有控股公司组建若干法律问题探讨”，载《中外法学》1998年第2期。）
董事的法律地位日益受到重视。有学者论述了董事的忠实义务，建议公司法规定忠实义务的明确含义；增加董事披露制度、回避制度，扩大限制交易范围，并将公平作为判断董事与公司交易有效性的标准；有条件地允许公司对董事提供贷款或给予担保；引入西方国家的公司机会规则；将禁止范围限定在与公司营业有竞争力的业务。（注：李香玉：“论董事的忠实义务”，载《中外法学》1998年第1期。）
有学者分析了英国公司法上的董事“受信义务”。指出英国公司法上，一方面，董事可以通过自己的行为约束公司，而一般不导致董事责任。另方面，董事对公司负有“受信义务”；“受信义务”并不等于“受托义务”。受信义务适用领域广泛，但并不具备信托义务特有的构成要素。二者唯一共同点是“一方对他方施以信任，他方负有受信义务”；英国公司法历来将“受信义务”与“注意义务”区别对待。（注：陈东：“英国公司法上的董事‘受信义务’，载《比较法研究》1998年第2期。）
随着董事地位的加强，必须强化对董事等高级管理人员的制约。为此，有学者论述了公司介入权。公司介入权是指公司将公司负责人违反法定义务的特定行为所获利益收归公司所有的权利。我国除了将公司介入权适用于董事、经理违反竞业禁止义务行为、挪用公司资金或将公司资金借贷给他人和以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保等情形外，还应适用于内幕人员短线交易。当公司介入权与损害赔偿权竞合时，公司行使介入权后，尚有损害的，仍不妨行使损害赔偿权。（注：雷兴虎：“论公司的介入权”，载《法学研究》1998年第4期。）
在掀起公司法研究热潮的同时，学者们并未放松对其他企业制度的研究。有学者论述了股份合作制企业的法律属性，认为它是吸收了股份制的治理结构和合作制的财产形式，而又区别于股份制和一般合作制的独立法人。它具有法律形态的独立性、资本合作的前提性、劳动合作的基础性和法律资格的法人性。（注：汪安亚：“略论股份合作制企业的法律属性”，载《法商研究》1998年第2期。 ）有学者研究了股份合作制企业立法，指出股份合作制企业的现行法规存在以下缺陷：（1 ）股份合作制企业法律地位不明；（2 ）股份合作制企业运行原则缺乏科学性和准确性；（3）过多强调国家计划指导；（4）忽视确定股东权利义务；（5）未规定何人代表集体股行使股权。 （注：罗晓静：“股份合作制企业立法的几个问题”，载《法商研究》1998年第2期。）
（八）证券法
证券法起草历时多年，近将出台。所以，证券法的研究格外引人注目。有学者探讨了证券法体系，认为评析证券法规要问：（1）是否体现公平、公正、公开、高效和统一的指导思想；（2 ）是否符合国际惯例；（3）是否立足中国现实；（4）是否保证证券市场的自由运转；（5）是否集中管理证券市场。 （注：张红：“有中国特色的证券法体系之探讨”，载《法学家》1998年第5期。）
有学者研究了证券市场管理体制的法律问题，指出各国证券市场管理体制逐步趋同，认为我国证券管理机构难以相互协调；证券市场监管机构的权威性不够；证券市场监管体制的建立滞后于证券市场的发展；证券市场行业组织的自律能力较弱，建议政府监管体制实行双重委员会形式，并突出证监会的地位；严格限制地方监管机构职权；强化行业组织的自律作用。（注：林秀芹：“证券市场管理体制的法律问题研究”，载《现代法学》1998年第2期。）
亚洲金融危机令人警醒，发人深思。有学者认为，在我国，应当集中立法、建立专门机构、统一管理证券市场；为防止证券市场人为炒作，可考虑国家股流通；应当建立间接融资和直接融资的多元融资格局；处理银行系统出现的“坏帐”时，不应优柔拖沓。（注：张红：“从日本山一证券的破产谈完善中国证券市场管理的必要性”，载《中外法学》1998年第4期。）
有学者分析了强制性公司收购要约的若干法律问题，指出建立强制性收购要约制度的主要目的是保护目标公司股东的合法权益；制定了强制性收购要约规则的国家原则上都以对股东的平等保护和赋予股东以撤出投资的权利为其立法理由；我国已经初步建立起关于强制性收购要约的制度，但是，应当补充与完善强制要约义务的豁免、控制权的间接转让、收购人不能履义务方面的规定。（注：代越：“强制性公司收购要约的若干法律问题”，载《法学评论》1998年第2期。）
（九）票据法
票据法研究全面展开。有学者论述了出票人签章，认为签名仅为形式问题，所签名称不应影响票据效力。如能证明该签名系出票人所为，是其真实意思表示，出票人就应承担票据责任；我国票据立法不应承认单纯盖章的效力；应兼采一些非手写签章方式；应当明确在支票上签章的位置；应当设置对伪造、变造签章和其他记载事项的事后追认制度；应对融通出票人即未取得对价而将其名称借给他人作出票人签名的人加以规定；逐步放宽出票人资格的限制。（注：张广永：“浅论出票人签章”，载《金融与经济》1998年第1期。）
票据抗辩是关乎票据权利甚至票据法律构造的复杂理论问题。有学者研究了票据抗辩后，独到地阐述道：（1 ）票据物的抗辩和人的抗辩包含的抗辩事由不尽合理，而且也未能包含所有抗辩事由。票据抗辩应分为依据或不依据票据外观书面记载发生的抗辩两类。（2 ）票据抗辩限制的理论根据不是所有权取得说和政策说，票据抗辩限制实由票据债权的流通性决定的。（3）我国《票据法》关于票据抗辩限制， 没有采取消极或积极限制主义，从而必须从票据抗辩限制的规定的实际作用考察。（4）我国票据法对票据抗辩采取了形式限制， 实质不限制的作法，违背了票据立法的指导思想和票据的本质，不利于促进我国市场经济的发展。（注：赵威、赵一民：“票据抗辩研究”，载《民商法论丛》第10期。）
（十）海商法
海商法研究较为深入。有学者研究了船舶抵押权法律效力，指出为了弥补传统民法物权担保制度之不足，海商法特创了船舶抵押权制度。船舶抵押权担保效力不如民法上不动产安全可靠，故其法律关系更为复杂。学者认为：（1）作为动产的船舶， 可仿不动产依登记设立船舶抵押权。（2）已登记的抵押权优先于未登记的；都已登记者， 先登记的优于后登记的；都未登记者，先成立的优于后成立的。（3 ）船舶抵押权应容忍船舶优先权因欠缺公示而受到的损害，但同时应着手建立船舶优先权公开制度，取消船长合同、共同海损分摊额、营利性合同所生债权的船舶优先权。（4）修船人、 造船人以及其他船舶留置权人如就留置的船舶以提供劳务、设备等方式增加船舶的价值，那么抵押权的效力不应及于该增值部分。（5）对于已登记的船舶， 只能设定海商法上船舶抵押权，不得设定民法上动产质权；对于未登记的船舶，只能设定民法上动产质权，不得设定海商法上船舶抵押权。（注：于海涌：“船舶抵押权法律效力问题研究”，载《民商法论丛》第9期。）
海上货物中途停运权关系到提单法律效力。有学者认为，中途停运权，是指卖方托运货物，交付提单后，货物在承运人掌管期间，依据买方违约的情形，将已脱离其占有的货物重新取回的权利。中途停运权的行使，一般不受买方对货物的买卖或其他处置限制。不过，买方合法转让提单则可挫败中途停运权。中途停运权可能起源于大陆法的不安抗辩权，然而，不安抗辩权如不加必要扩展，并不能包容中途停运权。（注：邢海宝：“论中途停运权”，载《法学家》1998年第3期。）
海运保函运用日见频繁，然而其中法律问题尚待进一步探讨。有学者指出，第三人出具的保函是典型的保证合同。债务人自己出具的保函是赔偿担保书，而非保证合同或债务承担。债务人和第三人共同出具的保函是保证合同与赔偿担保书的结合。换取清洁提单的保函，如承运人恶意则无效。预借提单或倒签提单的保函，没有法律效力。凭副本提单提货的保函，除非承运人和提货人欺诈，则均属有效。（注：方杰、张建良：“论海运保函的法律问题”，载《法学评论》1998年第3期。）
提单欺诈日显普遍，危害日趋。有学者分析了提单欺诈的形式及其效力。（1）空单，是指货物根本未装船而签发的提单。学者主张， 空单无效，签发或利用空单构成侵权行为。（2）货量差异， 是指货物实际装船数量少于提单记载数量。一般而言，货量差异提单有效。但是，就提单记载却实未装船的货物，卖方应对买方负未交付的责任。（3 ）倒签提单和预借提单，都是将提单日期提前，使实际签发日期与记载日期不符。从保护善意第三人利益和提单商业流通出发，应当承认其有效。但此时承运人已经构成违约或侵权。（4）发货保函， 是指由托运人向承运人承担因签发清洁提单等行为而导致的责任的担保文书。保函在双方当事人间原则上有效，但如承运人具有欺诈第三者意图的无效。（注：邢海宝：“提单欺诈的形式及其效力分析”，载《法制与社会发展》1998年第2期。）
（十一）保险法
保险法，无论海上保险，抑或一般保险，研究仍嫌薄弱。然而，仍有学者作了一些研究。更难能可贵的是，有学者不随大流，力排众议，论述了保险代位权的不当性，提出灼见。学者认为代位权的权源在于第三人对被害人所有权的侵犯，而非对保险人的侵犯；保险人与被保险人之间也不存在买卖关系。如果没有法律强行规定，保险人没有任何理由享有对第三人的求偿权。学者指出，有关代位权而产生的不当得利说、保护投保人利益说、物上权转移说和社会公平说，都不足以支持代位权的正当性。实际上，保险代位权有违公平竞争的市场原则，不利于对当事人的保护，不利于保险制度自身的发展。学者建议，法律不应强行规定保险代位权，而应由投保人与保险人自行处理。（注：梁炎廷：“试论保险代位权的不当性”，载《律师世界》1998年第3期。）
（十二）破产法
商法领域，除破产外，均已制定较为成型的法律。因此，对破产法的研究，多集中于批判原有破产法，为统一破产法的制定提供建设性意见。有学者指出重修企业破产法势在必行。认为：（1 ）破产法应适用于一切自然人、法人及非法人组织；（2）破产界限应当明确；（3）办案时间应当尽量缩短；（4）政府行政干预应当取消；（5）清算工作应职业化和市场化。（注：周小金、兰莹：“重修《企业破产法》势在必行”，载《法制世界》1998年第5期。）
有学者比较了破产原因立法。学者主张：（1 ）应对所有企业设定统一的破产原因；（2）应将基本的破产原因规定为“不能清偿”， 并抛弃对其附加的各项限制；（3 ）在统一确定“不能清偿”为基本原因的同时，应统一辅以“支付停止”推定原因，并设定“债务超过”为企业法人的推定原因；（4）应在保持“不能清偿”基本原因的同时， 将“资不抵债”既作为推定的原因适用于一般企业，又作为唯一原因适用于清算中的企业法人。（注：韩长印：“破产原因立法比较研究”，载《现代法学》1998年第3期。）
债权人利益的保护机制受到越来越多的重视。有作者认为，保护债权人的合法权益是破产制度的主要宗旨之一，指出：（1 ）应当加强破产程序开始后至破产宣告前债务人财产的监督和管理；（2 ）应当借鉴债权申报期限法院酌定主义；（3 ）应将破产程序外的和解纳入破产制度，并减少政府行政干预；（4 ）增强债权人对破产程序进程的影响力；（5）将破产财产的评估与变现纳入破产法律制度；（6）加重对破产过程中违法行为及主要责任人员的处罚；（8 ）将破产重组程度上升为法律。（注：李跃利：“完善破产程序中债权人利益的保护机制”，载《法制世界》1998年第5期。）
三、思索与展望
实现民法的法典化，无疑是我国民法学界当前的首要任务。也许是历史的巧合，与法国民法典、德国民法典一样，中国的民法典也制定于世纪之交，人们自然对我国民法典的制定寄予了颇高的期望，这既是机遇，更是挑战。若想制定一部既是中国的，但同时又在世界民事立法史上产生重大影响的民法典，以下几个方面的努力不可或缺：（1 ）法哲学的研究。民法的哲学观，表达了对于民法的理想和信仰。民法哲学研究，可以提供给我们一套有效反思、建设性批判的思维工具。（2 ）民法社会学的研究。它是我们敢于并能够对中国民法典的制定寄予厚望的重要原因。民法社会学研究，可揭示：中国人的生活方式如何受到了自身传统的制约；当下的生活方式相对于法国民法典、德国民法典制定时的生活方式所发生的重大变革；在多大程度上融化了来自异域文化的冲击。（3）民法伦理学的研究。民法本质系人法。我国的民法典， 应以何种伦理追求为基调，端赖民法伦理的研究。（4）民法的比较研究。 民法比较研究，可在开阔眼界的同时，提高我们的生活技能，有效地防范和减少各种风险，并合理地分配各种风险。进行民法的比较研究，首要的工作是对域外法制的介绍。在这方面，奢谈成功，为时尚早。 （5）民法基本范畴的研究。“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第1页。 ）经由此项研究，方能实现民法典的内部和谐。
就商法言，我国迄今初步建立了完整的商事法律体系。除统一的破产法尚需培育以外，公司法、海商法、票据法和保险法都已于近年陆续出台，且都反映出较高的立法技术水平，而海商法则更获交口称赞。在各商事法律探讨、制定、研究、修改中，学者们立足民法学理和我国变革的社会经济实践，为此作出了应有贡献，功不可没。然而，我们认为，吾辈必须对商法进行精细的梳理，以求得出真正具体、丰富、完备、实用的商法规则，促使“社会现实和奠基于法律的社会形态达到完美的重合”，继而寻踪溯源，提炼商法的历史、文化、哲学价值或理念，为商法的发展开辟全新的天地。学者们任重而道远。
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