谷歌图书项目——知识产权全球性治理初现，本文主要内容关键词为：全球性论文,初现论文,知识产权论文,项目论文,图书论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2010年1月10日，谷歌公司(Google Inc.)图书项目(Google Books)亚洲负责人Eric Hartman针对当时在中国备受争议的中国作家作品被擅自扫描和收录的问题，在中央电视台的一档节目中宣读了一份致中国文字著作权协会的书面道歉声明，表示“由于不同的起点性概念和对中美两国版权法律制度的不同理解，我们（谷歌）的行为已经引起了中国作家的不满”。根据该节目的报道，谷歌同意停止扫描中国作家的作品，希望与中国文字著作权协会达成协议，希望在各方满意的基础上继续进行该项目。①谷歌的表态迅速被国内外各大媒体所报道。
然而第二天，谷歌紧急声明，表示此前的报道错误地翻译了“道歉声明”的内容，曲解了谷歌道歉的实质，谷歌仅仅为与中国作家“沟通不当”而道歉，并非为扫描中国作家的作品而道歉，也没有停止对中国作家作品的扫描。各大媒体不得不迅速更正有关的报道。②
谷歌作为互联网上首屈一指的企业，为何对一份声明如此字斟句酌，以至于咬文嚼字？问题的关键不是道歉的实质，而是谷歌图书项目的实质，以及由此显示的谷歌对版权实施全球治理的雄心。这里所谓的“治理”涵盖非政府机构对有关事务的规范和管理。③
本文从谷歌图书项目入手，分析拥有巨大经济实力的跨国企业在互联网上创建全球统一的知识产权治理体系和结构的新现象，研究跨国公司的知识产权全球治理所可能造成的社会经济法律问题，探讨如何顺应互联网发展的需要建立新型的全球治理模式。
一、谷歌图书项目及其版权法律纠纷解析
谷歌图书项目始于2004年，最初的目的是建立一个包括数百万绝版图书的数据库。④迄今，该数据库已经收录七百多万册数字化形式的图书，而且每小时能够扫描1000页的图书。谷歌已经和哈佛大学图书馆、斯坦福大学图书馆和牛津大学图书馆等世界上多个大型的图书馆建立了合作关系。
2005年9月，美国作家协会及其三个会员代表所有密歇根大学图书馆所收藏图书的美国版权权利人对Google提起了诉讼，理由是谷歌从密歇根图书馆扫描图书、编录图书内容并使得摘录可以通过搜索引擎为用户获得，从而侵犯了作家版权。谷歌辩称，扫描行为是合理使用，因为其为更大范围的使用图书提供了方便，而且谷歌提供了图书馆的链接，由此可以查询图书，还提供了书店的链接，由此可以购买图书。⑤一个月后，五个主要出版商对谷歌提起了一场类似的诉讼。2008年10月，谷歌、美国作家协会和美国出版商协会(AAP)宣称他们已经达成了一项协议来解决这场集团诉讼，条件是谷歌要以每本图书60美元和每一插页（即图书章节、短篇及前言）15美元的价格，向已经数字化的作品的权利人赔付共计4500万美元。⑥和解协议最重要的部分是，对于仍然有版权但是已经绝版的图书，收到补偿的一方需给予谷歌商业化使用有关作品的一揽子许可，包括向个人消费者销售图书复制件，授权访问关于绝版图书的定购数据库，以及在图书内容旁边投放广告等方式。根据该协议，谷歌承诺支付收益的63%来新建一个图书版权登记平台，用以确定权利人并为谷歌使用图书支付版税。
2009年11月19日，法院初步审定了经过修改的和解协议。⑦最初的协议涉及就图书或插页拥有美国版权的所有人。根据版权国际保护体制，美国保护世界上绝大多数国家的作者的版权。因此这个协议事实上将覆盖几乎世界上所有图书或插页的版权人。修改后的协议仅涉及在英国、加拿大和澳大利亚出版的图书和插页的版权所有人，以及在美国版权局登记的图书和插页的版权所有人。2010年2月18日，Denny Chin法官就此修订后的和解协议召开了一个公平听证会，最终判决尚待时日。
谷歌公司声明其图书项目的目的是收集全世界的信息，并且使得它们可以被人们普遍获取和使用。⑧全球性的使命，冠冕堂皇的理由，谷歌图书项目以“先斩后奏”、“反客为主”开始，绕过了所有权利人和复杂、昂贵的授权谈判和协议（与图书馆的协议不能取代每个具体权利人的授权），自行开工，大肆扫描，等有了规模、成了气候，再以一份和解协议“追认”全部行为的合法性，让谷歌图书项目修成正果，前途无量。在谷歌一派舍我其谁的大气魄面前，主张权利的人是“斤斤计较”，分析侵权问题是“纠缠不清”，探讨违法性则是迂腐不堪。世界上还有哪个公司敢如谷歌一般，视美国和其他各国的版权法律如无物，理直气壮地“擅自”使用不计其数的作品并以此牟利呢？因此，当谷歌看到媒体上报道它在中国道歉之后，才会急于辩白，不可能为扫描中国作家的作品道歉，也不会停止扫描中国作家的作品。
目前对谷歌图书项目的研究和评论多数集中在版权侵权和市场竞争方面。权利人和法律界抨击谷歌在大部分权利人不知情、被忽视、甚至被误导、裹挟的情况，攫取了控制和利用全世界图书的权力。整个图书项目是在未经许可的情况下对版权作品数字化、公开展示、出售并牟利。谷歌有可能籍此称霸电子图书市场，攫取无人企及的竞争优势，垄断绝版图书——特别是无主作品的全部知识内容。任何竞争者都无法复制和再现谷歌式的“先侵权再和解”一往无前的模式。无主作品是指找不到作者的作品。作者死亡又无继承人的，作品即可能“无主”。在美国这样有版权登记的国家，无初始权利登记或者无权利转让登记的作品，无法确定作者的，也可能被认定为无主作品。无主作品数量庞大，且由于权利归属不明而成为作品利用的雷区。谷歌图书项目首先觊觎无主作品，无疑是看到其中巨大的市场价值和长远的利益。谷歌与代表出版商利益的集体管理组织达成和解，与出版商共谋，得以制订垄断价格，可以形成事实上的垄断。⑨美国司法部鉴于该项协议有可能会违反竞争法，建议对其不予支持。⑩
然而，谷歌图书项目及其和解协议适用范围之广、涉及客体之多、全球性影响之大，可谓史无前例。仅仅从维护市场竞争和反对版权侵权的角度来研究谷歌图书项目是远远不够的。谷歌正在进行全球布局，以其市场支配地位为依托，实现其治理全球的梦想。全球性知识产权治理是其中的一个环节。
谷歌图书项目具有全球性和治理性两个突出的、前所未有的特点。就全球性而言，谷歌图书项目及其和解协议是立足美国版权法，横扫全世界版权法。修订后的和解协议虽然在适用作品的范围上有所收敛，但是仍然具有无可争辩的“域外性”。这个根据美国版权法达成的和解协议居然理所当然地将英国、加拿大和澳大利亚的作品收入囊内。事实上，和解协议的域外性及全球性远不仅于此。和解协议给予谷歌的一揽子授权，构成了谷歌图书项目使用任何作品的默认规则。来自世界任何地方的任何权利人，只要没有明示反对或在相关的司法程序中起诉谷歌，都将自动臣服于谷歌和解协议确定的默认规则，诸如作者只能每册图书获得60美元的许可使用费或全部收益63%的版税。谷歌图书项目本身就是着眼全球，而非一国一地。即便有人基于任何一国法律反对谷歌对作品的使用或者起诉谷歌侵权，均不能动摇谷歌图书项目的根本，更不能阻碍项目推进的脚步。例如，谷歌图书项目先后在法国、德国、中国等国因涉嫌版权侵权被起诉。法国著名的Le Seuil出版公司等一批出版商起诉谷歌之后，历经三年，终于2009年底得到了法国法院裁定谷歌图书项目侵权的判决。(11)但这一判决及执行于谷歌图书项目的大局无碍。谷歌仍然在日以继夜地扫描全世界的图书，可是其他意图起诉维权的人却不得不计算不菲的诉讼成本了。因此，谷歌图书项目是建立在其雄厚经济实力的基础上的，美国的版权法也只是个背景，其他国家的版权法恐怕被忽略不计了。
谷歌图书项目的治理性更加明显。和解协议事实上构成了一个超大规模、超广范围的版权使用许可。和解协议的内容绝非仅仅追认谷歌此前数字化的具有版权的图书的行为，并约定每册支付60美元许可使用等标准，而是给予了谷歌商业化使用所有尚有版权但已绝版的图书的一揽子“事先”许可。因此，和解协议已经不是一份简单的仅仅适用于双方当事人之间的协议，而成为了谷歌帝国的版权规范。(12)而且，不论美国法院是否最终支持修订后的和解协议，谷歌都会继续对世界上所有图书进行数字化，并按照自己的规则付诸使用和牟利。
和解协议的默认性和“选择退出性”甚至足以与任意性的法律规范比肩。在以契约为基础的市场经济行为中，任何当事人都有选择加入或者参与(opt-in)某个交易活动的权利与自由；任何一方当事人都不能将自己的标准或者规则强加于对方，仅仅给予对方选择退出(opt-out)的权利。谷歌的做法与此相反。在和解协议中，谷歌坚持适用“选择退出”的原则，而不是“选择参与”的原则。在“选择参与”的模式中，作者和出版商可以选择是否允许谷歌利用其绝版图书赚钱。然而在“选择退出”模式中，谷歌无需耗费精力和金钱，可以假定权利人持赞同态度，而权利人不得不承担“选择退出”的成本和义务。这说明谷歌图书项目的“选择退出”机制区别于任何商业模式或合同关系。谷歌并非如某些人一厢情愿地认为是在集中地“管理”版权，而是在全球性地“治理”版权。版权管理要建立在已有合同的基础上，而治理则建立在规范和规则执行的基础上。谷歌图书项目及其和解协议确立的规则具有规范性、普遍性和可执行性的特点。姑且不论缔结和解协议两家美国集体管理组织是否具有代表性，仅就大量未知情、未参加、未到场的各国作者而言，和解协议确立的规则已经无异于“不声明反对则自动适用”的任意性的法律规范。因此，谷歌为自己创设了通行全球的“谷歌强制许可”，且未经任何民主程序，没有任何公众监督。
互联网当真成了谷歌的“地盘”，全由它作主吗？美国司法部在审议和解协议时明确指出，谷歌通过和解协议的方式回避其图书项目使用作品是否属于合理使用等关键的版权法律问题，以私人性的协议创设默认适用并向将来发生效力的规则，实不足取。一旦被其他公司效仿，危害更大。审理修改后的和解协议的法官也在听证中对和解协议只允许权利人“选择退出”表示了忧虑。
即便谷歌图书项目会对知识的获取和传播有积极作用，但是一个在市场中占据支配地位且具有全球信息垄断潜力的商业机构是否应当成为全球知识的管理者？企业全球性治理归根结底追求的是商业利益，而非公共利益。如果在没有监督、制衡及正当程序的情况下，听任逐利的公司构建自己的规则来支配世界，前景堪忧。但是，谷歌的所谓全球规则恰恰非常适应互联网的超越国界的特性，让以地域性为基础的知识产权法律制度捉襟见肘，难以实施有效的规范和监管。
二、跨国公司的知识产权全球治理
互联网能够使得少数的跨国公司迅速在全世界占据巨大的市场份额，并且主宰人们的生活。(13)对我们大多数人来说，互联网仅仅意味着我们日常工作、娱乐和社会生活中使用的一些服务。例如，我们在谷歌上搜索，在社交网站上和朋友交流，在微博上发言，在视频分享网站上徜徉。当我们使用这些服务的时候，我们不可避免地要接受他们的服务条款或规则。互联网固有的全球性决定了最具有实力、占据最大市场份额的企业所采取任何一套规则都会发展成为默认的规则，在世界范围内产生无可争辩的社会和经济影响。
在传统的国家立法和国际谈判中，跨国公司作为“影子利益集团”，有效地巩固和最大化了它们的知识产权利益。但是，传统的知识产权法律，不论是国内法体系还是以国家为主体的国际体制，均无法改变知识产权的地域性特征。各国的国家法律和执行措施可以相互协调或趋于一致，但不可能完全相同、整齐划一。一个跨国公司在不同的国家不得不面对不同的法律和规则。实质上，在世界上并不存在全球性法律。因为世界上并不存在全球性统一的政府和立法机构。所有的国际法均是基于国家间的谈判和协议，并由主权国家国内执法或者协议确定的国际机构来实施的。
超大规模的跨国公司的经营活动已经全球化，但是没有全球化的统一的法律体系极大地增加了它们的交易成本和运营费用。跨国公司对知识产权的地域属性以及获得授权的复杂与昂贵尤其不满，转而寻求自己确立通行全球的“标准”，实现直接出面的全球治理。如谷歌图书项目所示，这些全球性标准已经超越了传统意义的契约关系，其普遍的适用性和约束力可以与传统意义上的国家或国际法律相提并论。
互联网的全球性和跨国界性正好为跨国公司直接构建全球性治理提供了最好机会。事实上，跨国公司的全球治理并不仅限于知识产权领域，在隐私权、网络流量及传输管制等其他领域，跨国公司都在跃跃欲试或者已经小试身手。(14)
在全球网络上建立全球性治理机制，固然有利于跨国公司，但是也可能加剧知识产权等国际体制的不均衡。跨国公司终究是追求经济利益的私人机构，只对投资人或者所有者的利益负责。全球性治理虽然满足了跨国公司的商业需求或是知识产权利益，在竞争秩序、消费者保护和知识产权问题等方面，它们有可能以牺牲公共利益为代价保持它们经济实力的增长。
遗憾的是，在经济全球化的情况下，法律体制、监管系统和知识产权制度仍然是地域性的。这一现实意味着全球性的跨国公司在很大程度上没有受到有效规制和监管。谷歌图书项目就说明地域性的行政监管或者司法程序在谷歌全球性的攻势面前顾此失彼、疲于应付。对于谷歌全球项目来说，东方不亮西方亮，黑了南方有北方。
跨国公司实施全球治理的严峻现实说明，应当有新型的超越地域性的国家及国际法律的全球性治理体系出现，适应经济、技术发展的需要，顺应互联网全球性的现实，弥补全球监管的缺失。
三、利益有关方共同参与的新型知识产权全球治理模式
互联网的全球性及其引发的公共政策问题已经引起了联合国的关注。2001年，联合国大会决议批准举办信息社会世界峰会(WSIS)，就数字革命和数字鸿沟问题开展全球性讨论。(15)峰会形成的《原则宣言》反映了在有关互联网治理的一系列重大的全球政策问题上形成的共识，确立了互联网治理的指导性原则。其中包括，互联网的国际治理应当是多边的、透明的和民主的，应当有“各国政府、私营部门、民间组织和国际组织”的充分参与。(16)《原则宣言》指出，国际互联网治理问题应当通过协调手段来解决，确保资源的公平分配，方便所有人上网，维护互联网的稳定和安全运行，同时考虑语言的多样性。峰会之后所形成的《突尼斯信息社会议程》则明确提出了“利益有关方共同参与”的新型互联网治理模式，即互联网治理是各国政府、私营部门和民间组织发挥各自的作用，制订和实施关于互联网发展和应用的共同的原则、规范、规则、决策程序和方案的过程。(17)
信息社会世界峰会形成的指导原则，特别是利益有关方共同参与的模式，在知识产权领域具有良好的适应性。知识产权治理本质上必然涉及众多利益有关方，包括实际创造、发明者、传播的媒体和中介、商业开发者、监管机构和广大使用者等。知识产权的存续、所有权归属、交易和执法不可避免地牵涉有关各方的利益。因此，在知识产权全球治理模式中，所有利益有关方都应当有参与的机会。
跨国公司的全球治理则与峰会原则形成了鲜明的对比，它们以自身利益为核心，自行确立全球规定，排斥其他利益有关方的参与。由于跨国公司主要集中于发达国家，它们的全球治理将进一步加剧南北数字鸿沟和经济差距。因此，峰会原则是对跨国公司挟经济实力治理全球模式的否定。以谷歌图书项目为例，由于涉及重要的公共政策问题，影响到广大权利人和民众的利益，在没有咨询公众意见，没有其他利益有关方的参与的情况下，谷歌不应单方地、排他地制定和执行规则、规范和程序来推行其全球性的商业项目并牟取巨额利益。
但是峰会原则并不排斥私营部门（包括跨国公司等大企业）在全球治理中发挥作用。峰会原则指出，互联网治理包括技术和公共政策问题，所有的利益有关方都应参与其中。私营部门无论是在技术领域，还是在经济领域，已经而且应当继续在互联网的发展中扮演重要角色。但私营部门应当与其他利益有关方相互协调和合作，并遵守资源的公平分配、促进所有人接入、保障互联网的稳定和安全运行等公共利益的原则。
峰会原则确立的利益有关方共同参与的治理模式尚处于起步阶段。其实施尚在试验之中。根据《突尼斯信息社会议程》，联合国秘书长从2006年起召集“互联网治理论坛”，讨论关于互联网治理的全球性的重大公共政策问题。自从2006年以来，“互联网治理论坛”已经分别在雅典、里约热内卢、海得拉巴、沙姆沙伊赫、维尔纽斯组织了5次会议，秉承利益有关方共同参与的原则，进行了开放、民主和透明的全球性讨论。但是“互联网治理论坛”没有监督或者执法的权力，不作出任何决议，对参与各方没有约束力。
因此，就知识产权而言，峰会原则和互联网治理论坛能否对跨国公司的全球治理战略产生影响，形成压力，确实值得考虑。以谷歌图书项目为例，如何吸引谷歌参与互联网治理论坛的相关讨论，如何使这样的一个超大企业赞同峰会原则，并在没有全球监管和执行体制情况下按照原则行事，都是非常具有挑战性的问题。
长远来看，利益有关方共同参与的互联网全球治理模式需要适当的体制和制度的承载，即可能被内化为私营部门内部治理的机制，也可能外化为全球性的有执行力的机构的形式。内化的治理机制已有先例。互联网名称与地址分配机构(ICANN)作为一个管理全球关键互联网资源的非政府私人机构，已经率先将利益有关方共同参与作为内部治理和决策的原则，各国政府、企业、知识产权人、互联网管理及运营组织和互联网用户都能够参与有关政策、标准和规范的制订。
外化全球性治理机构的形成则任重道远，近期尚无可能。但是秉承信息社会峰会原则的互联网治理论坛则给人们希望。互联网治理论坛日益增强的影响已经使跨国公司不能无视它的存在、相关的全球性讨论和未来的发展。事实上，谷歌等互联网跨国公司已经积极参与了互联网治理论坛的各类讨论。论坛讨论的问题一旦引起相关机构和大众的注意，就可能形成国际共识，为现有的国际体制提供参照和依据。因此，国际社会对利益有关方共同参与模式接受和认可度的提高，可以影响跨国公司关于公众形象和社会责任的考虑，进而影响其发展途径和商业模式。从长远来看，互联网治理论坛有潜力会发展成为一个全球性的监督者，基于峰会原则来评估互联网治理实体的行为，包括就知识产权全球治理问题进行讨论和作出决议，以及提出相应的改进意见或建议。(18)
注释：
①“中国媒体压力促谷歌态度转变？谷歌将正式道歉”，中国新闻网，2010年1月11日，http://www.cctv.com/cctvsurvey/special/02/20100111/102946.shtml.“谷歌就扫描向中国作者道歉（更正）”（“Google Apologizes to Chinese Authors Over Scanning (Correct)”），彭博商业周刊，2010年1月11日，http://www.businessweek.com/news/2010-01-11/google-agrees-to-stop-scanning-uploading-Chiha-authors-books.html.
②“谷歌就在中国沟通不当表示遗憾”（“Google sorry for‘poor communication’in China”），CNET新闻，2010年1月11日，http://news.cnet.com/8301-30684_3-10432212-265.html.
③参见Jovan Kurbalija，《互联网治理简介》，2008 DiploFoundation（日内瓦）和印度国家互联网交换中心（新德里），第9页。
④谷歌图书项目在http://books.google.com.
⑤Authors Guild,Inc.v.Google,Inc.,Case No.05 CV8136(S.D.N.Y.Sept.20，2005).
⑥和解协议的内容(Settlement Agreement,Authors Guild,Inc.v.Google Inc.,No.05CV8136(Oct.28，2008))在http://www.googlebooksettlement.com/intl/en/Settlement-Agreement.pdf.
⑦依据美国民事诉讼程序规则，集团诉讼仅仅在满足某些条件时才可以和解。条件其中包括：审判长举行一个听证会，确定该和解协议是公平、合理的，对被代表的一方已经给予了充分的听证机会。
⑧“谷歌图书的未来”（“The Future of Google Books”）在http://books.google.com/googlebooks/agreement/#6.
⑨详见Eric M.Fraser，“反托拉斯和谷歌图书和解协议－同时发生的问题”，斯坦福技术法律评论，2010年9月第4期。
⑩美国司法部“关于谷歌图书待定的和解协议的声明”在http://thepublicindex.org/docs/amended_settlement/usa.pdf.
(11)《法国法院关闭谷歌图书计划》，《洛杉矶时报》2010年12月19日，在http://articles.latimes.com/2009/dec/19/world/la-fg-france-google19-2009dec19.
(12)Pamela Samuelson，《谷歌图书和解协议“公平”吗？》，在http://www.ischool.berkeley.edu/-pam.
(13)新型的小规模跨国公司从分散的虚拟企业开始做起，其员工、客户和资源分布在不同的国家。它们正在成长为像谷歌或Facebook这样的超大公司。参见《初创企业如何实现全球化》在http://money.cnn.com/2006/06/28/magazines/business2/startupsgoglobal.biz2/index.htm.
(14)例如谷歌于2010年2月推出了它的微博“Buzz”，其好友列表依据用户在谷歌邮件系统Gmail上的地址簿和活动来排列。由于Gmail是谷歌提供的一种被广泛使用的电子邮件服务，Buzz一出现就拥有了巨额的用户量。但是Buzz的默认设置公然践踏用户的隐私设置，遭到了强烈的反对。对此，谷歌不得不公开道歉，并在其服务中进行了几处涉及隐私的改变。谷歌Buzz在http://www.google.com/buzz.
(15)参见《联合国大会关于信息社会世界峰会的第56/183号决议》，在http://www.itu.int/wsis/docs/background/resolutions/56_183_unga_2002.pdf.
(16)参见《信息社会世界峰会原则宣言》，第48-50段，在http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop.html.
(17)参见《关于互联网治理突尼斯议程的建议》，第34和108段，在http://www.itu.int/wsis/docs2/tunis/off/6revl.html.“利益有关方共同参与”的内容出现在第27，37，41，67，72，73，78，80，83，97，98，101，102，105，108，110。
(18)根据《关于互联网治理突尼斯议程的建议》联合国大会将在2015年对信息社会峰会成果的落实进行一个全面的回顾。在2010年9月14-17日的维尔纽斯会议之后，互联网治理论坛五年的首期任务即将结束。联合国秘书长和论坛参加者正在通过正式协商审查其未来及发展，并将会就此对联合国成员提出建议。参见《互联网治理2010：IGF的未来，制度的竞争》，在http://www.ipwatch.org/weblog/2010/01/15/internet-governance-2010-future-of-the-igf-competition-among-institutions/.