续租权与铺底权之比较，本文主要内容关键词为：铺底论文,续租权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
商人之从事经营活动，往往愿意租赁场地，因为租赁场地比起自购房屋而言，更具灵活性：租赁相对购买房屋，无疑成本较低；加之商铺营业与房产经营究属二事，二者实难兼顾；更何况旺铺难求，租赁场地更属必然。
租赁期间届满之际，商业承租人如欲继续其营业，自然可以和出租人续订租赁合同。可是，如果出租人拒绝承租人续展租约的请求，那么承租人将不得不迁出租赁场所，此际，承租人虽然可以另起炉灶，但其通过在租赁场所的长期经营（包括装修、广告、促销宣传等投入）所建立的客户资源就可能减少甚至完全丧失。若出租人同意续租却以明显不合理的加租为条件逼使承租人就范，承租人为了避免因为迁出租赁场所而引起客户资源流失，往往只能吞下苦果。① 于是，商业承租人长期经营所形成之客户资源如何维护，成为一道需要法律和实务解决的难题。
商业承租人所面临的上述不利处境显然并未引起《合同法》立法者的关注。而在英国、爱尔兰、法国、比利时、荷兰、意大利等西欧国家，法律赋予了商事租赁的承租人在租期届满时请求续展租约的权利。在“言必称罗马”的中国民法学界，固有法上的制度似乎乏善可陈；然而，我国明清以来习惯法上的“铺底权”早已为商业承租人之稳定客户群的维护提供了解决之道。“铺底权者，支付租金，永久使用他人铺房之物权也。”② 铺底权盛行于明清商界，至民国时期历久不衰，其制度脉络在大理院及最高法院作出的判例中清晰可辨。而在欧陆国家，类似的商事租约续展制度迟至20世纪初叶方才出现。作为对商业承租人利益保护最有力的国家，法国1926年6月30日通过法律创设了承租人的商事租约续展权，二战后又通过1953年法令系统地建立起以商事租约续展权为中心的商事租赁地位（statut du bail commercial）。1953年法令屡经修改，至2000年商法典重编之际，其多数条文被纳入商法典第4编“营业资产”之第5章“商事租赁”部分。
本文拟对我国固有法上的铺底权与法国商法上的续租权进行比较观察，以期发现能够合理维护承租人对于客户资源所享有之商业权益的制度建构。③
二、制度价值
（一）营业资产之保护
法国法上，直到1914—1918年第一次世界大战，商事租赁仍然完全适用《民法典》中租赁合同的规定。商业承租人并不享有任何特殊的保护。于租约期限届满之时，租赁场所的出租人可以拒绝承租人的续租请求，无须顾及是否可能给承租人造成损失。然而，如果承租人是零售商，又无法在原来店铺的近旁重新租到合适的场所，其无疑将遭受重大损失。尤有甚者，出租人假如将该闲置的不动产租给原来承租人的竞争对手，那么这个新的承租人就会享受到原来承租人所留下的顾客群，其也将因此而向出租人交付更高的租金。④ 一战所造成的建筑物毁坏，引发了不动产危机，由此导致营业场所的严重匮乏，上述对商业承租人不利的局面变得十分尖锐，由此导致1926年6月30日法律的出台。这部法律强制要求出租人在没有合法理由而拒绝续展租约之际，必须向承租人支付“迁出租赁场所的补偿金”。二战后，法国政府通过1953年法令，建立了比较完整和系统的关于商事租赁地位的制度。1953年法令突出的特点是明确承认了承租人的租约续展权，同时致力于维护承租人与出租人之间的利益平衡。在商业阶层的压力之下，其后出台的诸多相关立法或规则对之进行了修改和补充，作用在于在实际上加强承租人的法律地位。可以毫不夸张地说，自1926年以来，法国立法总是采取一种厚待商业承租人而冷遇出租人的政策。⑤
一战后的不动产危机无疑是法国法对商业承租人给予特别保护的契机，然而，设立商事租约续展权的真正原因在于保护承租人的“营业资产”（Fonds de commerce）。⑥ 营业资产是法国法的特有概念，指由用于商业经营的有体动产（设备和工具、商品等）和无体动产（商号和招牌、租赁权、工业产权等）组成的，旨在吸引顾客群（1a clientèle）的财产整体。⑦ 营业资产的法律性质，被定位于无体物，从而属于动产之列。法国立法将顾客群视为营业资产的一个要素（《商法典》第L141—5条第2款；第L142—2条第1、3款），判例进一步将其作为营业资产诸要素中最为基本的一种。然而，法国部分学者以及公证界却持不同见解。在他们看来，顾客群不是法律意义上的财产，因为商人对其客户不享有支配性权利，客户有完全的自由选择自己中意的商家。在市场经济体制下，客户不属于任何人，或者说，客户只为懂得如何将其吸引的人所有。法国权威私法学者乔治·里佩尔（Georges Ripert）先生认为，顾客群乃是“一种未来可与之订立合同或者延长合同期限的可能性”。由此，顾客群不是营业资产的要素，而是其品质；不是营业资产的构成部分，而是其各部分共同作用的结果。⑧ 笔者深以为然。而顾客群之于营业资产的关键意义，则为法国的学理和判例所一致承认：无顾客群之存在，即无营业资产之存在；顾客群既是营业资产的精华，亦是其形成的必要条件以及表明其存在的标记。法国最高法院明确宣称：“当没有或者不再有顾客群附丽其上时，也就没有营业资产。”⑨
法国1909年3月17日法律（又称《科尔德莱法》）创设营业资产制度，乃是基于这样的理念：商人为其营业（exploitation）而利用的设备及各种手段之总和，比其个人的劳动更加重要。商人的活动在营业中并非是一项基础性的因素，或者说，顾客群至少不会依赖于营业的人格特征。民事顾客群（如律师及医生的顾客群）取决于对自由职业者的人格信赖；而吸引商事顾客群者，则系工业或商业经营所恃的条件（conditions）。因此，让与开发商事顾客群之权利易，移转开发民事顾客群之权利难。进一步言，商人所有的营业资产适于成为可以转让的财产。⑩
营业资产作为各种有形要素和无形要素的统一体，有着超过其各个要素具有的价值总和的价值，或者说，除了各个构成要素的价值之和，还包含与顾客群相联系的增值。(11)由于营业资产的各项要素为共同的经营目的而结合在一起，当需要出卖或者抵押营业资产时，这些要素也应该结合在一起。如果将这些要素分开，与顾客群相联系的增值就消失了，营业资产也就不复存在。营业资产制度将用于特定商业目的的一组财产与商人的其它财产分开，为营业资产的转让或者抵押提供了技术上的便利。营业资产抵押使商人的信用增加，有利其融资，而营业资产转让则使出让人能够更加安全地将其营业资产变现、收回投资。(12) 事实上，尽管股份公司和个体商户都可以拥有营业资产，但是由于大企业倾向于运用公司法的制度，营业资产制度更多地为中小企业所青睐。(13)
除了流动商贩，场所（local）对于营业资产来说是必不可少的。而为了占有营业场所，商人要么自己拥有不动产，要么租赁他人的不动产。不过，商人在经营起步阶段往往资金不足，即使资金充裕也是旺铺难求；加之商场如战场，风云变幻，世事难料，商人一般更愿意租用场地。(14) 因此，在营业资产的诸要素中，租赁权无疑是重要的要素，有时甚至是最重要的要素。租赁权成为商人的一种基本经营手段，并且代表着可观的商业价值。同时，租赁权的重要性也因商人的经营活动而异。对于零售商来说，顾客群即取决于营业资产所处的场所，租赁权尤其显得重要。但是，租赁权作为债权，是一种有期限的权利，尽管当事人通常订立较长期限的租约，(15) 但是，如前所述，租期届满之际，一旦出租人不同意租约续展，或者以不合理的加租作为续租的条件，承租人就将付出沉重代价。如果承租人丧失了租赁权，其在租赁场所通过长期经营所建立的顾客群就会减少甚至消失，营业资产势必缩水乃至不复存在。而如果承租人为了保住与租赁权相联系的营业资产而接受不合理的加租，则是将自己投资经营所形成的顾客群增值拱手送予出租人。为了保护承租人的营业资产，或者说，为了防止出租人剥夺承租人创造的增值，法国商法赋予商事租赁合同关系以“商事租赁地位”。
法国商法规定，商事租赁合同的期限不得少于9年，而至期限届满之际，房屋承租人作为在该房屋内从事营业资产之经营者，有权请求续展租约，或者请求赔偿因被拒绝续租而遭受的损害（《商法典》第L145—4、8、14条）。商事租约续展权（droit au renouvellement du bail commercial）毫无疑问是商事租赁地位的核心内容。租约续展权的功能就在于维持承租人在租赁场所的营业资产的稳定，或者说防止因所有权人的意思而使承租人的企业崩溃。(16)
（二）铺底之维系
如果说法国法上商事租赁地位的产生，部分地导因于世界大战后出现的商用房屋匮乏状态，从而具有一定的“偶然性”，那么，我国固有法上的铺底权则纯粹是由商人自身在长期的商业实践中形成的习惯法规则。
铺底权，是铺东对房东支付租金，就铺房得为永久使用的物权。铺底权的出现，应该归功于铺底习惯。明清以迄民国时期，我国水陆通商地方繁盛街市的店铺，多有铺底的习惯，如河北的北平、广东的广州、江西的南昌均有此种习惯存在。(17) 铺东营业，经年累月所建立之顾客群，必定带来附丽于铺房的增值，而使其营业的继受者得益。受让商铺营业的新承租人常常要向前承租人交纳商铺营业用动产价格以外的“铺位之顶费”；受让人再次向下手转让商铺营业时亦然。(18) 此项铺位之顶费，相当于法国法上的顾客群增值。
铺底所实现的增值，有赖于铺底之家具、货品、商号、招牌及铺底权诸种因素在铺东努力下的结合，从而使铺底的价值大于构成铺底之各项因素之和。铺底的价值尤其体现在顶脚之习惯法规则上。顶脚，又称顶买、出倒或出顶，是指铺底权之承租人将其所有装修、设备、家具及售余的货品，一并让与他人。此种买卖，谓之顶买；所卖之价金，即谓之顶脚。承租人之召顶铺底，有停业后召顶者，有一面营业一面召顶者，皆为前承租人与新承租人间发生的关系。形成顶买习惯的原因在于：“商人之营业，必需利用特别的设备，此种特别设备，有可移动者，有不可移动者，有虽可移动必需过分之费用者。如一旦停止营业，则所有设备，除可移动者外，均必置之无用之地。如果铺东将所有装修设备家具以及售余之货品等项一并转让给有同种营业之人，那么，受让人因营业系属同种可以继续使用，而乐于买受。”(19) 铺底不仅可以出卖，而且可以出租（将铺底铺房一并出租于同一承租人）及设定典权。(20)
铺底的构成，以铺房之永久使用权即铺底权为必要之原素（要素），供营业用的家具的所有权或使用权，虽非构成铺底所必要，而亦常为其构成原素（常素）之一种。(21) 而法国法上的营业资产，并不以商事租赁权为必要的构成因素，尽管商事租赁权常常是营业资产的最重要的因素。除去此构成上的相异之点，铺底与营业资产的理念如出一辙：二者均体现出承租人之顾客群附丽于营业场所的增值。
由上可知，“商业以铺位为重，迁地勿良，各铺皆然。对位于优美地点的商铺，商人更是不惜作价承顶。对外则有信用关系，对内则有营业关系。”(22) 但是，如果于租期满了之时，房东觊觎铺东营业发达，欲高涨租金始同意续租；或者径直收回铺房，必然动摇铺东营业之基础，危害巨大。铺底权之设，目的即在维系铺底的存在，以保铺东营业之长久。(23)而铺东如果没有铺底权，则铺地无定，迁徙无常，既不肯投资装潢，又不能安心营业，绝非保护商务之道。(24)
三、适用范围
（一）铺底权的成立要件
由于铺底权是对房东之铺房所有权所加的重大限制，所以，铺底权的设定，必须得到房东的明示或默示的同意，而不得由铺东任意创设。(25) 事实上，房东就铺底权的设定通常不是采取明示的意思表示予以承诺，(26) 而大理院和最高法院的判例则是将房东之单纯的沉默视为其默示的意思表示。因此，在判断铺底权设定行为之是否采取默示意思表示的方式时，应当将“交易上之惯例或特别人间之特别情事”(27) 纳入考量范围。铺底权之设定，通常有以下两种方式：（1）出资顶买。铺东承租之时，出资顶买，以及历年装修添置，所费不赀，经房东允许，设定铺底权。(28) 最高法院认为，铺东在商铺内营业多年之事实，尚不足以使其取得铺底权；但是，如果铺东在将租赁权转让于第三人之际，约定受让人因取得铺底而向铺东交纳特别之金额（顶脚），同时，得知此一事实的房东亦未表示反对，那么应认房东默示同意铺底权之设定。(29) （2）建筑事实。建筑事实，系指铺东于铺房之隙地添盖房屋，或将固有之房屋翻修改建，或铺房被火延烧，业主无力再建而由铺东出资营造之事实。有建筑事实，而房东未提出异议，则发生铺底权设定的效果。因为，铺东兴工修建，无不投入相当的资金，其投资修建的目的，无非是为了获得永久使用铺房的便利。如果房东未表示异议，应当认为其默认铺东永久使用。而且，铺东所付费用，大都未向房东请求偿还，如否认铺东之铺底权，则有失公允。(30)
（二）商事租赁地位或续租权的适用范围
与铺底权设立的意定性相对照，法国商事租赁地位的租约期限、租约续展权规则，均具有公共秩序（强行法）性质。任何旨在排除该些商事租赁规范适用的协议都是无效的（《商法典》第L145—15条），其原因在于立法者担心保护承租人的规范由于出租人强加给承租人的协议条款而被中性化（neutralisation）。(31) 惟应注意的是，保护承租人的规范属于“保护性”的公共秩序规范，故承租人得放弃商事租赁地位的保护。法国判例认为，承租人之放弃续租权，须满足如下要件：承租人的放弃应当是明确而不含糊的；放弃的行为应当是在承租人知晓该行为之法律后果的情况下作出，尤其必须在所放弃的权利产生之后作出，并且与产生权利之行为截然分开。(32) 如此严格的要件，在于使得承租人在放弃商事租赁地位的保护上享有完全的意思决定的自由。法国法除籍由保护性公共秩序规范的解释以缓和商事租赁地位的强行法性质外，还允许当事人以协议方式扩大商事租赁的适用范围，以满足当事人希望赋予制度外的租赁以更大稳定性的需求。商事租赁地位的协议扩张（extention conventionnelle），要求当事人以明确的意思表示为之。而当事人一旦适用商事租赁地位，就意味着整个规范群适用于当事人间的租赁关系。(33)
租赁合同如满足以下要件，则受商事租赁地位管辖；否则，当事人享有完全的合同自由：
1.合同期限
法国商法规定，商事租赁的期限不得低于9年。但是，当事人可以约定高于9年的合同期限。这条规则是强行法，目的在于保障承租人营业资产的稳定性。(34)
然而，公共秩序性质的9年法定最短期限对于某些承租人的营业却显得过长，于是法国法规定：除非有相反的约定，承租人得于租期每3年届满之际，无需任何理由而终止租约，但至少应当提前6个月通知出租人（《商法典》第L145—4条第2款）。同时，当事人可以特约排除该条规定的适用，而使租约成为不可提前终止的9年期合同。与承租人的权利相对，出租人也有权在每3年期限届满时以通知方式终止合同，但必须是为了重建、增高或者加固租赁房屋的目的（《商法典》第L145—4条第3款）。
除了上述三年期租约终止权，法国法还允许当事人通过安排租赁期限的方式暂时排除商事租赁地位的适用。
2.租赁场所及其用途
商事租赁地位应当适用于对房屋或者说场所的租赁（《商法典》第L145—1条第1款）。租赁场所须为已建成的房屋。于是，光地租赁（baux aux terrains nus）原则上被排除适用商事租赁地位。租赁场所还必须是具有顶盖、墙垣、足以供顾客出入的构造。(35) 因此，以下场所的租赁不适用商事租赁地位：并未固定于土地的亭子或木棚、在超市的购物长廊内面积或位置可变化的售货柜台、仅用于商品陈列而无顾客接待功能的玻璃橱窗、间歇使用且非排他性使用的画廊墙面等。(36)
法国法上，国家、省、市镇及公共机构所有的房屋的租赁也应当适用商事租赁地位。但是，如前所述，属于公产的场所的租赁只能是具有不稳定性的特许占用公产合同，而不在商事租赁地位的适用范围之内。(37)
3.承租人
首先，承租人应当是商事与公司注册簿登记的工商业者，以及在手工业者索引上登记的企业主（《商法典》第L145—1条第1款）。(38) 承租人欲主张续租权，则必须在租约终止的通知发出之日充分登记的要件。当承租人为数人时，一人未进行上述登记，则所有承租人均不得享有商事租赁地位，除非数承租人系财产共同之夫妻或遗产共有之继承人。(39) 法国商法甚至将承租人的范围扩大到教学机构、以政府兴办形式经营的市镇、公有企业与工商业性质的公立机构、具有商事形式或商事宗旨的合作社、信贷合作社、储蓄互助银行以及书画刻印艺术与造型艺术工作者（《商法典》第L145—2条第1款）。
其次，承租人应当在租赁场所内进行营业资产的经营（《商法典》第L145—1条第1款）。这就意味着承租人应当证明存在顾客群，或者说真正存在营业资产。一方面，顾客群应当是一种有效的顾客群（une clientèle effective），即现实存在而非潜在的顾客群；另一方面，顾客群应当是一种属于承租人自己的顾客群（une clientèle personnelle）。(40) 法国判例在后一个特征的判断标准上多次改变立场，迄今未形成一致的意见，原因是：在承租人的顾客群系与其他经营者分享的场合，如何确定顾客群是属于承租人自身的顾客群，显得十分困难。一是因营业地点邻近而分享顾客群，如火车站的餐厅、运动俱乐部的酒吧、处在商业中心一角的修鞋匠等；二是商铺位于一个面积更大的经营实体的周围，导致商铺的顾客群在不同程度上依赖于该经营实体，如超市周边的鱼商；三是现代分销体系之下经营者的顾客群分享，典型者为一体化分销模式，尤其是特许经营。(41)
最后，承租人应当是营业资产的所有人（《商法典》第L145—8条第1款）。因此，在营业资产的租赁经营场合，商业所有权的享有者不是租赁经营人，而是营业资产的所有人；(42) 在不动产融资租赁的情形，由于融资租赁不是纯粹的租赁合同，承租人也不应该享有商业所有权。(43)
四、续租权与铺底权之效力
续租权是一种债权，而铺底权则是一种物权。租赁权有期限限制，铺底权却无期限限制。然而，就续租权与铺底权之经济效果而言，二者更是极为接近：铺底权既系永久使用他人铺房的权利，房东之所有权遂名存实亡。而在法国法的商事租赁中，出租人尽管有拒绝续展租约的自由，但由于出租人在其拒绝续租的场合必须支付承租人迁出租赁场所的赔偿金（indemnité d'évication du locataire），出租人实际上往往被迫同意租约展期。作为债权的续租权，在事实上可与所有权的效力相匹敌，(44) 故而实践中人们将商事租赁承租人的租约续展权径直称作“商业所有权”（la propriété commerciale）。此种称谓虽非准确的法律概念，但却道出了续租权的经济实质。
铺底权与续租权尽管在法律效力与经济效果上存在明显的相似性，但二者的历史命运却有天壤之别。铺底权于民国时期民法编纂之际，未被立法化；(45) 至新中国建立初期，又遭北京市政府取缔。(46) 而法国法上的租约续展权，虽然由于对房屋所有权限制太大而屡遭批评，但却在立法和判例的协力之下以颇具灵活性的法律构造，在承租人营业资产的保护与出租人的所有权自由之间获得较好的平衡。铺底权的消亡固然与民国时期立法者对民事固有法制的考察不足以及新中国建立初期政府对私有商业发展的敌意有关，但是，铺底权之疏于维护租赁双方的利益平衡恐怕也是其行而不远的原因所在。因为，若法律的天平完全倒向承租人一方，致使出租人之房屋所有权名存实亡，则所有权人之个人自由无从保障，作为市场经济基石的私有财产制度势将面临灭顶之灾。在保护承租人之营业资产或铺底的同时，如何兼顾铺房所有人的所有权自由，成为铺底权与续租权存废的关键。
在法国的商事租赁地位中，续租权不是普通的债权，而是不能强制执行的债权。(47)出租人无论在何种情况下（或嫌租金过低，或欲重建房屋，或对承租人的行为不满等），都有权拒绝租约的续展（《商法典》第L145—14条第1款）；而在承租人请求续租却遭出租人拒绝的情形，承租人仅得向出租人请求迁出租赁场所的损害赔偿。如此的制度设计无疑为出租人预留了解除商事租赁地位之束缚的空间，承租人之营业利益上的损失亦可获得弥补。与之相反，铺底权一旦设定，房东的所有权即不得脱离铺底权的约束，其制度构造之缺乏弹性可见一斑。兹就法国法上出租人拒绝续租的法律后果详论于下。
（一）承租人迁出租赁场所的损害赔偿
对迁出租赁场所的承租人，出租人原则上负有赔偿由于出租人拒绝租约续展而给承租人造成的损害的义务。
1.损害赔偿额的确定
出租人应该赔偿的损害是指迁出租赁房屋的承租人因出租人拒绝续租而遭受的损失（《商法典》第L145—14条第1款）。(48) 具体而言，承租人遭受的损害在以下两种情形中是不同的：（1）出租人拒绝租约续展导致承租人营业资产全部消灭，或者至少导致承租人营业活动严重缩减。(49) 在这种情况下，赔偿金尤其应当符合按照行业惯例所确定的营业资产的市价（《商法典》第L145—14条）。通常，营业资产的市价是承租人之营业资产实现的营业额的一定百分比，而该百分比依据经营的行业、所处的城市和地段不同而不同。(50) 赔偿金可能还包含搬迁费用、辞退不愿意跟随承租人继续工作的雇员所付的赔偿金、招聘员工的开支、重新安置设备的费用、缔约的成本、暂时停止经营而受的损失等。(51)（2）承租人的营业活动能够转移到其他地点而不会丧失客户群。此际，承租人遭受的损害只能是由于迁址导致的损害，而不应该是营业资产的市价。损害赔偿的对象包括搬迁和重新安置设备的费用以及在暂时停业期间所遭受的损失。出租人应当证明，由于承租人经营的营业资产系著名品牌，承租人的顾客群为该品牌所吸引，故其营业资产是流动性的，不会因搬迁而受损害。(52)
计算承租人所受损害的时点，应当是承租人迁出租赁场所的日期；如果承租人还留在租赁场所，计算的时点就应该是受诉法院发布判决之日。(53)
2.出租人的反悔权（droit de repentir du locataire）
出租人在拒绝续租之际应支付的损害赔偿金往往数额很大，但损害赔偿金的确定在实践中具有很大的偶然性，使得赔偿数额难以预见。(54) 如果出租人从新租约中获取的租金收益与其支付的赔偿金相比得不偿失，那么法律就应该给出租人反悔的机会。
由于出租人享有反悔权，一方面，出租人不至由于对未来损益的预期失误而承受过重的赔偿负担；另一方面，承租人得以遂其所愿，确是皆大欢喜的结局。法国法规定，出租人在诉讼进行中或者在确定损害赔偿金的判决生效后2周内均有权反悔，重新同意租约续展（《商法典》第L145—58条第1款）。反悔权的行使应当以明确的意思表示作出。同时，只有在承租人仍然留在租赁场所，(55) 并且还没有购买或者租赁另一处场所用于重置其营业的情况下，出租人才能行使反悔权（《商法典》第L145—58条第2款）。出租人行使反悔权的行为是不可撤销的（《商法典》第L145—59条），因此反悔权只能行使一次；在出租人行使反悔权的场合，出租人应当负担一切诉讼费用。
法律规定出租人反悔权的主要弊病是出租人可能由于有反悔的机会而轻易地拒绝续租，可是，反悔权的好处也是不容否认的：那就是尽可能地促成租约的续展。(56) 出租人行使反悔权后，接下来要由双方当事人协商确定新租约的内容，或者由司法途径来确定。新租约应当溯及至出租人反悔后表示同意续租的通知以非诉讼文书（即执达员通知）形式送达当事人之日起生效（《商法典》第L145—12条第4款）。
（二）出租人拒绝租约续展而不负损害赔偿义务
如果出租人能够提出针对承租人的重大且正当的理由（motifs graves et légitimes），出租人就不对承租人因被迫迁出租赁场所而遭受的损害承担赔偿义务（《商法典》第L145—14条第1款）。法庭有权判断何为重大与正当的理由。(57) 通常情况下，重大且正当的理由与合同的履行有关，如未支付或迟延支付租金、不当使用租赁房屋、未维修租赁房屋、未经出租人同意擅自改变租赁房屋的用途、停止在租赁房屋内的经营活动等。重大且正当的理由同样可以存在于与租约的履行没有直接联系的承租人的过错之中，比如针对出租人的辱骂或暴力。(58)
惟应注意的是，如重大且正当的理由系不履行租约义务，或者无严肃且正当的理由而停止营业资产的经营，则出租人尚须满足法定的条件才可拒绝租约续展而不负赔偿义务（《商法典》第L145—17条第1款）。此际，出租人应当催告承租人，以促其停止违反上述规定的行为。催告必须以诉讼外文书的方式作出，载明出租人提出的理由，并且抄录相关的法律规定；否则，催告无效。出租人只有在催告后经过1个月承租人仍然继续该行为或者重新实施该行为的情况下，才可以拒绝租约而无须负赔偿义务。(59)
除了基于重大且正当的理由以外，出租人如果为了居住、拆除不卫生房屋或危房而收回租赁场所，就可以拒绝续租而不向承租人支付赔偿金（《商法典》第L145—17条；第L145—22条）；在出租人为重建房屋的目的而收回租赁场所的情形，若其能够提供符合出租人需要、处于相同地段的场所，则于拒绝续租之际也被免除对承租人的损害赔偿义务（《商法典》第L145—18条）。
五、租金之确定——利益平衡的焦点
（一）铺底增租与情事变更
铺底权附丽于租赁关系而存在，支付租金为铺东的主要义务。惟铺底权租金比起普通之租金，恒属低廉。究其原因，铺底权的设定，或因出倒，或因建筑，铺东均须付出相当的代价。(60) 故铺房的租赁契约订立后，纵使租约内未载“永不增租”的约定，亦不许加重租金，以避免妨害铺底权的行使。(61) 但是，一俟经济状况发生变化，房东要求加租，铺东则坚持按原定租额支付，相持不下，纠纷遂起。
民国时期民法施行后，铺东可依据“情事变更”的规定请求增租：如社会经济状况变迁，仍履行铺底契约原定租金数额，致使当事人间利益出现重大失衡，则铺东得依民法第442条之规定，请求增加相当之租额。依倪宝森先生之见，“所谓增加相当之租额，应以原定租额与社会经济状况变迁之程度为标准，不能限制一定之成数。”(62) 愚见以为，适用民法第442条关于因情事变更请求调整租金的规定，对于设定铺底权的房东仍嫌苛刻。因为，情事变更原则的适用要件要求因情事的变动使双方在义务上极端地不成比例，以至于信守原契约系非可期待。(63) 故依民法第442条的规定，房东加租的请求事实上极难获得实现。
由上可见，有铺底的房屋所有人，受到铺底权的束缚太多，尤其在地价渐贵、房租日涨之际，受损太甚。无怪乎胡长清先生（时任民法起草委员会篆修）主张：铺底权习惯对店铺所加的限制，于保护店铺所有人似嫌过薄，故为维持公平起见，一面应承认铺底权之存在，一面对于铺底权之种类应略加限制，以示取缔。(64) 铺底权在租金调整问题上所面临的困境，也许就是民法立法者一度创设铺底权、但终又将其舍弃的重要原因。(65)
（二）续租租金的确定
法国法上续租的租金条款通常也是当事人间利益冲突的焦点。若罔顾出租人的加租请求，则租赁权凌驾于房屋所有权之上，必致所有人利益受损过大。一来社会对于房屋建筑之投资热情尽失，二来所有权名实不符，影响人民之基本权利与自由的保障。续租租金的确定，实为续租权存废的关键。
租约续展，是在已届期租约的当事人间成立新的租约，而不是原租约的期限延长。(66)当事人在租约续展之际，毫无疑问可以重新约定新租约的各项条款，并受其约束。实际上，租赁双方对于租约续展往往是在原则上同意，而就新租约的条款却难以达成一致，最后还是要靠法院解决纷争。法国最高法院判例称：“续展后租约的条款应当与已届期的租约的条款保持一致”，因此，“任何法院都无权修改其合法性不受质疑的租约条款。”(67) 然而，与新租约的其他条款不同，事实审法官有权受理续展租约的租金争议，终局地决定新租约的租金数额。
1.续租租金的司法确定
原则上，经续展之租约的租金应当与出租房屋的租赁市价（la valeur locative）相符合。如无特别约定，租赁市价根据以下五项因素确定：（1）租赁场所的特征；（2）该场所的用途；（3）当事人各自负担的义务；（4）该场所所处地段的商业性因素（les facteurs locaux de commercialité）；（5）邻近地段通常实行的租价（《商法典》第L145—33条）。(68) 实际上，法官确定的租赁市价，与当事人间就租赁场地进行自由协商而形成的租赁市价往往发生偏离。尽管如此，立法者仍然希望尊重租赁市场自身运行的法则。也就是说，法院所确定的租金数额应当尽可能反映租赁市场上的真实价格。
2.合同自由的回归
上述新租金数额的司法确定规则，不仅容易增加当事人的交易成本（尤其是租赁市价的专家证明费用），而且，租额上限及取消上限的规定，叠床架屋，歧异纷扰。与其让法官不适宜地介入，不如交给当事人自由协商解决。法国判例近年来遂改弦更张，认为《商法典》第L145—33条与第L145—34条之规定不是公共秩序规范，因而当事人可以依照双方的合意，塑造不同于法律规定的新租金的确定模式。(69)（1）按收入计算条款（clause recettes;clause de loyers variables)。依照法国判例，如果续展前的租约包含租金按营业额的一定比例收取的条款（即按收入计算条款），那么新租约租金的确定应当排除适用商事租赁地位而完全遵循《民法典》第1134条规定的合同自由原则。(70)（2）初始租赁条款（clause du bail initial）。既然当事人得以利用初始租约中的按收入计算条款越过商事租赁地位的障碍，那么逻辑上当事人同样可以通过任何其他条款达到此种目的。法国最高法院在雅尔迪弗洛尔公司诉南洛瓦尔分销公司案的判决中认为：“没有什么能够反对当事人在租约中以合意的方式提前决定续展租约的租金确定方式。”(71)（3）租赁双方的选择权（droit d'option）。依照法国《商法典》第L145—57条的规定，在法院确定续展租金的判决生效后1个月内，出租人可以选择拒绝续租而赔偿承租人的损失，重获支配自己房屋的自由；承租人也可以放弃自己的商业所有权，从而摆脱新租约下的合同义务。(72) 法院判例还认为，如果当事人间仅就租约续展在原则上达成一致，而对租金数额仍存在分歧，那么，在确定新租金的判决生效之前，当事人当然享有对于是否续展租约的选择权。(73)
在租约订有按收入计算租金的条款或者二进制租金条款的场合，如果当事人对续租的租金不能达成一致，法国判例主张这些条款并不能排斥租金的司法确定程序，故而出租人或承租人都享有《商法典》第L145—57条所赋予的决定是否续租的选择权。(74) 如果当事人仅仅是在原则上同意续租，而对续租的租金存在争议，则在确定新租金的判决生效前，当事人同样享有选择权。(75)
选择权的立法与判例表明，同意或拒绝续租，一任当事人的自由，法官无权干涉。只是在选择期届满而承租人未表示放弃续租、出租人也未表示拒绝续租时，租约续展的判决才确定地约束双方当事人。
六、结论：兼评续租条款与优先承租权
我国固有法上的铺底权与法国法上的续租权，在制度价值上存在惊人的相似性：二者都是为了使出租人不能享有承租人通过长期营业取得的、附丽于租赁房屋上的“顾客群”增值。铺底权与续租权（以及更广范围内的商事租赁权）在法律属性上一为物权，一为债权，但是二者在经济效果上却十分接近：限制租赁房屋的所有权，以达维护承租人之营业资产或铺底稳定的目的。
本文分析表明，续租权在制度设计上明显优于铺底权，原因在于：铺底权的设定行为，事实上系当事人之默示意思表示，故其认定受制于习惯及个案情况，适用范围过于狭窄；而续租权系公共秩序规范，对于承租人之保护更加有力，且籍由保护性公共秩序规范的解释以及协议扩张适用，可因应当事人之多样化需求；铺底权纯系铺东永久使用铺房之权，缺乏弹性，不如续租权，通过于出租人拒绝续租之际承租人得请求迁出租赁房屋之损害赔偿的规定，为出租人预留退出商事租赁地位的渠道；在租金的调整问题上，铺底权在运行中屡遇困扰，难以兼顾双方当事人之利益，而法国法上的续租权，经由立法与判例的协力，司法介入与合同自由相得益彰，较好地兼顾了出租人的利益。
承租人通过长期经营形成的附丽于租赁房屋的增值，乃是承租人对于客户群所享有的未来收益，属于无形财产。其虽真实存在，但却难以估量。法国法上的续租权，正是通过一系列的制度设计，构建起出租人与承租人之间就增值之确定进行博弈的平台：若出租人与第三人缔约所增加的租金收益超过承租人之客户群带来的增值，出租人可以拒绝续租，承租人亦可获得该项增值的损害赔偿；反之则双方续展租约，承租人得以继续其在租赁房屋内的营业，有利企业之成长，而出租人之租金收入自长远看也更有保障。
与法国法不同，德国法在商事租约续展问题上奉行彻底的合同自由，而在实践中，对于租期相对较短的合同，当事人往往订立承租人于租约终了之际得请求续展租约的条款（renewal and option clauses）。(76) 续租条款的订立固然有利于保护承租人对客户群享有的增值，但其在实践中仍然存在很大的不确定性，因为作为房屋所有者的出租人为获取更高的投资收益，未必同意订立有利于承租人的续租条款，作为旺铺的出租人更是如此；再者，一旦订立续租条款，出租人于承租人请求续租之际就不得拒绝之，从而失去对于新承租人之更高租金收入的机会。
依照我国《合同法》第214条规定，租约的续展同样受合同自由的原则支配。然而，国内部分地区有关房屋租赁管理的法规规章规定了承租人在租期届满之际的优先承租权。(77) 如《上海市房屋租赁条例》第44条规定：房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。同时，我国法院判例也认可租赁合同中“优先承租权”之约定的效力。(78) 优先承租权的制度设计，存在重大的缺陷：从承租人角度言，若承租人行使优先承租权，则其经营所得之顾客群增值极有可能被出租人与新承租人间约定之租金所吸收；若其不行使优先承租权，该项增值即无从获得弥补。从出租人角度看，在承租人行使优先承租权的情况下，出租人完全丧失拒绝续租、与更具清偿能力之新承租人合作的机会。从第三人角度看，由于优先承租权的存在，第三人之寻求中意商铺的努力可能付之东流，大大增加了租赁市场上的缔约风险。除此之外，优先承租权的规定极易诱发出租人与第三人订立虚假租约，以骗取不合理加租或者阻碍优先承租权行使的道德风险。
尽管现代社会中品牌销售的地位愈益重要、网络经营更使营业场所遁于无形，但是，人类社会的消费习惯以及人类对于公共活动场所的依恋，都使营业场所的选址显得十分重要。无论是大企业还是中小企业，也无论是街角小店还是超级市场、品牌商店，选址从来都不是无关紧要的。因此，商业承租人之营业资产或铺底稳定性的维护，不会是一个过时的问题。法国实证法上关于商事租赁地位的规定已经为我们提供了一种比较成功的规范模式。
① 张谷：“商法，这只寄居蟹”，《清华法治论衡》第6辑，第28—29页，清华大学出版社2005年版。
② 倪宝森：《铺底权要论》，作者1942年初版，第5页。
③ 对于德国法上续租条款的实践以及我国部分地区关于优先承租权的规定，俟于本文结论部分评其优劣。
④ V.Propositions pour une modernisation du régime juridique des baux commerciaux et professionnels,Rapport au garde des seaux,ministre de la justice,présenté par le groupe de travail sous la présidence de Philippe Pelletier,avril 2004,n°12（下文引作《Rapport Pelletier》,n°）.
⑤ Michel Pédamon,Droit commercial,Dalloz,2[ème] édition,2000,pp.250—251.
⑥ Michel Pédamon,p.249;Laurent Ruet:Les baux commerciaux,Defrénois,2005,p.31,p.196,p.201.
⑦ George Ripen et René Roblot,Traité de droit commercial,par Louis Vogel,Tomel-Volumel,18e édition,2001,L.G.D.J.,p.325; Michel Pédamon,p.183.
⑧ Michel Pédamon,P.191.
⑨ George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.331.
⑩ George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.325,p.328—329.
(11) 沈达明：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第53—54页；第59页。
(12) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.327—328．关于营业资产的买卖、抵押（nantissement）、租赁经营和融资租赁，参见伊夫·居荣：《法国商法》（第一卷），法律出版社2004年版，第755—777页。
(13) Michel Pédamon,p.184.
(14) 同注1引文，第28—29页。
(15) 法国法和比利时法规定商事租约的最短期限为9年，允许当事人约定更长的期限；英国法对商事租约期限未作规定，实践中经常是7年，14年或21年；在意大利和荷兰，商事租约的法定最短期限分别是6年和5年，但在荷兰，2年或2年以下的租约无须法官许可也是有效的；在德国、西班牙、瑞典和瑞士，租期长短一任当事人自由，但实际上通常为5年或6年左右。
(16) Michel Pédamon,p.272;George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.447.
(17) 胡长清：铺底权之研究，载《法律评论》第6卷第52号（总第312期），第5—10页。
(18) Fran
ois Théry,Eléments de droit civil chinois,livre Ⅱ du Code civil:Des Obligations,Librairie du Receuil Sirey,Paris,1941,p.473.
(19) 同注18引书。
(20) 潘维和：《中国民事法史》，汉林出版社1982年版，第435页；同注2引书，第13页。
(21) 大理院五年上字第一二七○号判决，转引自注2引书，第45页。
(22) 王凤瀛：《老佃铺底为我国特有之物权此种制度应否保存不应保存则其已存之权利关系如何应如何整理》，载于《法学会杂志》第10期，法学会印行，1923年版，第13—25页。
(23) 同注2引书，第2—3页。
(24) 同注22。
(25) 同注2引书；第23页；第44—48页。Franois Théry,p.474.
(26) 北京“通行之铺底权，大都基于习惯而发生，从无出于设定者”。同注2引书，第33页。此处的“设定”，当指以明示的意思表示设定。黄右昌先生亦称，“铺底（权）之取得，应由房主设定，然事实上亦未见有此事”。黄右昌：《民法诠解·物权编》，商务印书馆1947年版，第53页。
(27) 黄立：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第227页。
(28) 同注22引文。
(29) 最高法院1931年12月3日第635号判例，转引自Franois Théry,p.474.
(30) 同注2引书，第28页。
(31) Laurent Ruet,p.9.
(32) Laurent Ruet,p.10.pp.52—58.
(33) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.418;Laurent Ruet,pp.10—11.
(34) Michel Pédamon,p.259.
(35) Michel Pédamon,p.254—255;George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,pp.451—452.
(36) Franoise dekeuwer-défosser;p.326;Michel Pédamon pp.254—255.
(37) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.452.
(38) 依据《商法典》第L145—1—Ⅱ条，营业资产的所有人将营业资产授予他人租赁经营，则所有人之享有商事租赁地位得不充分登记的要件。
(39) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.449.
(40) Laurent Ruet,pp.31—32.
(41) 法国最高法院最初否认特许经营的被特许人得享有商业所有权。此种立场引发学界的激烈反对，原因是，否认被特许人的商业所有权会给被特许人的经营带来不稳定性，特许经营在法国有灭亡之虞。事实审法院遂采取肯定立场，认为被特许人可以拥有区别于特许人顾客群的、自主的顾客群。最高法院终于在巴斯凯夫妇诉特雷维桑联合企业案的判决中支持肯定的立场。该案中，被特许人的顾客群从全国范围来看，固然来源于特许人的品牌知名度，但是，被特许人的设备、存货及租赁权等经营手段亦足以吸引当地的顾客群；即使被特许人在特许经营合同履行期间使用特许人的品牌与招牌，被特许人也是以自己的名义与供应商和资金借贷者订立合同的，而且被特许人自己承担经营手段所可能遭遇的风险。因此，最高法院认为存在被特许人的营业资产，故而被许可人得主张商业所有权。Cass.civ.2.,27 mars 2002,Bulletin 2002Ⅲ,N°77,p.66.
(42) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.453;Laurent Ruet,p.195.
(43) 同注12引书，第720—721页；Franoise dekeuwer-défosser,p.334.
(44) Laurent Ruet,p.3;Michel Pédamon,p.272;George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.447.
(45) 江庸先生在列举大清民律草案之所以必加修正的理由时称：“前案多继收外国法，对本国固有法源，未置措意。如……商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”参见谢振民：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第748页。1930年施行的民法物权编未规定铺底权，施行前业已发生的铺底权不适用本编的规定。
(46) 北京市人民政府于1951年4月16日公布《北京市人民政府关于铺底权纠纷处理试行办法》，该法第2条规定：自本办法公布之日起，禁止“铺底权”的创设、买卖、租赁、典、质等行为。
(47) 芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第290页。
(48) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.466.
(49) Michel Pédamon,p.280.
(50) 例如，位于巴黎第15区的曼恩·蒙帕纳斯商业中心的一家面积为32.25平米的成衣店，赔偿金为营业额的15％；位于巴黎第8区的一家饮料店，赔偿金为营业额的90％；处在巴黎第6区——巴黎房价最贵的区——的一家旅馆，赔偿金为营业额的250％。2003年，巴黎拉德芳斯广场上的四季商业中心内的一家成衣店，其承租人的迁出赔偿金高达1835500欧元。Laurent Ruet,p.244.
(51) Michel Pédamon,p.281;Franoise dekeuwer-défosser,p.361;Laurent Ruet,p.244.
(52) Laurent Ruet,p.245.
(53) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,pp.467—468.
(54) V.《Rapport Pelletier》,n°89.
(55) 法国判例认为，如果承租人已经确定转移哪怕是部分的营业活动，那么出租人也不得行使反悔权。George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.459.
(56) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.459.
(57) 同注12引书，第737页；Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.461.
(58) George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.462;Michel Pédamon,pp.282—283.
(59) 法国最高法院在一则判例中认为，对于多次迟延支付租金的承租人，如果其能够在每次支付催告后1月之内履行支付租金的义务，就不应该构成出租人主张的重大且正当的理由。可见，判例对免除出租人损害赔偿义务的理由抱持严格限制的态度。George Ripert et René Roblot,par Louis Vogel,p.462.
(60) 同注2引书，第17—18页。
(61) 同注2引书，第19页；同注26引书，第52页。
(62) 同注2引书，第19页。
(63) 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第92页。
(64) 同注17引书。
(65) 胡长清先生尝言，“立法院起草之新民法，毅然将不动产质及土地债务一并削除，而于第四章及第十章新设铺底权及典权之规定，不能不谓我新民法之一大创作焉。”参见注17引书。及至民法颁行，铺底权却未出现在物权编中。
(66) Cass.civ.3,2 octobre 2002,n°de pourvoi 01—02781.
(67) Michel Pédamon,pp.275.
(68) 该些特征的详细内容，系1953年法令第23—1条至第23—5条（目前仍然有效），参见：《法国商法典》，金邦贵译，国际文化出版公司1995年版，第424—425页。
(69) Laurent Ruet,p.213.
(70) Michel Pédamon,p.276.
(71) Cass.civ.3,10 mars 2004,Bull.Civ.Ⅲn°52.
(72) Michel Pédamon,p.278.
(73) Cass.civ.3.,2 décembre 1992,Bull.Civ.Ⅲ，n°312,p.193.
(74) Cass.civ.3.,12 juin 2003,Bull.Civ.Ⅲ,n°126,p.133.
(75) Cass.civ.3.,24 novembre 2004,n°de pourvoi 02—11493.
(76) Property in Europe:Law and Practice,edited by Anthony Hurndall,Butterworths,1998,p.225.
(77) 我国上海市、广东省、宁波市、武汉市、郑州市、南昌市、厦门市、南宁市、海口市、新疆自治区关于“房屋租赁”或“城镇房屋租赁”的法规规章均设此规定。
(78) 杨善明/杨洪逵：“乌鲁木齐市离退休妇女干部联谊会玻璃服务部诉乌鲁木齐第二中学与第三人串通提租使其退租后与第三人签订租房合同损害其优先承租权纠纷案”，载《人民法院案例与评注·民事六卷》，中国法制出版社2006年版。
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