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中图分类号:D922.291.91 文献标识码:A 文章编号:1004-9428(2007)06-0124-05
一、提出实际控制人概念的意义
各国公司法虽然都会对公司的法人治理结构进行详尽的规定,但在实践中,却并不是所有的公司都按部就班地运行在这个设定的轨道上的,有限责任公司可以通过章程自行约定大量的事项,即使是股份有限公司甚至上市公司,也可能通过股东大会决议、控制股东支配董事选举、契约约定、表决权代理等多种方式进行控制权的调配,事实上享有公司控制权的并不一定是公司立法者设想的主体。当公司控制权发生了对法律模式的偏离时,应当有相应的规则对控制权的实际行使者进行约束,以免出现不受约束的权力,因为不受约束的权力必然是会被滥用的权力。“公司治理是一个系统,其核心内容之一是追究公司控制人侵权责任的法律制度。就公司治理而言,公司法注重的是侵权责任,这主要表现为公司法中对大股东、董事、经理等对公司具有控制力之人的义务责任的规定以及对违反者侵权责任追究的法律制度。”“公司治理的核心就是要保证股东能够有效地控制公司实际控制人的侵权行为。”①
可见,理想化的公司法人治理结构是公司法规定的标准模式,但事实上,公司日常运作中的控制权分布状况不一定与立法者的设想相一致。以我国《公司法》中规定的股份有限公司法人治理结构模式为例,董事会应当是公司日常决策与管理的中心机构,领导和监督经理的工作,并就自身的工作向股东大会负责。然而,实践中的股份有限公司状况各有千秋,有的股份公司甚至是上市公司都受到控制股东的控制和操纵,董事会成员和董事长往往就是控股公司的董事或经理,董事会中的其他董事受到压制,难以在公司管理与运作中发出自己的声音,如此一来,董事会形同虚设,公司控制权实际掌握在控制股东的手中。另外,在家族企业中,原始创业者或是家族的核心人物往往牢牢地控制着公司的决策与经营,他们甚至不需要有控制股东或董事的身份也可以实际行使对公司的控制权。此外,托管企业、重整中的企业、连锁经营中的加盟店等特殊企业形态中控制权的享有者都有其特殊性,偏离乃至颠覆公司法人治理结构的权力配置模式的情形并不罕见,而这些都需要公司法作出相应的回应。
公司法对预设的公司控制人——董事,进行了非常明确的规定,作为公司的受托人,董事承担着信托义务,在违反义务时要承担起相应的责任。但是在公司控制权旁落于非董事的其他控制人时,法律却往往没有给他们预设与其权利相应的义务和责任。不管是控制股东的诚信义务,还是不具备股东身份的实际控制人,修改前的《公司法》完全没有规定,这就造成我国公司经营实践中控制股东侵吞公司利益、公司实际控制人滥用权力的现象频频出现,而司法实践中却由于无法可依,难以对此类案件进行审理甚至难以立案。因此,修改后的《公司法》对控制股东诚信义务和实际控制人滥用控制权责任的规定,可以说是在规范公司控制权的正当行使、完善公司法人治理结构制度上的两大进步。
二、实际控制人的概念界定
由《公司法》第217条的定义可以看出“实际控制人”是一个功能性的概念,是一个从结果、从行为外观推导出的公司控制权的实际行使主体。这一概念有些类似于法国法上的“事实董事”或英国法上的“影子董事”,但在我国公司法的语境下需要作出新的界定。因为我国《公司法》中是将实际控制人作为一个与公司控股股东相并列的主体,并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合。从我国《公司法》第217条对“控股股东”的定义来看,不仅包括其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的绝对控股的股东,也包括出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的相对控股的股东。但是否这一概念就能涵盖所有具有控制地位的股东呢?笔者认为,股东对公司的控制力主要来源于其出资额和表决权,但不排除在不具备控股地位的股东为公司提供了关键性的不可替代的资产(如特殊的无形资产、不可替代的该股东独有的实物出资等),或者通过章程约定享有特殊权利等情况时也可享有控制权。因此,如果要将所有具有控制权的股东都纳入其中,“控制股东”是比“控股股东”外延更广的一个概念,也能够更好地与“实际控制人”这一概念相契合。“实际控制人”这一概念的提出,就是为了弥补法律模型与现实状况之间的差距,使控制着公司经营管理的主体承担起应当承担的义务和责任。要达到这一目标,实际控制人就应当涵盖所有有能力控制并实际上实施了控制公司行为的主体。因此,我国《公司法》第217条对实际控制人的“非股东”身份界定是没有必要的,只要定义为“通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”即可。而且,在目前《公司法》采取“控股股东”概念的情况下,这样的定义可以把非控股的但享有控制权的股东纳入到实际控制人的范畴中去,避免出现概念之间的空白地带。总之,或者采用范围更广的“控制股东”概念,或者取消对实际控制人的非股东身份限定,都可以解决非控股的控制性股东的法律地位问题,避免法律规则的空白和遗漏。
作为一个由结果推出的概念,“实际控制人”的提出应是源于成文法事先规制的不足。从这一点上讲,它的功能很类似于“事实董事”或“影子董事”。前者是指不具备董事身份但实际上行使着董事职责的人,而“所谓‘影子董事’是指虽然没有在公司担当董事职位,但公司董事习惯于按其指示和指导行为的人,但董事仅依其职业上的身份提供意见的人行事,并不使此人被看做公司的影子董事。”②比如董事在决策前咨询律师、会计师的意见,并不使后者成为公司的影子董事。不过,这两个概念都是建立在一个广义的董事内涵基础之上的,即将所有实际行使着应属于董事行使的职责的人都纳入到董事的概念里来。我国公司法弃而转用“实际控制人”概念,也许是为了维护“董事”这一概念的纯粹性,避免将功能意义上的董事和登记意义上的董事混为一谈,这对于澄清社会公众的认识也是有一定积极意义的,尤其是在我国公司法理念尚未深入人心之时更是如此。另一方面,实际控制人的外延比“事实董事”和“影子董事”更广,可以涵盖后二者,并且包容其他一些难以用董事的功能去比附的主体,比如一些只行使最终决策权甚至只是享有否决权的终极性控制者,并不参与公司日常经营管理,则很难用董事的概念去类比。而且,实际控制人着眼于“控制”,体现了问题的本质,也更符合我国公司法律体系的语言习惯,具有更强的法律色彩,体现出了法律用语的规范性和严谨性。
三、实际控制人的主要类型与特征
正是由于实际控制人是一个弥补法律模型与事实差距的兜底性的概念,因此实际控制人的类型不应采用列举式规定,而且事实上其类型也是无法列举穷尽的,实践永远比法学研究者的设想发展快。不过,列举一些常见的实际控制人的类型和特征也并不是没有意义的,这有助于在法律适用过程中进行事实判断,而且对于不同类型的实际控制人可以根据他们与公司的不同法律关系界定其在行使控制权时应履行的义务和应承担的责任。在目前的中国公司实践中,实际控制人主要包括:第一,因没有履行或没有适当履行法定任职程序而产生的事实上控制公司事务的人。这种情况一般存在于小规模的封闭公司。由于我国的成文法传统,难以采用英美法国家开放性的“董事”概念,即使将登记作为对抗要件而不是生效要件,一般认为,公司董事合法地位的取得也应当以经过股东会或股东大会选举任命为必要条件。如果在这些必要的法定程序上存在缺陷,不能认为是公司的合法董事,但这些主体实际上又行使着对公司事务的控制权,因此将其纳入到“实际控制人”的概念更为妥当。这种情况类似于“事实董事”,对于这些事实上行使着董事权利的人,尤其在代表公司对外发生法律行为时,应当要求其承担起董事的义务以及违反这些义务时导致的责任。第二,通过直接或间接投资控制公司的人。前者主要是指不具有控股地位,但实际上掌控着公司的股东;后者指通过子公司持股或多重间接持股方式达到控制公司目的的人。对前者,可以将其归入控制股东的范畴,通过控制股东的诚信义务、公司章程和投资者协议等的约定等方式达到对其权利适当约束的目的;对后者,因为其并不具备公司股东的身份,因此,需要通过关联交易规则、侵权法规则与公司法上关于实际控制人的义务和责任等相关法律规则来保证其控制权的正当行使。第三,通过契约取得公司控制权的人。这是指通过托管协议、控制协议等契约方式取得公司控制权的人,常见于关联企业、公司重组等过程中。笔者认为除了直接与公司签订契约的主体外,这类实际控制人还应当包括通过征集投票权、代理行使表决权、表决权信托等广义的契约方式取得公司控制权的人。两者的区别主要在于前者与公司的法律关系清晰,在违法损害公司利益时可以直接根据其与公司签订的契约追究其违约责任,当然这里也存在着违约责任和侵权责任的竞合问题,可以由受害者根据实际情况选择救济途径;而后者与公司没有直接的契约关系,故对其义务和责任的追究途径则要曲折一些,只能从其实际享有控制权的角度去追究其滥用权利、侵害公司或股东等相关主体合法利益的法律责任。第四,通过亲属关系等其他联系取得公司控制权的人。这种情况主要是在家族企业和封闭型公司中存在,即在非规范化的公司治理结构中没有公司法上的身份和职责但实际上行使着公司控制权的人,这类主体除了到侵权法中寻找源头外很难再寻求其他追究其行为法律责任的理论支持。第五,特殊状态下临时控制公司的人。比如公司重整时的债权人会议和公司重整人,公司特殊状态下临时指定的管理人等,这些属于公司控制权的非常态,且各国公司法、破产法等相关部门法中一般都有相应的法律规则予以规范。对公司临时管理人我国大陆法律尚无相关规定,在台湾地区“公司法”上有规定,该法第208条之一规定:董事会不为或不能行使职权,致公司有受损害之虞时,法院因利害关系人或检察官之声请,得选任临时管理人,代行董事长及董事会之职权。如台湾上市公司大西洋饮料公司就曾因全部董事及监察人遭到假处分致不能待命职权。③
而在英美国家,原则上董事必须亲自出席董事会,至于董事能否委托代理人代为出席会议,英美公司法均未明确规定。特拉华州判例法则禁止董事表决权的代理行使。为解决董事会会议不足法定人数而影响公司决策的问题,英美国家对此提供了技术性解决方案:(1)英国《示范公司章程》(1985年)第65-67条关于“替代董事”的规定:(a)任何董事(替代董事除外)经过董事会决议批准,均可任命其他董事或任何其他人作为替代董事,只要他们愿意作为替代董事。替代董事也可由任命他的董事罢免;(b)替代董事(除非他不在英国)有权得到所有董事会议的通知,在他的任命人未能出席的情况下,他有权出席会议并参与表决以及行使其任命人的所有职能,但是无权因其服务而向公司请求报酬;(c)他的任命人失去董事职位时,替代董事亦随之失去资格;(d)董事任命或解除他的替代董事资格必须通知公司;(e)除非章程细则另有规定,替代董事须被视为是一个董事,并且对其行为及过错承担责任,而不得被视为是其任命人的代理人。从以上规定看,替代董事的机理有些类似于代理,但又存在本质的区别,体现于独立履行职责、对其行为独自承担责任等方面。(2)美国《模范公司法》关于董事会“紧急状态权力”的规定。《模范公司法》第3.03条规定了紧急状态权力。根据该条d节,紧急状态是指由于各种事故,公司不能照常有法定人数参加董事会议时:一旦出现紧急状态,董事会会议通知只须发给实际上可到会的董事,也只用任何实际可行的方法去发送这一通知,包含在出版物上公布和通过无线电广播该通知。一个或更多的高级职员出席董事会议时,他们可以被认为是该董事会议上的法定董事人数中的一员,在把他们计入法定人数时,以他们的级别次序为准,在同一级别中以他们的资历次序为准。董事会在紧急状态下,本着善意并为促进公司利益而采取的行动,对公司具有约束力,公司董事和高级职员对此行为不承担个人责任。④
前述各种特殊状况下的临时管理人实际上都可以作为实际控制人对其行为和责任加以规范,由于这类实际控制人可以填补公司控制权行使者的空白,应付突发事件和紧急状况,有利于公司经营的应变性、连续性和稳定性,建议我国公司法也引入相关制度。不过在现有公司法体系内,不宜再采用“临时董事”、“替代董事”或“临时管理人”等称谓,直接将其纳入到实际控制人的整体范畴中更有助于从理论上和体系上理顺法律关系,也避免过多的法律概念相互交叉和混淆。
四、实际控制人的判断标准
这是公司实际控制人法律制度中的关键点,也是一大难点。只有在对实际控制人进行准确判断的基础上,才能要求其承担起相应的义务和责任,使实际控制人相关制度和规则的意义真正落到实处。但如前所述,实际控制人包括多种类型和表现形式,需要结合个案的具体情况,综合考虑多种因素,方能作出准确的判断。对实际控制人的判断应坚持两点标准:一方面,是否实际参与了公司经营管理的决策或执行过程是判断的关键,即应当以行为要件和控制权行使的事实作为判断基础,主观方面有无该种意思表示并不重要,这可以称为“事实控制”判断标准;另一方面,从商事外观主义出发,为了保护公司交易相对人的信赖利益和维护商事交易的秩序,对于无法证明其是否实际参与了公司治理的决策过程,但对外代表着公司行事的人也应当在善意第三人提出主张时参照实际控制人的相关规定追究其责任,这可以称为“行为外观”标准。这两种标准中,前者有些类似于国外“事实董事”的规则,后者可以看做是表见代理制度在公司法领域内的特殊应用。两者一个重视事实,一个着眼于行为外观,看似有些矛盾,事实上是统一于保护公司及公司股东、债权人合法权益这一基础之上的,而且具有各自的适用范围,并没有根本上的冲突。“事实控制”是实际控制人的本质所在,是确定实际控制人的充分条件,只要具有实际的控制权行使行为,即可认定实际控制人,主观上的过错或过失只是在进一步认定实际控制人相关法律责任的时候才需要加以考虑;而“行为外观”标准是从保护善意第三人的角度出发对“事实控制”标准的补充,也是为弥补第三人举证能力的不足而提供的救济措施。在具体运用中,应当以“事实控制”标准为原则,只有在涉及善意第三人的情况下,才适用“行为外观”标准进行补充。
我国《公司法》只给出了“实际控制人”的定义,并没有提供具体的判断标准,这需要在今后的司法解释中加以完善。由于缺乏判例法的补充性与针对性,我国的成文法传统决定了只能以列举加概括的方式来对公司“实际控制人”的判断标准加以规定。具体个案中只能以法定的原则为指导,综合考虑各种影响因素方能作出准确的判断。这恐怕是成文法国家引进判例制度中的优秀成果时难以解决的一个共同问题。不过,在“事实控制”和“行为外观”的基础上,列举一些具有指引性的典型的实际控制人的表现,仍将有助于司法者结合个案具体情况正确进行相关判断,因此本文在此试列举一些在判断实际控制人时应考虑的因素,以供商榷:对董事会的控制程度;对公司日常经营的参与和影响程度;是否掌握了公司多数表决权(包括通过代理、征集投票权、表决权信托取得的表决权,但只是代理行使表决权不具有决定权的不计在内);是否拥有最终决策权或否决权;是否对公司财务、主要供货或销售渠道、业务拓展、商标或其他重要资源具有控制力或决定性影响;是否直接或间接享有公司收益;是否与公司签订有关于支配和管理公司事务的协议;是否是公司、公司控制股东或董事的大额债权人;公司是否对外声称或默认该实际控制人的地位;是否与公司董事或股东具有亲属、投资等关联关系。
但这些列举只是一些不完全的实际控制人可能的外观表现,供司法者在进行个案分析时参考,并不排除实际控制人的其他表现形态,也不能认为只要满足其中一项或几项要素就肯定是实际控制人。最终的判断只能由法官根据具体案件的实际情况,牢牢把握住实际控制人的定义,在有足够证据证明“事实控制”或构成令善意第三人信赖的“行为外观”的前提下作出。在举证责任分配上,由于实际控制人在公司中的优势地位,其他主体很难收集到足够的证据证明实际控制人实际行使控制权的全部事实,因此,应当规定只要原告能证明被告享有对公司的重大支配和影响力或构成了代表公司行事的外观即为已足,被告只有在能够举证证明自己没有实际行使该支配和影响力、没有实际参与和影响公司经营决策时方可推翻对其实际控制人地位的推断,但不得对抗信赖其“行为外观”的善意第三人。另外,实际控制人不同于公司常态下享有控制权的主体,可能是处于不断变化与接替中的。因此实际控制人不需要参与公司的全部决策和管理过程,只要在诉争问题上符合前述判断标准,就应当对该具体事件承担起相应的义务和责任。
注释:
①王欣新,王斐民:《论公司治理与公司控制人侵权责任的追究》[J],《政法论丛》2005年第6期,第35页。
②张民安:《公司法上的利益平衡》[M],北京大学出版社2003年版,第135页。
③台湾板桥地方法院民事裁定,一九九八年度裁全地字第七二O号,见《新修正公司法之重要内容及其评论》[A],刘连煜:《公司法原理》[C],中国政法大学出版社,2002年9月版,第14页。
④张开平:《英美公司董事法律制度研究》[M],法律出版社1998年版,第110-112页;卞耀武:《当代外国公司法》[M],法律出版社1995年版,第17-18页。
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