（中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，上海200041）
摘要：我国现有“实际施工人”制度存在概念不明晰、与立法精神不合、与现有民事法律不契合等诸多毛病，本文通过界定“实际施工人”的概念，梳理相关法律法规，进一步明确“实际施工人”的权利和法律责任，以遵守法律基本原则为前提，探索完善保护“实际施工人”正当权益的制度和路径，以期对司法实践有所指导。
关键词：实际施工人；权利；责任；合同效力
1“实际施工人”综述
1.1“实际施工人”概念的外延
笔者认为，要准确界定“实际施工人”，首先要从文义上对它进行解释，因为任何解释都不能超过文义解释可能包括的范围。文义上“实际施工人”就是具体完成建设工程合同约定的工程建设的单位和个人。对比“实际施工人”的文义解释和最高人民法院答记者问时对“实际施工人”的解释，不难看出，最高人民法院实际上对“实际施工人”的概念进行了缩小解释，即将合法的实际施工人排除在该司法解释的适用范围外，而有学者认为，可以采纳最高院关于实际施工人的解释。而笔者认为，按照最高院的解释，只在无效合同情况下才可能存在“实际施工人”，而此时的“实际施工人”可以起诉发包人，这样的规定虽然是为了保护实际施工人或农民工利益，但是却面对着违法实际施工人可以起诉发包人，而合法分包人不可以起诉发包人的尴尬，退一步讲，合法的分包人同样存在着发包人拖欠工程款的可能，他们同样需要保护。因此，笔者不能完全认同这种人为的按照合同有效无效的标准来割裂“实际施工人”概念的解释，实际施工人的外延是指“具体完成建设工程合同约定的工程建设的法人、自然人、合伙”。这里的“建设工程合同”，首先属于《合同法》第十六章规定的“工程勘探、设计、施工合同”，其次是指发包人发包时与承包人签订的建设工程合同，完成的具体建设工程，可以是建设工程合同的全部，也可以是部分内容。笔者这里不再以合同是违法还是合法判断是否为实际施工人。
1.2实际施工人的内涵
严格的说“实际施工人”内涵，即它所包含的内容并不能穷尽，这里仅列举司法实践中常见的几种“实际施工人”，他们的共同特征就是“具体完成建设工程合同约定的建设工程的法人和自然人及合伙”，主要的表现形式就是“法人”、“自然人”、“合伙”，是接受转包或分包，并完成建设工程合同具体工程建设的是法人，“实际施工人”就是该法人，法人管理的个人即使完成了建设工程具体工作也不属于实际施工人范畴；同理，接受转包或分包，并完成建设工程合同具体工作的是自然人或合伙，那么实际施工人就是该自然人或合伙。中间接受转包或分包，又再次转包、分包的，因为没有具体完成建设工程工作，不属于实际施工人。
2当前“实际施工人”制度存在的问题
2.1概念不清
“实际施工人”概念含糊，不够明确。实践中，建设工程施工合同最基本的形式就是发包人发包，承包人施工建设，在此基础上，当承包人不施工或不施工建设全部工程时，即将工程转包或分包，分别签订转包合同或分包合同，此时就是“承包人”和“转包人”或者“分包人”的合同关系。当没有资质者借用资质承包工程时，也属于“发包人与承包人”关系，同样的道理，签订转包、分包合同时，就是承包与转承包关系，承包与分包关系，与被借用资质单位之间构成“挂靠人与被挂靠人”关系。上述各种发、承包工程形式，每种形式的双方当事人都有明确的规范名称和法律地位，在工程实务和审判中对其进行判断和认定不存在任何问题。《建设工程合同解释》把转承包人、分包人、挂靠人概括表述为“实际施工人”，过于含混，且还要综合判断合同效力，将问题复杂化的同时也造成概念不清晰。
2.2概念涵盖面狭窄
“实际施工人”没有涵盖承揽人。实践中，工程建设情况复杂，实际参加施工的可能不是转承包人、分承包人、挂靠人，《建设工程合同解释》中“实际施工人”概念涵盖面狭窄，不能涵盖一些承揽人，如仅完成某些工程项目下的一些工序，这时，仅凭承揽人与相对人之间合同效力是很难区分是否为“实际施工人”的。同时在一个建设工程下，不免出现多个“实际施工人”。
2.3“实际施工人”制度有违法理
（1）以建设工程合同有效无效作为区分是“施工人”还是“实际施工人”的标准不合法理。按照一些学者的观点，合同法第十六章中的“施工人”仅指效建设工程合同的主体中的承包人和分包人，而《建设工程合同解释》中“实际施工人”指无效合同的承包人。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，合同法第十六章调整“建设工程合同”关系，并不以合同有效为前提，也就是说有效合同也好，无效合同也罢，都是它的调整范围。认为它只调整有效合同的观点是错误的。所以，合同法中“施工人”概念既包括有效合同的施工人也包括无效合同的施工人。其次，建设工程合同有效还是无效并不影响“施工人”身份，笔者以为不必以合同有效或者无效来区分。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆最后，合同法“建设工程合同”一章以“建设工程合同”为调整的对象，按照这一章给“建设工程合同”的定义：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。建设工程合同包括最简单的发包人发包，承包人建设的合同关系，但笔者认为工程转包、分包合同也是建设工程合同，按照《合同法》第二百八十七条的规定，第十六章没有规定的，应当适用“承揽合同”一章的规定。《建设工程合同解释》创设“实际施工人”概念不符合法理，同时使得建设工程合同主体概念之间混淆。
（2）与合同相对性原则的冲突。合同相对性是合同法的一项基本原则，《建设工程合同解释》突破合同相对性，允许“实际施工人”向发包人起诉，在法理上行不通，笔者认为，合同相对作为一项基本原则是不能随意突破的，退一万步讲，要突破也必须先考虑突破的必要性，否则将会造成与现行民法通则、合同法等基本法律的不契合甚至冲突。《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务”。因此存在债权债务关系，是“实际施工人”起诉发包人的基础，而《建设工程合同解释》并没有阐述“实际施工人”起诉发包人的基本法律关系，所以这样的设置破坏了合同相对性的基本原则，有违法理。
2.4“实际施工人”制度与现行民事基本法不契合
（1）“实际施工人”制度与合同法代位权诉讼制度不契合。《合同法》第73条规定了代位权诉讼制度：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。”笔者认为，实际施工人对发包人行使的诉权，其本质也是代位权，实际施工人是债权人，发包人是承包人或者转包人的债务人，也就是实际施工人的次债务人。根据合同法和合同法相关解释，代位权的行使要受到诸多限制，比如债权人债务到期、债务人的债务也要求到期，并且要求债务人怠于行使自己的债权，同时代位权的行使以债权人的债权为限等。但《建设工程合同解释》就“实际施工人”设置的诉权，对债务是否到期几乎没有限制，而次债务人即发包人承担责任的范围限制则是“欠付的工程价款”，这与代位权之间的冲突非常明显，作为司法解释，理应在法律规范的内容下进行解释，这种突破法律规定的解释明显与现行法律不契合。
（2）“实际施工人”制度与民事代理制度不契合。依据《民法通则》对代理制度的规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”挂靠人或者施工合同为名义施工人签订或名义施工人出具代理用委托书等形式，都具有明显代理与被代理的特征，符合民事代理要件，名义施工人享有合同约定的权利履行义务是正当的，同时承担相应的法律责任。《建设工程合同解释》设置实际施工人的诉权，就是允许代理人突破代理关系，来起诉相对人，而让被代理人逃脱或推卸责任，这明显与代理制度不相契合。
2.5“实际施工人”制度有违建筑法等法律的立法精神
实际施工人制度的创设，虽然对保护实际施工人权益有一定帮助，但它实际上违背《建筑法》、《合同法》等法律的立法精神。由于《建筑法》规定借用资质、挂靠等行为违法，并明确禁止这些行为，同时《合同法》第十六章也禁止承包人再转包，分包人再分包行为，《建设工程合同解释》创设“实际施工人”制度，让这些本来违法的“实际施工人”直接获得了诉讼利益，这种诉讼权益甚至比合法合同的“施工人”的权益更优厚，这明显与《建筑法》、《合同法》等法律的立法精神相悖，法律是要保护合法行为而打击违法行为，“实际施工人”制度的创设，让违法行为得到了司法救济，实际上是对违法行为的纵容和包庇，这不仅扰乱了正常的经济秩序，还打击了守法者的守法积极性，这种对违法行为纵容的危害结果比《建设工程合同解释》本身还要严重。因为这种规定，很有可能导致有效合同的施工人或分包人要想起诉“发包人”时，故意和其他人串通，再次签订转包或分包合同（此时无论是分包还是转包，合同都无效），制造合同无效从而适用《建设工程合同解释》的条件，最终达到“实际施工人”起诉“发包人”的目的，这就造成了“制造诉权”。这种行为引起的恶意诉讼明显与民事诉讼诚实信用的基本精神不符。这也是解释留下的漏洞。
3“实际施工人”制度的完善建议
通过本文的梳理，笔者认为“实际施工人”制度可以从以下几个方面进行完善：
（1）对“实际施工人”的概念进行完善，它不仅仅指第三人，而是指“具体完成建设工程合同约定的工程建设的法人、自然人、合伙。”也就是说它可以包括自己施工的“承包人”。
（2）“实际施工人”类型决定了他们的法律权利责任和救济途径。有效合同的“实际施工人”，除了合同约定的权利义务，还拥有工程价款的有限受偿权，其中合法分包人还可以选择代位权制度行使诉权；无效合同的“实际施工人”，笔者认为《建设工程合同解释》可以将“事实劳务关系”或“不当得利”为基础关系作为解释的法理依据，让“实际施工人”起诉发包人、分包人时，承担相应的举证责任，同时用“欠付工程款”和“实际施工人”劳务费或不当得利的“实际损失”双重责任范围标准，优先以实际施工人举证的劳务费或不当得利的“实际损失”为限，但不超过“欠付的工程款”。
（3）要将发包人和承包人之间的质量约定的效力独立于合同之外，让所有参与工程建设的人，包括所有类型的“实际施工人”承担质量责任，这样才能保证各方权利义务公平和保证工程质量可靠，同时也可以促进社会的和谐稳定。
论文作者:高可湖 吕福磊
论文发表刊物:《建筑建材装饰》2015年11月下
论文发表时间:2016/9/22
标签：合同论文; 建设工程论文; 发包人论文; 承包人论文; 制度论文; 合同法论文; 债务人论文; 《建筑建材装饰》2015年11月下论文;