破解未达25%投资额土地限制转让难点的探索
——以南宁为例
● 杨海翔，覃永强，黄 敏，许雅鑫
（南宁市国土资源出让服务中心，广西 南宁 530021）
[摘 要] 文章分析了土地转让中关于25%投资额限制的弊端，对南宁市在国有建设用地使用权转让二级市场试点工作中采用的“交易鉴证”① 1997年11月原国家工商行政管理局公布实施了《合同鉴证办法》，在《关于经济合同鉴证的暂行规定》的基础上对受理范围、鉴证管辖、鉴证形式及鉴证错误补救等方面作了调整或改进。年代久远，该办法现已失效。但2016年农业部印发的《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》中已确定流转鉴证的方式及交易鉴证书的内容，其作用是证明流转地块权属关系，避免发生土地流转纠纷。鉴证做法原本是部分农村产权交易所为了克服农地经营权抵押无登记载体的困难而采用的一种方法，此次被全国性规范所认可，充分证明了该实践做法的合理性。 “先投入后过户”的实践经验进行介绍，对“交易鉴证”的问题和风险进行分析，在此基础上提出修改《中华人民共和国城市房地产管理法》相关条款的建议。
[关键词] 出让土地转让；25%投资额限制；“交易鉴证”
土地二级市场是我国城乡统一建设用地市场的重要组成部分。实行土地有偿使用制度近30年来，随着经济社会发展和改革深入，土地二级市场运行发展中的问题也逐步凸显，制约了存量土地资源的盘活利用。按照党中央、国务院的决策部署，原国土资源部在2017年年初印发了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》，并在全国选择34个市、县开展试点工作。2017年5月，原国土资源部批复了南宁市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案，南宁市作为国有建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点（以下简称土地二级市场试点）地区之一，同时承担了重点专题——“土地转让中完成开发投资总额未达25%投资额限制的问题”的研究任务。经过一年多的试点实践，南宁市对上述工作积累了一些经验和做法，为相关法律法规的修改完善提供了依据。2018年9月，南宁市的土地二级市场试点工作通过了自然资源部的验收，验收评委一致对土地转让25%投资额限制中南宁市探索建立的“交易鉴证”模式给予了积极肯定。
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1 未达25%投资额土地限制转让的法律规定及执行现状
1.1 现行法律和政策的规定
我国法律对出让土地使用权的首次转让有严格的限制，对投资比例未达到投资总额25%的限制转让。1994年出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应交完出让金且取得土地使用权属证书，并按照合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，应形成工业用地或者其他建设用地条件。此后《城市房地产管理法》历经两次修改，但该条规定依然不变[1]。
在20多年的实践操作中，行政管理部门大都将是否达到25%投资额作为产权变更登记的前提。与此同时，个别地方政府以规范性文件形式将第39条所作的土地转让限制条件上升为禁止性规定，如规定“房地产用地在规定时限内投资额未达到开发投资总额25%的，土地使用权严禁转让、联营合作、作价出资（入股）、抵押。严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”等。但有的地方政府，出于地方财税收入考虑，自行放宽了第39条所作的土地转让限制条件，对不具备土地转让条件的给予了行政许可和变更登记。
晋侯使郤乞告瑕吕饴甥，且召之。子金教之言曰：“朝国人而以君命赏。且告之曰：‘孤虽归，辱社稷矣，其卜贰圉也。”众皆哭，晋于是乎作爰田。吕甥曰：“君亡之不恤，而群臣是忧，惠之至也，将若君何？”众曰：“何为而可？”对曰：“征缮以辅孺子。诸侯闻之，丧君有君，群臣辑睦，甲兵益多。好我者劝，恶我者惧，庶有益乎！”众说，晋于是乎作州兵。[8](P360-363)
1.2 司法实践对未达25%投资额土地转让合同效力的认定及发展变迁
子宫占位性病变作为临床妇科常见病之一，其主要类型为子宫息肉、子宫肌瘤、肿瘤等。盆腔肿物、阴道不规则出血是该病的主要表现，其会对广大患者的身心健康和生活质量造成严重影响[1]。本文选择我院在2017年2月—2018年7月收治的96例子宫占位性病变患者作为本次实验的观察对象，现进行以下汇报。
《城市房地产管理法》于1994年颁布，立法之初，土地资源主要通过划拨、协议出让等行政手段配置，供地监管、财税政策等相关的法律法规尚未完善。当时从土地一级市场低价拿地，然而在土地二级市场“炒地”的乱象频出，国家当时出台投资额25%限制的规定，对防止土地炒卖、遏制房地产泡沫、规范房地产市场管理等有积极的作用。但这20多年来，土地市场环境发生了很大的变化。土地一级市场的供地方式已由过去行政配置为主转为市场配置为主，且公开出让的土地，其价格由市场竞争来决定。随着2002年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土部令第1号）的实施，法律法规明确经营性用地必须在土地一级市场公开配置。这些年来，国家的土地管理、财税管理制度不断完善，批后监管力度不断加强，在土地二级市场转让土地中已难获暴利。《城市房地产管理法》中关于土地转让投资额限制的条款已明显滞后。
1.3 社会对未达25%投资额土地限制转让规定的规避手段
对于业主不能或无力开发的土地，通过转让由有能力的企业进行再开发利用，无疑是盘活土地的一个办法。但目前土地转让投资额限制成为制约流转的一个重要因素。目前，南宁市存在符合规划的土地不能建、不能转的情况。以青秀区某宗商业用地为例，2012年，某国有公司通过公开出让方式竞得一块商用地。2013年，国务院出台禁止党政机关和国有单位建设楼堂馆所的相关规定，造成该地块的备案、报建手续无法办理。业主希望转让土地使用权，但该地块又未具备开发投资总额达25%的土地转让条件。由于不能建、不能转，因此，该企业从2013年至今，一共办理了5次土地延期开竣工手续。这不仅增加了产权人的财务负担，也导致土地资源闲置。
2 未达25%投资额土地限制转让规定的弊端
2.1 立法背景已发生变化，投资额限制有滞后性
2004年之前，对于投资额未达到25%的土地使用权转让合同，人民法院基本以违反了法律的强制性规定而认定合同无效。《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函〔2003〕24号）明确规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，未同时具备《城市房地产管理法》第39条规定的两个条件而进行转让的，其转让合同无效。司法实践对该问题的认识转折体现在最高人民法院的一份判决书中。2004年，最高人民法院审理了柳州市全威电器公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司诉南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案。该案的判决中，法院不支持超凡房地产开发有限责任公司关于未达到25%投资额条件应认定为合同无效的主张[1]，并认为《城市房地产管理法》第39条有关土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，属于对合同标的物瑕疵的规定，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。上述判决虽然不是司法解释，但代表着最高司法审判机关对相关法律的认知发生了改变。学界认为，《城市房地产管理法》第39条投资开发限制的规定属于管理性法律规范，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对土地使用权转让合同债权行为所作的禁止性规定[1]。
2.2 不利于土地的盘活利用，导致土地资源闲置
为规避投资额未达到25%土地转让不能过户的限制，社会主要采用公司股权转让、公司分立、土地使用权作价出资入股、抵债处理土地使用权等方式实现土地使用权的变更。
2.3 增加土地的转让成本，造成资源浪费
本实验结果与王冬梅[27]等人利用了混合菌群对原油污染的土壤进行了生物修复过程相一致，即在生物降解的初期，菌群对中链、长链烃的降解效果较好；而在降解的后期，菌群对短链烃的降解效果较强.
2.4 投资额认定制度不完善，易引发交易纠纷
《城市房地产管理法》没有规定如何认定25%的投资额，实践中该限制易造成交易纠纷。对基于转让目的而进行的短期合作（大都是受让意向人以转让人的名义先投资达到25%的标准），这与其说是基于合作协议下各方权利义务的履行，不如说是基于合作双方的高度信任。一旦意向人与土地权利人失去双方合作的信任基础，或者因为土地权利人自身的财务、债务原因，拟转让的土地被司法查封，那么，意向人的权利将得不到任何保障。实践中转让方往往利用投资额限制来左右转让行为，影响土地的流转。这不仅容易催生隐形交易，增加监管难度[2]，而且容易引发交易纠纷。
未达25%投资额土地限制转让的法律规定，意味着土地要正常转让，除须交清土地出让金，地上在建工程投资额还必须达到25%，土地与在建工程一并转让。一般而言，土地使用权人按照自身的设计规划理念对土地进行开发建设，受让人的开发理念与之往往存在差距，因此受让人通常需要根据市场需求及自身条件作出相应的改变，而这需付出较大的建设成本。同时，在转让过程中，受让人需要对在建工程的质量、投入等进行核查、核算，法律关系复杂，交接难、时间长。
3 南宁市破解未达25%投资额土地限制转让难点的创新做法和存在的问题
3.1 具体做法
该模式[3]既解决了完成开发投资总额未达25%的转让难题，也一定程度规避了法律纠纷的风险，提供了可操作性强的做法和经验。目前南宁市已受理的15宗未达25%开发投资总额的土地转让案例中，已有3宗成功进行转让，转让面积达3.15hm2，金额达2.56亿元，其中一宗城镇住宅用地已办理了不动产权转移登记，所新建的商品房已全部销售。这为盘活低效土地、解决疑难问题提供了有效方法，得到了企业和社会的充分肯定。
随着土地转让纠纷的不断发生，未达25%投资额转让限制的矛盾愈加凸显。对于投资额未达到25%即签订的土地使用权转让合同效力，司法实践经历了从否定到肯定，从认定无效到认定有效的发展过程[1]。
南宁市在试点期间主要通过“交易鉴证”“先投入后过户”的方式推进开发投资总额未达25%的出让土地转让。其具体做法是：承办机构南宁市国土资源出让服务中心受理转让申请后，通过交易服务平台进行材料和交易信息审核，办理过程中将涉及的土地闲置、规划调整等问题与开发未达25%投资总额问题的解决办法同时纳入转让方案中，之后经市土地二级市场领导小组联审研究，统筹解决转让中涉及的多重问题，优化问题处置程序。转让方案通过后，承办机构组织交易双方签订土地转让合同，并出具交易鉴证书。同时，承办机构将转让土地在不动产登记系统中进行锁定。根据交易鉴证书及相关材料，受让人在未办理不动产转移登记手续的情况下，可以自己名义向市国土规划、建设、环保、审批等部门申请报建，相关部门对项目工程建设进行缺项审批。待项目工程达到开发投资总额25%后，受让人持有资质的会计事务所出具的工程投资审计报告等相关证明材料，再向不动产登记机构申请过户登记。
轨道型电磁发射装置：也就是科幻电影中经常出现的轨道炮，实质上是一个单匝直流电动机。简单的磁轨炮主要由一对相互平行的导体轨道，可以在导轨间自由滑动的导体电枢(这里的电枢，实际上是引用了电动机中的名词)以及电源组成。通电后，脉冲电流从其中一个导轨流入，经过电枢，再从另一个导轨流出。电流流经导轨在两条导轨间产生竖直方向上的磁场，电枢在磁场中收到安培力(微观上解释为洛伦兹力)而被加速。由于电枢和导轨的直接接触在超高速时会对导轨产生严重的磨损和烧蚀，所以在这种情况下经常采用等离子体电枢。也是由于烧蚀，发射物质量不宜过大，这也限制了它发射大质量物体的能力。
3.2 存在的问题
南宁市试点采用的“交易鉴证”“先投入后过户”的土地转让方式并不能完全保证交易的安全和降低交易成本。
目前，“交易鉴证”在法律法规上没有相关的规定，其效力有待进一步明确[4，5]。“交易鉴证”不同于公证，二者区别主要体现在：一是性质不同，“交易鉴证”的性质属于社会中介机构的证明，公证是公证机关代表国家行使证明权；二是强制力不同，“交易鉴证”没有强制性，遵循自愿原则，公证具有强制性，属于法律法规明文规定必须进行公证的事项或行为，如未公证，则不产生法律效力[4，6]。对于鉴证机关而言，其鉴证行为直接涉及到鉴证责任承担。但土地二级市场的转让行为，关系复杂且大都标的金额巨大，所以对鉴证机构的公信力要求很高[4]。南宁市国土资源出让服务中心作为政府土地一级市场的承办机构，享有便利的资源，可为土地二级市场交易提供信息、登记、监管等多方面的服务，非一般机构能比。实践中，交易双方为提高交易的安全性，即使申请办理了“交易鉴证”，还会采取对转让土地办理抵押登记、申请土地使用权转让预告登记的做法以防止意外情况发生[7]。
4 基于南宁市试点经验的建议
4.1 取消法律有关土地转让25%投资额限制的条件
实践先行、立法滞后是房地产管理立法的真实现状。建议启动修法程序，取消《城市房地产管理法》第39条中有关土地转让25%投资额限制条件的内容，尽快促成出让土地合法直接转让。
4.2 合同约定对特殊土地转让进行限制
如法律取消25%投资的限制，工作中对土地转让有特别要求的，可在土地使用权出让合同中约定解决，以确保修法后仍能实现对土地转让的限制。
[参 考 文 献]
[1]王淑华.25%的投资开发限制与土地使用权转让合同效力[EB/OL].（2009-12-06）[2019-07-10]http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4045416a0100tirb.html.
[2]孔岩.当前我国土地出让中存在的问题与对策研究[J].安徽农业科学，2015，43（14）：293-294.
[3]李刚.基于一方出地的房地产合作开发模式比较研究与应用[D].北京：清华大学建筑管理系，2014.
[4]蓝燕霞.略论工商局实施经济合同鉴证的优势[J].现代财贸（广东经济管理学院学报），1997（2）：48-49
[5]张培侃.如何理解《合同鉴证办法》的有关规定[J].工商行政管理，1997（24）：12-13.
[6]马志毅.我国合同鉴证与公证的现状[J].法学杂志，1993（3）：21-22.
[7]刁其怀.《城市房地产管理法》修订：宏观思考与微观建议(下)——以房地产交易及登记为视角[J].中国房地产，2010（6）：9-12.
[作者简介] 杨海翔（1972-），女，1994年毕业于华东政法大学，经济法专业，2009年获得西南政法大学法学硕士学位，主要从事国土资源行政管理和经济法制建设工作。