论抽象行政不作为的法律救济——由中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案引发的思考，本文主要内容关键词为：不作为论文,行政论文,中国论文,首例论文,抽象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1003-8477(2004)01-0065-02
一、问题的提出
2003年3月25日《法制日报》“社会新闻”版登出了这样一条新闻：2002年5月，江苏 省南京市美亭化工厂(位于江宁区东山镇，下称化工厂)厂长杨春庭接到江宁区建设局下 属部门——科学园发展公司的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金 额及适用法律法规等问题进行了多次谈判，终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春 庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。
同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》 (下称《暂行办法》)，裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用一百三十五万 余元。杨春庭急了，因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评 估，并参照2001年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿安置费应为447万元。 双方所依据的法规不同，因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法，是在19 96年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时 废止1996年的拆迁办法。2001年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一个 月后，南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延 用7年前的暂行办法。按南京市2001年的拆迁办法核算应补偿他447万元；按南京市2000 年的拆迁办法核算应补偿303万元；按江宁区1996年的暂行办法补偿却只有135万元。
对于区建设局的裁决，杨春庭感到极不合理。2003年3月24日，他代表化工厂向南京市 中级人民法院递交了一份行政起诉状，将南京市江宁区政府告上法庭，理由是后者不按 上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。
本案作为全国首例公民状告政府行政“立法”不作为案，具有重大的理论意义和实践 意义。不管此案最终结果如何，它标志着我国公民权利意识的提升，有利于行政机关的 行政法治理念的树立，有利于推动我国行政诉讼制度的完善。
此案实际上提出了一个重要的理论问题，即对于行政机关的抽象行政不作为，公民可 否提起行政诉讼?如果不能，能否通过其他合法途径获得救济。本文拟结合本案并就相 关问题作一些粗浅探讨，以期抛砖引玉，求教于大家。
二、本案被告不及时依据上位法规修改其规范性文件的行为已经构成抽象行政不作为
所谓抽象行政不作为，是指行政机关不依法制定、修改或废除行政法律规范包括规范 性文件，致使相对人的权利义务受到影响的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为 相对而言的，它是一种立法懈怠行为。抽象行政行为实质上是行政机关不依法行使其行 政立法权和行政规范制定权的表现。一般而言，这种权力是行政机关的自由裁量权，即 享有该权力的行政机关有权决定是否行使以及如何行使这一权力。但是，在特定情况下 ，这种自由裁量权也包含着一定的法定义务。此时，行政机关必须行使这种权力，否则 构成一种行政不作为。例如，1990年2月，国务院在《关于切实减轻农民负担》中规定 ：“各省、自治区、直辖市的人民政府要在调查研究的基础上，根据本通知的规定，制 定减轻农民负担的具体办法。”这句话中有一个关键字“要”，它表明各省、自治区、 直辖市负有制定减轻农民负担的具体办法的作为义务。如果它们没有履行这一义务，就 构成抽象行政不作为。
抽象行政不作为与具体行政不作为不同，它普遍地对不特定的行政相对人的权利义务 产生影响。因为抽象行政行为经常是具体行政行为的依据，也是具体行政不作为的作为 义务的产生依据，所以，抽象行政不作为可能导致具体行政行为违法或具体行政不作为 的发生，从而也能对相对人的权利义务发生很大的实际影响。如果行政机关不及时修改 或废止与上级法律规范相冲突的行政规范，就可能导致行政机关的具体行政行为违法。 同样，如果行政机关不积极主动制订相应的行政规范，可能导致具体的行政不作为。例 如，上述有关省、自治区、直辖市的人民政府如果没有按照国务院的通知精神制定相关 的具体办法，那么相应的执法机关就缺乏具体的执法依据，从而导致具体行政不作为。
三、抽象行政不作为的法律救济
为了消除抽象行政不作为已经造成的损害，应该赋予公民相应的法律救济途径。通常 而言，法律救济可以分为行政救济、立法救济、司法救济。
1.公民可以通过行政途径寻求救济。行政复议是一种重要的行政救济机制。公民对具 体行政行为不服，可以向作出具体行政行为的行政机关的上级机关提起行政复议。并且 可以要求上级机关对具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件进行审查。有时，这 种审查能够发挥作用。但是，当审查机关就是规范性文件的制定者时，要求其纠正自身 的错误，极容易成为一种奢望。比如，本案中，倘若化工厂向江宁区政府申请行政复议 ，后者对其制定的《暂行办法》恐怕很难有所更改，果真如此，也不会发生现在的事情 。
此外，根据宪法和有关法律，上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。 当上级行政机关发现下级行政机关的行为违法或不当时，上级机关应当责令下级机关立 即纠正。上级机关可能是自己发现的，也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此， 公民可以通过向某行政机关的上级机关反映其违法或不当行为，由上级机关监督下级机 关。具体到本案中，化工厂可以向南京市人民政府反映有关情况，要求后者责令江宁区 政府修改其《暂行办法》。行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不会十分 顺利。
2.公民还可以寻求立法救济。根据我国宪法及相关法律的规定，全国人大常委会有权 撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方人大及 其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；乡、民族乡、镇的人大有权撤销 乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。据此，如果行政机关不及时修改或 废止与上级法律规范相抵触的行政规范，即构成抽象行政不作为，有关人大及其常委会 可以依法撤销该行政规范。从法律层面上讲，立法机关或权力机关对于行政机关拥有有 效的监督权。但是，对于普通公民而言，要启动这一监督程序却非易事。普通公民可以 向人大及其常委会反映行政机关的违法情形，但后者未必会启动监督程序。
3.司法救济的情形相对而言更为复杂一些。在我国现行法律规定下，我国行政诉讼的 受案范围仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为，自然也不包括抽象行政不作为 。而且，我国《行政复议法》也没有规定可以对抽象行政行为直接提起复议，而只能在 对具体行政行为提起复议的同时可以要求一并审查具体行政行为所依据的规章以下的规 范性文件。有人认为，依据最高人民法院2000年3月发布的《关于执行<行政诉讼法>若 干问题解释》第1条第1款：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织 及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的受案范围。”其理由 是可以受理的行政行为已没有具体行政行为与抽象行政行为之分，只有作为和不作为两 种。在笔者看来，这是一种断章取义的理解。且不说全国人大制定的《行政诉讼法》的 法律效力高于最高人民法院的司法解释，从后者自身就可以看出它是符合前者的规定的 。虽然行政诉讼的潮流是所有的行政行为都应该接受司法审查，这也是WTO规则的要求 ，但是，严格依据我国现行法律的有关规定，人民法院不能受理对抽象行政不作为提起 的行政诉讼。
在行政法的母国——法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受到诉讼救济的 ，具体包括以下三种情况：[1](p112-123页)第一，立法者意图某个法律得到迅速实施 的时候，可以在法律或者上级机关的条例(大致相当于我国的行政法规)中规定下级机关 必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级 机关的条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地 执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要 的条例，否则，公民可请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉 讼。第二，由于法律和上级条例的出现，而使下级行政机关某种既存的条例丧失存在的 合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或 修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应当废除或修改不符合法律情况 的条例，否则构成行政不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大 变迁，因而使某种既存的条例丧失存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求 行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可以对行政机关的不作为向法院起诉。
我国有必要借鉴法国的做法，将抽象行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼的受案范 围，从而使公民的合法权益得到更为有利的救济。
虽然目前在我国，公民不能直接对抽象行政不作为提起行政诉讼，但并不意味着不能 获得正当的司法救济。例如，在本案中，原告化工厂可以以区建设局为被告，以其行政 裁决适用法律错误为由提起撤销之诉。区建设局在本区的《暂行办法》与南京市房屋拆 迁办法相抵触的情形下，遵循上位法优于下位法的基本法律适用原则，必须适用后者。 区建设局为了减少拆迁费用的支出，置法律于不顾，其行为严重违法。根据行政诉讼法 有关规定，人民法院可以判决撤销区建设局的行政裁决，并可以判决其重新作出裁决。
综上所述，对于行政机关的抽象行政不作为，从行政法治理念出发，应该赋予公民起 诉权。但是，依我国现行法律规定，目前尚不能直接提起行政诉讼。但是，公民可以对 与抽象行政不作为密不可分的具体行政行为提起诉讼，这是一条比较可行的救济途径。 此外，公民也可以寻求行政机关或立法机关的救济。
标签：法律论文; 不作为论文; 法律救济论文; 立法原则论文; 行政立法论文; 公民权利论文; 立法论文; 法律制定论文; 法制论文; 时政论文;