《劳动合同法（草案）》部分条款立法缺陷分析及建议，本文主要内容关键词为：草案论文,合同法论文,缺陷论文,条款论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、用人单位规章制度公告在实践中可操作性较差
《劳动合同法（草案）》第五条规定：“用人单位的规章制度应当在单位内公告。”这在大量的用人单位几乎是不可实施的。这是因为：第一，用人单位的规章制度未必是针对所有劳动者的，如企业制定高层管理人员年薪制方案就根本没有必要在企业内部向所有劳动者公告，只要向相关人员公告即可；其次，用人单位的规章制度具有一定的保密性，如企业销售人员的提成方案等，如果在单位内公告，极易将有关情报泄露给竞争对手；第三，如果要求将用人单位的规章制度在单位内公告，在劳动者与用人单位发生纠纷或争议时，劳动者则可以“用人单位的规章制度未经公告”为由要求用人单位举证甚至拒不执行，对规章制度的公告举证则要通过大量手段才能实施，并且任何一项规章制度的出台都必须先行公告，并同时采集相关证据为今后发生争议举证作准备，这种工作量几乎是不可想象的。
相比较而言，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十九规定的“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”则比较可行。一般说来，在“单位内公告”是指在单位的公共部位比较醒目的地方用合适的方式对于相关人员告知的一种行为，而“公示”的意思则较之“公告”更为宽泛，即只要对于相关人员公开展示，其方式可以是公告，也可以是出示后予以确认（例如，作为合同附件双方签字确认就可以认定为公示），因此建议在立法时可以考虑采纳。
二、知情权规定对于用人单位而言具有很大的用人风险
《草案》第八条规定：“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。”
《草案》中对用人单位告知劳动者相关工作情况的义务使用了“应当”这个词，表明是强制性法律条款；与此相反的是，用人单位却仅仅是“有权了解”劳动者的相关情况，即劳动者对用人单位的告知义务是任意性法律条款，也即用人单位有知情权，但劳动者并无强制性的告知义务。在这样两者关系不平等的情况下，用人单位对于劳动者的相关信息原本就已经很不对称，何况用人单位也无法通过面试、测试、背景调查等等诸多手段了解劳动者的所有情况，于是这种不公平性必然导致用人单位在使用人力资源的过程中更加谨慎，更加采用短期劳动合同（如期限为3个月的劳动合同，甚至更短期的劳动合同）来规避风险，通过短期合同对劳动者加以试用，以防不测。
建议修改该条款，要求劳动者也应当履行告知义务，保障用人单位的知情权。
三、试用期期限规定在保护劳动者的同时也有可能伤害劳动者
《草案》第十三条规定：“劳动合同期限在3个月以上的， 可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月； 技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。”上述规定看似保护了劳动者的利益，但是在实际操作过程中，有可能是侵害了劳动者的利益。假如现在有一栋大楼要安装电梯，工程周期为4个月， 工程总指挥这一岗位可以认定为“高级专业技术工作岗位”，且合同期为4个月， 符合“劳动合同期限在3个月以上”的相关规定，可以约定试用期，那么是否可以将4个月全部约定为试用期？因为这同样符合“试用期不得超过6个月”的规定。事实上，按照岗位技术含量高低来确定试用期长短本身就违反逻辑，因为技术含量高的未必合同期限就一定长。
另外，第十三条第三款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”在实际工作中也有可能对劳动者造成侵害。假设劳动者小张在A 单位担任销售经理一段时间后跳槽，5年后小张又返回该单位担任副总，小张为了了解现行的公司政策是否合理并对公司进行进一步观察，要求双方约定试用期，但由于上述规定，小张与A单位即属于“同一用人单位与同一劳动者”，于是， 小张的合理要求即成了“违法”要求，有悖于逻辑。
建议恢复原《劳动法》中关于试用期规定，并将第三款修改为“续签劳动合同不得再次约定试用期”。
四、约定服务期规定可能挫伤用人单位对于人力资源投资的积极性
《草案》第十五条规定：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
上述条款的规定对于约定服务期进行了严格限制，但是由于过于严格，导致矫枉过正。假如某单位为其副总支付了30万元在某著名高校攻读EMBA，是非脱产的；或者某单位为其核心员工购买了价值100万元的住房， 但据上述条款的规定均不得约定服务期，用人单位的权益得不到相应保障，很有可能用人单位将不再为员工提供高昂的培训费用和优厚的福利，会严重影响用人单位对于人力资源的投资。
建议将此条款改为“用人单位为劳动者提供培训及住房等特殊福利的，可以约定服务期”。
五、裁员规定对于优化人力资源配置产生巨大阻碍
《草案》第三十三条规定：“裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。”
上述原则一般被称为“电梯原则”，即最后一个进来的第一个出去。但是在企业人力资源管理过程中如果也采用“电梯原则”，势必造成极大的混乱。假设某用人单位数年前招募50名操作工，数年后招募30名技能和知识水平较高的操作工，在裁员过程中如果根据“电梯原则”，势必将相对知识技能较高的操作工先予以裁减，这在某种程度上是保护落后。事实上，企业裁员的目的之一是实施人力资源的优化组合，从而保证用人单位的市场竞争力。《草案》中的这一条款仅仅按照先来后到的“电梯法则”简单规定裁员的依据，不符合企业发展提升市场竞争力客观要求，最终只能起到保护落后的作用，将会阻碍企业资源整体素质的提升。
建议删除此规定。
六、合同终止即予以经济补偿不尽合理
《草案》第三十七条第一款和第三十九条第三款规定“劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的”要依法支付经济补偿金。事实上，合同终止有三种情形：一是用人单位和劳动者双方都意欲终止；二是用人单位欲终止，而劳动者本人愿续签合同；三是用人单位愿续签合同，而劳动者本人欲终止。上述三种情形中，用人单位愿意续签而劳动者不愿续签从而导致劳动合同的终止，用人单位仍须支付经济补偿金，似有悖于合理性原则。
建议将此条修改为“合同终止，除用人单位愿续签劳动合同而劳动者不愿续签劳动合同外，均须向劳动者支付经济补偿金”。
综上分析，《草案》中的部分条款存在明显的缺陷，在实践过程中会引发比较大的混乱，因此建议立法部门对于上述条款予以适当修改，从而确保《劳动合同法》的有效性。
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