侵占埋藏物犯罪的若干问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国新刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第2 款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”从而将侵占他人财物的犯罪正式纳入我国刑法典。在刑法学界，有学者认为刑法第 270条包含了三个罪名，即侵占罪、侵占遗忘物罪和侵占埋藏物罪（注：陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第444 页。）；但多数学者则将该条归纳为“侵占罪”一个罪名。1997年12月16日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和1997年12月25日公布的《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪罪名的意见》均将第270 条确定为“侵占罪”一个罪名。究竟应当将该条统称为侵占罪，还是应当分解为三个罪名，我们姑且存而不论。但是有一点却是明确的，那就是，即使该条统称为侵占罪，第2 款侵占遗忘物和侵占埋藏物的犯罪，与第1 款的侵占代为保管的他人财物的犯罪，仍然是有所区别的，第2 款规定可以说是两种特殊的侵占罪。它们的侵占行为在本质上是相同的，但侵占对象和侵占过程却有各自的特征（注：王作富：《论侵占罪》，《法学前沿》1997年第1辑，法律出版社1997年版，第45页。），所以对于侵占遗忘物和侵占埋藏物的犯罪有进行专门研究的必要。本文仅就侵占埋藏物犯罪的有关问题作一粗浅的探讨。
一、侵占埋藏物犯罪之侵占行为
如上所言，侵占埋藏物犯罪的“侵占行为”，与普通侵占罪的侵占行为在本质上是相同的。也就是说，它也应具有这样一个基本特征：变合法持有为非法占有（注：笔者以为，“持有”与“占有”在内涵上并无实质区别，故这句话也完全可以表述为“变合法占有为非法占有”。鉴于学者们普遍使用“持有”一词，此处姑且从之，但后文某些地方使用的“占有”与“持有”实为同一意义。）。侵占行为的实现必然是以在先的合法持有为条件，这是侵占罪最根本的特征。
对于普通侵占罪来说，合法持有他人财物的原因或根据（注：有学者认为，这些原因或根据包括委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等。参见王作富：《论侵占罪》，《法学前沿》1997年第1辑，法律出版社1997年版，第39—41页。）比较容易理解和认定；但是，对于侵占埋藏物犯罪来说，其侵占行为前的“合法持有”该如何理解呢？
侵占埋藏物犯罪中，行为人一般是在对地面进行挖掘时，偶然发现埋藏物，并因而取得对埋藏物的“持有”。这在民法上，称之为“埋藏物之发现”。埋藏物之发现，是一种基于法律行为以外的原因（即事实行为）取得动产所有权的一种法律制度。由于我国《民法通则》对埋藏物适用“国家取得所有权主义”，故尔发现埋藏物的人便负有将其上缴的义务，行为人如果将其占为己有，则为非法，数额较大拒不交出的，还可能构成犯罪。尽管如此，就行为人对埋藏物的发现本身来说，却是一种适法行为，也可以说，其对埋藏物的“持有”是一种善意的取得。《民法通则》第79条第1项规定， 接受埋藏物的单位应当对上缴的单位或个人给予表扬或者物质奖励，这说明法律对发现埋藏物的行为持保护态度。在将发现的埋藏物上缴有关单位之前，只要行为人没有出于非法占有的目的而将埋藏物的所有权归于自己名下，或者以所有人的名义予以处分，就可以认为他对埋藏物的控制是合法的。当然，民法上所说的埋藏物只是指所有人不明的地下埋藏物，而不包括无主埋藏物和存在所有人的地下埋藏物，与刑法中的“埋藏物”的范围有所不同，但这并不影响我们对问题的讨论，因为埋藏物的法律性质如何（所有权归谁所有），并不影响发现埋藏物行为的性质。
有刑法学者认为，所谓合法持有，是指行为人没有用犯罪的方法将他人的财产转移到自己的控制之下（注：王作富：《论侵占罪》，《法学前沿》1997年第1辑，法律出版社1997年版，第38页。）。这一观点有一定道理，但是“没有用犯罪方法”这一要求，似乎失之过宽。因为犯罪是最严重的一种违法行为，如果按照上面的说法，是否意味着行为人没有用犯罪方法而用其它违法方法将他人财产转移到自己的控制之下也属于合法持有呢？答案显然是否定的。所以应当说，只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有，便是侵占罪中所谓“合法持有”。具体到侵占埋藏物犯罪中，在挖掘行为之前，行为人并不知道地下有埋藏物，其挖掘活动也并非针对埋藏物，此时也就谈不上对埋藏物具有非法占有的目的。可见，行为人得到埋藏物的行为，不具有“非法”的性质，从而可以认为是“合法的持有”。“合法的”这一术语，除了包含“法定的、与法律相一致的”这层意思外，还包含“不违反法律的”之意（注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第531页。）， 前一层意思上的“合法”是指具有法律上的根据，后一层意思上的“合法”则是指虽无法律上的根据但亦不与法律相冲突。我们恰恰可以在后一层意思上，为行为人对于埋藏物的合法持有性找到根据。
侵占埋藏物，行为人“合法持有”的根据有其特殊性，而在“非法占有”这一点上，与普通侵占罪是完全相同的。刑法第270 条规定中所说的“非法占为己有”应当包括两种情形：一是对自己占有的他人财物应当返还或交出而拒不返还、拒不交出；二是以所有人自居将他人财物非法处分给第三人，行为人自己并不实际占有该物。有人认为， 第270条规定中使用“非法占为己有”的表述，似乎仅指上述第一种情形，而不能概括上述第二种情形，建议改为“非法占有”（注：黄龙：《新刑法第270条规定的立法缺陷与完善》， 载《法学》1997年第5期。）。笔者以为此说是可取的。
需要注意的是，行为人对非法占有的财物“拒不退还”、“拒不交出”时，才能构成刑法第270条规定之侵占罪。也就是说， “拒不退还”或“拒不交出”是本罪客观方面即“侵占行为”的一部分。本罪客观方面应当表述为“非法占有代为保管的他人财物，或非法占有他人遗忘物、埋藏物，拒不退还或交出的行为”，如果表述中没有“拒不退还或交出”则不完备。仅有“非法占有”，还不构成本罪所说的“侵占行为”；只有当行为人“非法占有”并且“拒不交出”时，才构成完整的“侵占行为”。从这个意义上说，“非法占有”与“侵占”并不是同一概念，而在许多学者的论著中，它们恰恰被混同使用了。应当说，“侵占”肯定属于“非法占有”，而“非法占有”未必都已构成“侵占”。“侵占”一词的本来含义是指行为人出于不法取得的意图，侵占自己持有的他人财产的行为（注：陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997 年版，第444页。），在刑法中是指一种特定的侵犯财产的犯罪方式和手段；而“非法占有”往往仅指不合法持有他人之物或变合法持有为不合法持有，并不意图取得该物，它是一种宽泛意义上的“侵占”。
有人认为：“占有行为由合法转化为非法，应该是从该退还而拒不退还、该交出而拒不交出特定占有物时开始。”（注：黄龙：《新刑法第270条规定的立法缺陷与完善》， 载《法学》1997年第5期。）笔者以为，这种认识并不正确。因为我们不能排除这样一种可能：行为人已经具有了将特定占有（持有）物据为己有的目的，并以所有人自居非法使用或收益，但是在他人要求返还或交出时，行为人最终交出了特定占有物。在这种情况下，行为人因为没有“拒不交出”，当然不能构成侵占罪；但是，这并不意味着他“拒不交出”、“拒不返还”之前的使用或收益行为就合法。事实上行为人至此已经构成了对他人财产权的侵犯，具有了“非法占有”的性质（但并未构成“侵占行为”）。所以应当说，占有（持有）行为由合法转化为非法，应当是从行为人变合法占有（持有）为非法所有时开始，而不是从“拒不返还”、“拒不交出”时开始。因为当“拒不交出”、“拒不返还”的行为出现时，行为人的行为便已经构成侵占了，而不仅是“非法占有”的问题。“变持有为所有”的行为和“拒不返还”、“拒不交出”的行为，共同构成本罪中的“侵占行为”。如果行为人只是实施了非法占有行为，而没有“拒不交出”行为，因其“侵占行为”未完整，故不能构成侵占罪，只能构成民事上的侵权行为。一些学者在论及刑法第270条之罪时， 只是强调其罪的成立必须以“拒不交出”为条件，而未能从理论上揭示其原因。笔者以为，从法条的规定看，“拒不交出”似乎是犯罪既遂的一个条件，而事实上它只是犯罪客观方面的表现之一，是“侵占行为”之一部分，它就是以这样的“身份”成为本罪既遂条件的。
二、侵占埋藏物的犯罪对象——埋藏物范围之界定
按照有关民法学者的解释，在民法上，所谓埋藏物，是指埋藏于土地及他物中，其所有权归属不能判明之动产。根据此概念可知，构成埋藏物须具备如下要件：（1）埋藏物须为动产；（2）须为埋藏之物。即埋藏于他物之中，不易由外部窥视或目睹之状态；（3 ）须为所有权归属不能判明之物，它在性质上非为无主之物；（4 ）埋藏物与遗失物不同。遗失物非以藏于他物为必要，且通常可以知其所有人或仅是所有人所在不明（注：参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第202—203页。）。可见，民法上的埋藏物最显著的一个特征便是所有权归属不明。笔者以为，它和侵占埋藏物犯罪中的“埋藏物”是有所不同的。
在对刑法第270条中的“埋藏物”进行解释时， 出现了几种不同的理解：
（一）所谓埋藏物，是指他人埋于地下的财物，如在院落、房屋附近的地下或被侵害人自己家菜地里的金银器具、珠宝钱财。如果是出土年代久远的文物，一般为国家所有（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第255页。）。
（二）所谓埋藏物，一般是埋藏在地下的财物。有主物和应归国有的无主物；归私人所有之物和归国家、集体所有之物；普通财物和珍贵历史文物，都可成为侵占的对象（注：王作富：《论侵占罪》，《法学前沿》1997年第1辑， 法律出版社1997年版，第45页。）。
（三）埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物，这些财物根据《民法通则》第79条的规定应归国家所有（注：陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。）。
上述第一种观点虽然也提及年代久远的出土文物归国家所有，但是由于这种观点的持有者将刑法第270 条规定的主旨归纳为“侵占私人财物罪”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第255页。）， 可见其实际上并未将地下文物列入侵占埋藏物的犯罪对象。它把“埋藏物”仅仅限定为私人埋于地下的财物（它们属于有主财产），显然是缩小了其范围。上述第三种观点对“埋藏物”的认定，与《民法通则》中对埋藏物的界定保持了一致；但是我们认为，侵占埋藏物犯罪中的埋藏物与民法上的埋藏物是有所不同的，如果将其限定为所有权归属不明的那一部分，同样也是缩小了埋藏物的范围。
首先，从刑法第270条的规定看，所谓“他人财物”、 “他人的遗忘物或者埋藏物”一般是指他人个人的财物，但是也不排除属于集体所有和属于国家所有的公有财物。如果将“他人”狭义地理解为他人个人，势必造成侵占个人财物受刑法责难，而同等条件下侵占公有财物则不受追究的情形（因为刑法第271条规定之罪由于其主体的特殊性， 并不能涵盖非业务侵占的普通侵占行为侵犯公有财产时的刑事责任），这是说不通的。尤其是对侵占埋藏物的犯罪来说，侵占对象大多都是应归国有的无主财产或所有权归属不明之物。
其次，如果将“埋藏物”理解为仅指所有人不明的地下埋藏之物，虽与民法上埋藏物的概念保持了一致，但却与刑法第270 条之立法意图不符。刑法该条文中的“他人”应作广义理解，同样“埋藏物”亦应作广义理解。如果仅限于所有人不明之物，就会产生这样两个问题：第一，如果他人个人埋藏于地下的财物（有主财产）被行为人偶然发现并侵占，是否会因为该物并非“所有人不明之物”而不受刑法第270条之保护？刑法第270条显然是保护个人财产的，甚至可以说主要是惩治对他人个人财产进行不法侵占的行为的。故埋藏物应包括他人埋于地下的私人财物。第二，民法上的埋藏物属所有权归属不明之物，因而将其推定为无主财产，根据各国法律的不同规定，由发现人或者由发现人与相关的他人共同取得所有权，或者归国家所有，在我国则无一例外应归国有。将所有人不明的埋藏物推定为无主财产，这种推定是可撤销的，即将埋藏物按照无主财产确定其所有权归于国家之后，一旦发现该财产存在合法的所有权人，就应撤销推定，将已经不是“埋藏物”（民法意义上的）的该物返还给合法的所有人，所有权人也有权要求国家发还（注：参见王利明等著：《民法新论》（下册），中国政法学大学出版社1988年版，第65页。）。那么，如果侵占埋藏物犯罪中的“埋藏物”与民法上的埋藏物为同一概念，当行为人被依法判刑之后，却发现其侵占的埋藏物并非可推定为无主财产的“所有人不明之物”，而是存在合法的所有权人，该如何处理呢？在民事法律关系中撤销上述推定是可以的，在刑事司法中，如果也撤销上述推定而使行为人变得无罪，不但于理不通，而且有损法律的严肃性。可见，刑法上的“埋藏物”应区别于民法上的埋藏物，不能局限于“所有人不明之物”，不能因侵占对象所有权归属的变化而影响罪的成立。基于此，笔者同意这样一个观点：“侵占埋藏物，是故意侵犯他人财产权利的犯罪，只要行为人明知该埋藏物不归其本人所有，而将其非法占为己有，拒不退还，即可认定，根本不能以行为人知道是谁的埋藏物为构成要件。”（注：王作富：《略论侵占罪的几个问题》，《法学杂志》1998年第1期，第5页。）或许，我们还可以补充一句：不论埋藏物的所有权实际属谁，只要行为人明知该物不归其本人所有，而将其非法占为己有拒不退还，即可认定罪名成立。
另外，在界定侵占埋藏物罪犯罪对象的范围时，同样不能将埋于地下的无主财物排除在外。无主财产和所有权归属不明的财产虽然都是应归国家所有，但严格说来，两者在性质上存在着差别。无主财产是不存在所有权人的财物，是自始就无所归属或原所有人丧失其所有权而无承继者的财物，如古人的古坟及其中所藏置的物品与古生物化石等，就属无主物。所有权归属不明则是指是否存在所有人不能判明或者所有权人为谁不能判明，至于它过去曾为谁所有，抑或现在仍由继承人继续所有，均在所不问（注：梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第203页。）。正因为两者之不同，我们才专门予以说明， 无主物同样在刑法之“埋藏物”的范围之内。
在刑法第270条中，第1款规定之侵占罪的侵占对象既可以是动产，也可以是不动产；而第2款规定之侵占遗忘物和侵占埋藏物， 侵占的对象只能是动产。具体到埋藏物，这种动产一般是指金银财宝，但也不限于此，比如某些有研究价值的历史文物即是。
由以上分析可知，前述第二种观点对埋藏物范围的认定是正确的，它符合司法实际，亦能体现立法精神。至此，我们可以认为，刑法中的埋藏物具有以下特征：（1）须为动产；（2）须为埋藏之物，一般是指埋藏于土地中，但也不排除埋藏于他物之中的情况；（3 ）既可以是私人或单位的埋藏之物（有主财产），也可以是应归国家所有的所有权归属不明之物（民法上的“埋藏物”）或者无主物；（4 ）与遗失物之不同。观其特征，它与民法上的“埋藏物”分野于何处，已经十分明确了。
三、侵占埋藏物犯罪与相关罪的区分
有一种意见认为，在侵占埋藏物犯罪中，行为人应当知道“是他人的”埋藏物，如果根本不知道是谁的埋藏物，则应以无主财物论，不构成侵占罪（注：参见周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社1997年版，第307页。）。我们认为，这种观点是以 “无主财物不能成为侵占对象”的错误认识为前提得出的错误结论。如前文所述，不但有主物可成为本罪的侵占对象，无主物和所有权归属不明之物亦可成为侵占埋藏物犯罪的侵占对象。而埋藏物究竟是否属于无主物或所有权归属不明之物，应由物之性质、埋藏状态、埋藏时日等客观情况予以确定，而不是以发现人的主观认识为判断标准。基于此，我们不能要求行为人对埋藏物的所有权归属情况有所认识，是否知道埋藏物是谁的，均不影响本罪的成立。然而，如果是行为人事前知道某处有他人的埋藏物，而以非法占有为目的前去挖掘，则只能构成盗窃罪，而不是侵占罪。因为从侵占财物类犯罪的特点看，其侵犯的客体是他人财物的所有权（处分权），而不是占有权（注：参见《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第712页。）。 这是侵占行为与其他侵犯财产行为的重要区别。在盗窃、抢劫等罪中，其秘密窃取公私财物的行为，以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为，是以他人持有（占有）的财物为侵犯对象，它不但侵犯了他人的财产所有权，也同样侵犯了他人对自己财产的占有权。而侵占罪则不同，它是将自己已经合法占有（持有）的他人财物，转化为非法的所有。由于在先的占有（持有）行为具有某种合法性，故不存在侵犯占有权的问题。所以，如果行为人知道某处埋有他人之物，而以非法占有的目的前去挖掘，实际上是将他人财物以非法手段转移到自己实际控制之下，并非善意取得，不具有“合法持有”的特征，故只能构成盗窃罪。可见，要区别行为人的行为是侵占行为还是其他侵犯财产的行为，关键是要看这一行为是否符合侵占行为的特征。
司法实践中，可能遇到这种情形：行为人在对地面进行挖掘时，偶然发现埋藏物，并以非法占有为目的据为己有，之后行为人估计附近可能还存在埋藏物，遂以非法占有为目的前去挖掘，结果得逞。在这种情况下，如果行为人对前一次行为占有的财物“拒不交出”，则前一次行为构成侵占罪，后一种行为根据埋藏物的具体情况构成盗窃罪或盗掘古墓葬罪，两行为触犯两罪名，此时应以数罪并罚之。如果行为人在被告诉之前交出了前一行为所得之财物，则侵占罪不成立，只能追究后一行为的刑事责任。由于盗窃行为、盗掘行为在行为性质以及行为人主观方面，与侵占行为不同，所以在侵占埋藏物的情况下，行为人即使具有了非法占有的目的，只要在被告诉之前交出该物，就不构成侵占埋藏物罪；而在盗窃、盗掘的情况下，无论行为人是否“拒不交出”，都不影响其罪的成立，即使行为人主动交出赃物，也只能作为量刑的一个有利情节。所以，在前述情况下，一定要分清行为人“拒不交出”的是前一行为所得之物还是后一行为所得之物，如果是前者，则无论后一行为所得之物是否交出，均应以两罪并罚。当然，由于新刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪，只有当公诉与自诉同时进行时，上述情况下的两罪并罚才能实现。
四、一个疑问——关于本罪的“告诉才处理”
刑法第270条第3款规定：“本条罪，告诉的才处理。”有学者认为，如此规定主要是为了控制对本条之罪的惩罚面（注：王作富：《论侵占罪》，《法学前沿》1997年第1辑， 法律出版社1997年版，第44页。）。
在新刑法典中，告诉才处理的犯罪有：（1）第246条侮辱、诽谤罪；（2）第257条暴力干涉婚姻自由罪；（3）第260条虐待罪；（4）第270条侵占罪。其中前三种在1979年刑法中就有规定，第（4 ）种则是新刑法增加的内容。与前三种不同的是，第（4 ）种告诉才处理的犯罪侵犯的是公私财产权，而前三种犯罪侵犯的则是他人（主要指公民个人）的人身权利。更重要的是，前三种犯罪的“告诉才处理”都有例外规定，侮辱、诽谤罪严重危害社会秩序和国家利益的除外，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪引起被害人死亡的除外，这种除外是针对各条罪的加重情节而规定的；但是，第270条虽然也有加重情节法定刑的规定， 却无这种告诉才处理的除外规定，也就是说，从法律规定看，该条之罪无论是情节、后果怎样严重，都只能是告诉才处理。法律既然作如是规定，那么在罪刑法定原则已经被刑法典吸纳的情况下，如果没有最高立法机关或司法机关的有权解释，我们就没有理由违背该原则而认为第270 条规定当然涵盖了本罪情节严重可以改为公诉的“除外”情形。虽然刑法总则第98条规定：“本文所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”但是，第270条之罪在很多情况下却并不能援引第98 条来对某些情况下被害人不能告诉进行救济。于是，疑问产生了：
——如果说1979年刑法中规定的告诉才处理犯罪侵犯的一般是公民个人的权利（主要指人身权），那么新刑法第270条的规定， 是否意味着侵犯财产甚至侵犯公有财产的犯罪同样可以适用告诉才处理？
——如果前一个设问的答案是肯定的，那么，当公有财产被侵占时（当然不包括业务侵占的情形），有主财产尚可由单位及其法定代表人行使告诉权；而在侵占埋藏物的犯罪中，侵占对象是无主财产或所有权归属不明之物时，由谁来告诉呢？
——如果第一个设问答案是否定的， 那么是否意味着新刑法第270条之罪的侵占对象仅限于私人财物？
假如第三个设问成立，就说明本文对刑法第270 条之罪侵占对象尤其是埋藏物的范围理解有误，那么前两个设问将不复存在。然而，笔者并不认为该条罪的侵占对象仅限于私人财物，埋藏物更是如此，其理由前文已有论述，不再赘言。既然这样，前两个设问的存在就是合乎情理的了，它们暴露出了刑法第270条的立法缺陷。我们认为， 如果是为了控制对侵占行为的惩罚面而如此规定，那么对于公有财产中的有主财产来说，其被侵占适用“告诉才处理”尚可接受，因为此时有明确的原告可行使告诉权，可避免公有财产蒙受损失，即使受侵害单位因某种原因不愿告诉，也还可以通过民事程序追回被侵占的财物。故， 刑法第270条第1款之罪和第2款的侵占遗忘物的犯罪基本上可适用“告诉才处理”，但是数额巨大或有其他严重情节的仍应除外。在某些情况下，并非“被害人因受强制、威吓无法告诉”，而是由于其他原因无法告诉时，是否可以由人民检察院或被害人的近亲属告诉，新刑法中并无明文规定。比如对于侵占埋藏物的犯罪来说，当埋藏物是无主财产或所有权归属不明之物时，并没有具体的受害人，由谁行使告诉权就成为问题。在此不存在被害人受强制、威吓无法告诉的问题，而是根本就没有明确的受害人可以去告诉，显然无法通过刑法第98条之规定得到补救。如果此时仍适用“告诉才处理”，势必使应归国家所有的那一部分埋藏物处于未被保护的境地，如果被侵占的是珍贵文物，造成的损失将是巨大的。鉴于此，我们认为刑法第270条关于告诉才处理的规定，亦应采用第246、257、260条的形式作出除外规定。