预防和控制国际投资欺诈的法律问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,法律问题论文,国际投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着国际经济联系日益紧密、国际投资在全球范围内迅速发展起来，国际投资欺诈问题亦日趋突出。由于许多国家还是沿袭对付单一国内市场中投资欺诈所使用的传统方法来处理国际投资欺诈，就使得国际投资欺诈不能有效地得到遏制。我国在利用外资和对外投资取得显著成就的同时，也急需对所面临的国际投资欺诈问题提出更为有效的预防和控制对策。对预防和控制国际投资欺诈的有关法律问题进行探讨，以便构建更为合理的法律机制并更为有效地利用法律手段遏制国际投资欺诈，不仅有利于建立新的国际经济秩序，促进国际社会正常有序的发展，而且对改善我国的投资环境，促进国际投资保护，保护国家和人民的财产，促进我国的对外开放和国内经济的发展均具有理论上和实践上的重要意义。
一
北美证券管理协会（NASAA）所进行的有关调查表明， 国际投资欺诈案件近年来迅速上升。投资市场的国际化，给投资者更多的国际投资机会，同时也扩大了从事国际投资欺诈的可能。不仅在美国及欧洲的许多发达国家都经历过国际投资欺诈的汹涌浪潮，一些不发达国家也不能避免这一厄运〔1〕。 由于许多不发达国家缺乏对付国际投资欺诈的经验，所受损失往往更大。
从已出现的许多国际投资欺诈实例来看，从事国际投资欺诈者往往采取以下一些手段或方法：
1.伪装成“国际财团”、国际著名的“基金组织”，引诱没有经验的投资者上钩。从事国际投资欺诈的组织或个人情况极为复杂，他们或者是专门从事犯罪的组织，或是资信证明极不差佳的公司或皮包公司。为了使投资者上当，他们最惯用的手法就是掩盖其真实面目，而使投资者放松警惕。
2.以引入巨额外资的名义，骗取有关当事人担保金或信用凭证，把债务危机转移给受害者。例如，震惊全国的梅直方等诈骗中国农业银行衡水支行备用信用证一案就属于这种情况。在该案中，美国纽约市亚联（集团）有限公司董事长梅直方和该公司秘书兼财务主管李单明编造谎言，只要中国农业银行衡水支行出具信用证作为引资的必要手续，他们便可以从国际金融市场为衡水支行引入巨额资金，衡水支行对引入的资金无需还本付息。就这样，一份引入外资100亿美元的协议签定了， 而梅直方、李单明则从衡水支行骗取了金额达100亿美元的备用信用证〔2〕。
3.提供虚假信息，许以高额回报率，骗取投资者资金。从事国际投资欺诈者往往给投资者许诺其投资可盈利并可随时抽回或清算所投资的资金，但实际上将投资者资金转移到投资者所不知情的国家。例如，在美国发生的一起南非控股投资有限公司欺诈客户案就是上述情况。该公司许诺美国的客户投资于金属市场将得到高额回报，因为该公司掌握了关于金属市场的信息。该公司许诺美国客户投资的资金将保存在美国，这些客户随时都可以清算他们的交易。但实际上，一旦客户付款后，这些资金就被转移到了南非的一个银行，美国客户根本无法接触自己的资金，更谈不上将自己的资金抽回来〔3〕。
虽然投资欺诈往往都是以提供虚假信息、许以高额回报率为手段，以骗取投资者资金为目的，但国际投资欺诈的最主要特点就是具有“国际性”。例如国际投资欺诈活动的全过程往往涉及几个国家或地区，从事国际投资欺诈者和遭受欺诈活动的受害者往往分属不同国家的公民和法人，国际投资欺诈所骗取的资金往往在不同的国家或地区银行间迂回流动。由于涉及到不同国家的公民和法人，涉及到不同国家的法律制度和管理体制，就使得预防和控制国际投资欺诈的法律问题更具复杂性。预防和控制国际投资欺诈，特别需要探讨以下法律问题：
1.对国际投资欺诈的管辖问题；
2.对国际投资欺诈者的起诉问题；
3.对国际投资欺诈所获资金的追回和返还问题。
二
明确对国际投资欺诈的管辖权，是构建更为合理有效的预防和控制国际投资欺诈的法律机制的前提和重要环节。只有对国际投资欺诈置于明确的管辖之下，有关部门才可以采取有效措施预防国际投资欺诈的发生；在国际欺诈刚露头时进行有力的遏制不使之蔓延，防止造成更严重的后果；在国际欺诈发生后对国际投资欺诈者提起诉讼，绳之以法，防止新一轮欺诈的发生。
一般来说，各国所采用的管辖权原则主要有领土原则、国籍原则、保护原则和普遍管辖原则。普遍管辖原则一般是针对危害国际社会的利益，被确认为国际犯罪的那些行为。由于国际社会尚不存在一个将国际投资欺诈确认为国际犯罪的国际公约，因此，对国际投资欺诈的管辖权主要依据领土原则、国籍原则和保护原则确立。互相尊重国家主权是国际法的基本原则，而一国行使主权的重要表现就是行使管辖权，国家在遵守国际法基本原则的前提下，有权采用自己认为最好的、最合适的刑事管辖权原则，并自主地行使这种刑事管辖权。
美国是最早对国际投资欺诈采取措施的国家之一。美国通过国会的立法，通过法院对有关案件作出的司法解释，表明了美国对与其有某些联系（Some connection to the united states）的国际投资欺诈案件具有管辖权。〔4 〕美国第二巡回法院在普斯梅诺斯诉伊·弗·赫顿公司案（psimenos V.E.F.Hutton & co ）以及美国第七巡回法院在塔马里诉贝奇（黎巴嫩）公司案中通过使用“行为”和“效果”标准来肯定美国对与其有联系的国际投资欺诈案件具有管辖权。〔5 〕“行为”和“效果”标准都是有关领土管辖原则的标准，也被认为是传统领土管辖的法律延伸。领土管辖原则指的是国家对其领土内的财产、人或发生的行为与事件行使管辖权。〔6〕针对犯罪跨越国界的现实， 例如犯罪行为发生在甲国，而犯罪结果发生在乙国，或者犯罪从属行为发生在甲国，主要犯罪行为发生在乙国，领土管辖原则必须作某种法律延伸来适应与犯罪作斗争的需要。“行为”（conduct ）标准又被称为主观领土管辖原则，是指凡犯罪行为发生在一国领土内，就被认为是在该国领土内犯罪，并适用领土管辖原则，而不论该行为的结果或效果是否发生在国外。效果标准又被称为客观领土管辖原则，是指凡犯罪结果发生在一国领土内，或者犯罪效果及于一国领土，就被认为是在该国领土内犯罪，并适用领土管辖原则。在美国判决中引用最多的是霍尔姆斯法官在1911年斯特拉斯姆诉戴利（strass heim V.Dailey ）一案中对效果标准的看法。根据效果标准，当引起犯罪的行为发生在美国领土外，但只要其有害效果或结果（reswlts）发生在美国国内， 美国就有权行使管辖权。领土管辖原则作为一个最基本的刑事管辖权原则是无可争议的。正如欧洲犯罪问题委员会在1990年关于刑事管辖权的研究报告中所指出的那样，领土原则在世界各地被普遍接受并成为确立刑事管辖权的最牢固的基础，因为其来自于一个国家在其领土内行使的主权权力。〔7 〕由于各国的法律制度不同，在对于具有“国际”因素的国际投资欺诈确立管辖权时，既有可能出现几个国家对同一国际投资欺诈主张管辖权，例如当一国依领土原则，另一国依国籍原则确立管辖权时就可能会发生管辖权的“积极冲突”；也有可能会发生消极冲突，即对一个国际投资欺诈事件都不主张管辖权，而后一种情况则会带来更大的麻烦，因为它使国际投资欺诈者逃避制裁，从而纵容了国际投资欺诈，使之蔓延，因而根本不可能实现预防和控制国际投资欺诈这一目标。事实上，也存在着这种危险。例如，有一些“公司”专门设在不对危害他国的国际投资欺诈行为进行管辖的国家，以便从事国际投资欺诈活动。由于这些公司没有多少资金，他们在国外的办公地点往往设在价格极其低廉的地方，所以得其名为“锅炉房”（boiler room）。
要有效地预防和控制国际投资欺诈，就必须尽可能消除管辖权的消极冲突。避免消极冲突的最可靠保证是通过缔结国际条约，将国际投资欺诈规定为国际犯罪，各缔约国家承担义务，在预防和控制国际投资欺诈方面进行广泛的国际司法协助与合作。在尚未达成协定之前，各国可通过协调有关的国内法，明确本国对相关国际投资欺诈的管辖权，并对国际投资欺诈者进行惩治。
在防止管辖权消极冲突的同时，我们还要注意解决管辖权的积极冲突。不可否认，要完全避免管辖权的积极冲突是不现实的，也是不可能的。即使是同时采用领土管辖原则的国家，为了适应与国际投资欺诈这种具有“国际”性特点的欺诈行为作斗争，往往需要兼顾“行为”和“效果”两个标准，而当两国同时以“行为”或“效果”标准为依据确立管辖权时，冲突就可能会出现。我们认为，要保证有效地预防和控制国际投资欺诈，就不可能完全消除立法上的“积极冲突”，问题的关键在于寻求合理的途径和方法使这种立法上的冲突不对国际投资欺诈者的惩治造成负面影响，不对相关国家的关系造成负面影响。从实践来看，解决冲突的途径可分为单边和多边体制。所谓单边体制，是指国家自我限制行使刑事管辖权；所谓多边体制（也包括双边体制），是指国际社会通过双边、多边协定规定解决冲突的规则和办法，包括在必要时将争端提交有关国际法院解决。
在国际实践中，有的国家通过签定双边或多边协定对行使管辖权问题进行明确规定。例如根据《实现比—荷—卢经济联盟宗旨以及在行政和司法法规方面合作的公约》第10条规定，对罪行的起诉应当在罪行发生地国进行。如果无法确定罪行发生地国，应当在被告居住地国提起诉讼；在无法确定上述管辖权的情况下，应当由负责罪行侦查的缔约国主管机关行使管辖权。〔9 〕有的国家通过签定双边或多边协定对行使管辖权出现的冲突明确规定由相关国家协商解决。例如1972年《欧洲刑事诉讼移管公约》在第四部分“刑事追诉的竞合”中明确规定，任何缔约国在对既不被视为政治犯罪又不被视为纯军事犯罪的罪行提起诉讼之前或者在追诉期间，得知另一缔约国也正在对同一人就同一罪行进行诉讼，它应当考虑是否能够放弃或暂缓自己的追诉活动，或者将诉讼移管于另一缔约国。如果它根据情况认为以不放弃或不暂缓自己的追诉活动为宜，则应当及时将此通知上述另一缔约国。在任何情况下，此通知应在做出实体判决之前进行。在这种情况下，有关国家应当尽量努力在对第8条提到的情形做出估价后决定它们当中谁应继续单独进行追诉。 在这一协商过程中，有关国家应当推迟实体判决。
在没有条约规定的情况下，则主要依靠国家的自我限制来避免行使管辖权和积极冲突。关于国家在什么情况下应自我限制行使刑事管辖权，有人提出以合理性原则（rule of reason）来替代上述关于管辖权的领土原则、国籍原则以及保护原则。〔10〕我们认为国家在行使管辖权时固然要考虑合理性问题，但以所谓合理性原则来替代关于管辖权的其他原则则是本末倒置。因为只有依据上述关于刑事管辖权的已确立的领土原则、国籍原则以及保护原则，才有可能衡量行使管辖权的合理性，离开了关于管辖权的上述原则，合理性原则就成了无源之水，无本之木。因此，合理性原则不应替代已确立的关于管辖权的诸种原则，而应作为上述已确立的原则的补充，供各国在行使“自由裁量权”时考虑。如果完全抛弃已确立的关于管辖权的诸种原则，各国在考虑限制行使管辖权时将会更不合理。
三
与管辖权紧密相关的问题是对国际投资欺诈者的起诉问题。有效的管辖权是保证起诉成功的前提，而对于国际投资欺诈案件来说，取得在国外的证据和引渡已逃往他国的作案者往往是保证起诉成功不可或缺的一环。如果离开了对国际投资欺诈者的惩治，一国对国际投资欺诈的管辖权就不可能充分实现，国际投资欺诈也不可能真正得到预防和控制。因此，确保起诉成功并对国际投资欺诈者进行惩治是构建预防和控制国际投资欺诈的法律体制的关键环节。
由于国际投资欺诈是带有“国际”因素的投资欺诈，一国在对国际投资欺诈案件行使管辖权时，往往需要处理许多具有涉外因素的问题，最常见的是需要收集在国外的证据以及需要国外的证人作证。一系列的案例表明，缺乏必要的证据导致起诉失败。因此，各国在实践中愈来愈重视对位于国外的证据的收集，以保证起诉的成功。当一国需要位于国外的证据时，能否因为其对国际投资欺诈案件具有无争议的管辖权，从而将管辖权延伸到他国领土内行使呢？答案无疑是否定的。因为根据互相尊重国家主权原则，每一国家在行使自己的主权时都不得侵害他国的主权，而未经他国的同意在他国的领土上行使刑事管辖权无疑是对他国主权的严重侵犯。以美国为例，根据美国法律，为了遏制外国公司在美国市场的欺诈，国会授权美国期货交易委员会（CFTC）可以通过给居住在美国国外的人发出传票以及特别传唤（“special call”）程序去取得位于国外的证据。这种依国内法单方面去获取在国外证据的做法在实践中受到许多国家的反对。例如在威斯科普（wiscope）案中， 美国期货交易委员会要求威斯科普这一瑞士公司去提供委员会所需要的有关公司客户的记录，而威斯科普公司拒绝提供上述记录，其理由是这种信息披露是瑞士法所禁止的。而根据美国法律的规定，在美国市场交易的外国顾客应服从披露的要求。结果，美国交易委员会的行为导致了瑞士政论的抗议。瑞士政府提出，美国期货交易委员会对一个瑞士公司所适用的“特别传唤”程序是对瑞士主权的严重侵犯，这种程序没有请求通过瑞士政府的协助来对一个瑞士公司提出起诉，因而违背了瑞士法。在诉菲力浦兄弟有限公司一案中，美国依国内法单方面去获取位于英国的证据的做法也遭到了抵制，而使诉讼无法继续进行〔11〕。针对美国这种无视他国主权的做法，许多国家，如英国、加拿大、法国制定了拦阻法令（Blocking Laws），旨在防止外国政府在其国内收集证据， 阻碍外国域外管辖权的行使。例如法国拦阻法令明确禁止任何人提供用于外国司法或行政诉讼中的证据。由此可见，无视他国主权的域外管辖是行不通的，也根本无法实现预防和控制国际投资欺诈的目的。
为了实现对国际投资欺诈的有效管辖，就必须在尊重国家主权原则的基础上进行平等互利的国际司法协助与合作。近年来，一些国家已在这方面进行了一些努力。例如英国和美国关于交换有关证券和期货交易信息的谅解备忘录， 该协定试图为今后的这类协定提供一个模式。 1986年9月23日，美国期货交易委员会、 美国证券交易委员会和英国贸易工业部签署了关于交换有关证券和期货交易信息的谅解备忘录。英美谅解备忘录构成了一个基本框架，通过这个基本框架，美国期货交易委员会、美国证券交易委员会和英国贸易工业部将在确保遵从其法律规则和规章方面相互协助。协助的请求可以有关预先调查、调查或诉讼，协助所获得的材料可以被用于有关的民事或刑事诉讼中。上述请求只能基于公共利益的理由加以拒绝。1990年6月6日，美国期货交易委员会和法国交易所事务委员会缔结了关于相互承认的谅解备忘录。在谅解备忘录中，双方同意基于“需要”（need）的基础，并在询问、调查、诉讼和遵守等方面和其他当局合作。同日，美法还缔结了关于在实施方面分享信息的行政协定。根据该协定，双方同意提供“最充分的相互协助”（fullest mutual assistance）， 如果请求损害了被请求当局的“主权、安全、基本的经济利益或公共秩序”，协助的请求可以被拒绝〔12〕。除了在上述专门领域的谅解备忘录外，许多国家还缔结了关于刑事司法协助的双边条约来规定在境外收集证据的问题。我国近年来和一些国家缔结的司法协助条约也对收集证据的问题进行了专门规定。在这方面，欧洲理事会国家间的合作一直走在最前面，他们已经缔结了一系列的多边条约来明确规定成员国间在收集证据事项上的国际合作。
由于许多国际投资欺诈者在作案后潜逃他国以逃避惩治，引渡这种重要的国际刑事司法协助的方式越来越受到重视。新近召开的第九届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会的代表们一致认为，跨国性有组织犯罪是国际社会走向21世纪之际面临的严重挑战，国际欺诈是具有普遍性的最有害的犯罪形式之一，必须加强国际合作，扩大并改善引渡关系。〔13〕
在预防和惩治国际投资欺诈方面，要使引渡更进一步成为与国际投资欺诈斗争的重要工具和手段，必须使有关引渡的原则、规则以及程序更进一步适应与国际投资欺诈作斗争的需要。以双重犯罪原则为例，它又称双罚性原则，是指只有被请求引渡者的行为，依请求国与被请求国的法律，均构成犯罪并应受到刑罚处罚时才能引渡。严格地说，双重犯罪原则与双罚性原则是有区别的，因为双重犯罪强调某一行为依请求国与被请求国法律均构成犯罪，而双罚性原则强调这一犯罪行为依双方国家法律要受到处罚。由于一国一般只能在其领域内行使管辖权，一旦犯罪人员逃往他国，只有依靠他国的协助，也就是通过引渡这种方式，对逃亡罪犯具有管辖权的国家才能真正实现对罪犯的管辖权，才能实际惩罚罪犯。要依靠他国协助，必须尊重他国的主权，而尊重他国主权的具体表现就是尊重他国的法律，尊重他国的公共利益。如果为了行使一国的主权而损害另一国的主权，那就不仅违背了国际法的原则，也将破坏引渡制度的存在和发展的基础。但是，由于各国的地理、政治、经济、文化和社会环境不尽相同，在一国存在的有些犯罪在另一国尚不存在，例如国际期货交易欺诈这种犯罪在某些尚未开展国际期货交易业务的国家法律上极少对此加以规定。因此，只要引渡不损害被请求国的公共秩序或公共利益，对国际投资欺诈的各种类型尚未规定为犯罪的国家也可同意对域内的罪犯进行引渡。此外，在具体适用双重犯罪原则的过程中也应更具灵活性。在双重犯罪原则的具体适用上曾有两种主张，一种只要求原则上符合双重犯罪原则，对引渡的罪名及其构成要件，不要求依请求国法律与被请求国法律完全相符，这种主张称为主观说；另一种主张认为严格按照双方国家的法律，罪名相符，构成要件相当，才合乎双重犯罪原则，这种主张称为客观说。我们认为，由于各国的刑法不可能完全一致，坚持客观说无疑使许多国际投资欺诈者不能被引渡，从与国际投资欺诈作斗争出发，着眼于实质，而不拘泥于罪名和构成要件，更符合国际社会的要求。当然，要使国际投资欺诈者得到惩治，最有效的办法是通过国际条约的方式将国际投资欺诈规定为“可引渡之罪”，那末，所有参加条约的国家就可以以条约为法律依据，对国际投资欺诈者进行引渡。
四
构建预防和控制国际投资欺诈的法律机制的另一重要环节是建立和完善关于追回国际投资欺诈非法收益的国内法和国际法原则、规则和制度。
关于追回国际投资欺诈非法收益的问题，往往需要首先“识别”这些非法收益，由于国际投资欺诈者往往将所获非法收益存入银行，这就需要“识别帐户”，然后是冻结这些非法收益，从而将所获资金返还给受害者。当一国在处理国际投资欺诈案件时，如果受害者被骗走的资金正好位于本国银行或有关的金融机构，该国可以发布命令冻结该项资金的流通。但由于国际投资欺诈者往往将欺诈所得的资金转移到不同的国家，一国单纯依靠国内法的手段很难奏效。以美国为例，为了追回受害者被骗的资金，根据美国国内法可以要求有关的当事人提供犯罪嫌疑人在外国银行的记录，另一种方法要求被告签署同意的指令，将其帐户上的资金转移到法院任命的接受人。这种单方面追回资金的方法在实践中是很难行通的。由于一国对位于该国领域外的外国银行没有管辖权，因此在识别帐户，要求有关人员提供犯罪人的银行记录时，有关当事人会以违反银行保密法为由拒绝提供；而在发布一个冻结位于外国银行的资产的禁令时，有关国家会认为侵犯了其本国的管辖权。而较为可行的办法是通过国际刑事合作，这包括缔结有关的刑事司法与合作的协定，通过国际刑警组织进行合作以及有关金融机构监管的行政合作。例如前述南非控股投资有限公司欺诈美国客户案，美国通过南非的合作，从而追回了被骗的资金。前述不法分子诈骗中国农业银行衡水支行备用信用证案，我国通过国际刑警组织的合作，成功地追回了已转移到英国、美国、瑞士等国的全部信用证，挽回了重大损失。1988年通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》关于缔约国不得以保守银行秘密为由拒绝提供公约规定的相互法律协助的规定被认为是在预防和惩治犯罪以及国际司法协助与合作方面的重大突破，从而也促进了有关国家银行保密法的改革以适应与犯罪作斗争的需要。要有效地追回国际投资欺诈者所转移的资金，各国应借鉴上述公约的规定，在提供银行记录、识别帐户以及冻结资金方面进行国际合作，进一步建立和完善揭开“隐秘面纱”的有关规则和制度。
综上所述，任何国家都可能遭遇国际投资欺诈的侵袭，而那些缺乏有效的法律机制的国家将成为国际投资欺诈的避风港和泛滥地，从而遭受惨重的损失。任何国家仅靠自己的国内法力量难以遏制国际投资欺诈，必须进行国际合作。因此，构建预防和控制国际投资欺诈的有效法律机制，必须从国内法和国际法两方面着手，缺一不可。有效的国内法制是基础和前提，因为国际合作说到底还是主权国家之间的合作，离开了各主权国家国内法制的完善，国际合作就成了无源之水，无本之木。因此，我们应该进一步建立和完善国内关于国际投资的监管、国际投资欺诈的管辖和惩治、国际投资欺诈非法所得的识别和冻结、与他国进行国际合作的国内相关问题的一系列国内法原则、规则和制度。同时，我们又应通过缔结有关的双边、多边条约和协定，规定在关于预防和控制国际投资欺诈方面的管辖权问题、引渡和起诉问题、投资欺诈非法所得的识别和追回等问题方面的国际协助与合作，使国际合作法律化，并形成有效的国际法制。
注释：
〔1〕1990 North American Securities Administrators Association study on International Investment Fraud and Abuse(1990).
〔2〕中华人民共和国最高人民法院公报1994年第2期，总第38期，第77—80页。
〔3〕Nova Law Review,1991 Vol 15 P513.
〔4〕Current Development In International securitiesCommodities and financial Futures Market,P217 (1987).
〔5〕730 F.2d 1103 (7th cir),cert.denied,469,u.s.871 (1984).
〔6〕J.G.starke,An Introduction to International law,P268—269.
〔7〕欧洲犯罪委员会《关于域外刑事管辖报告》，1990年英文版，第8页。
〔8〕Nova Law Review.1991 Vol 15,P512.
〔9〕邵沙平，《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社第232页。
〔10〕Harvard International Law Journal,1990.Vol 31,P119.
〔11〕Nova Law Review,1991 Vol 15 P527.
〔12〕Nova Law Review,1991 Vol 15 P534—539.
〔13〕人民日报 1995年5月8日。
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