行政规范在民事审判中的适用及其问题，本文主要内容关键词为：民事论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文所说的“行政规范”并未在立法上存在过明确的界定。按照学者们在研究行政立法过程中对抽象行政行为进行整理时所做的归类，行政法规、规章和其它能普遍调整相对人权利义务的行政规范性文件都被囊括在“行政规范”概念之中。在此基础上，根据规范的等级效力和性质，“行政规范”涵盖行政法规、行政规章、行政规定、行政解释和技术标准五种类型。 行政法规和规章的概念勿须赘言，但有必要对行政规定、行政解释和技术标准做出一定的说明。“行政规定”的术语第一次被提出是在《行政复议法》(1999年)第七条中，实为对相对人权利义务产生实际影响的“其他规范性文件”。①“行政规定”在形式上为判断规范性文件中的法律规范和非法律规范确立了一个划界标准，但行政规定中也不乏法律规范，它只是不具备行政法规或行政规章般的外形。②以《立法法》对法律渊源形式的界定为准，本文所说的“行政规定”指的是能够普遍作用于国家与私人权利义务关系的非立法规范性质的规范性文件。 行政解释，是指行政机关对法律、行政法规、地方性法规、行政规章或者行政规定的解释。从“解释文”的普遍性角度看，行政解释包括个案性行政解释和立法性行政解释，二者均具有普遍适用的效力。③行政解释根据其解释对象的不同，效力等级也有不同。事实上，行政解释常常会以行政规章或行政规定的形式出现，但从其规范性质角度看，将其类型分别列出更合适。 技术标准，是国务院部门或者地方政府依法颁布的含有行为和技术指标要素的规则，其功能类似于行政规章。从本质上看，无论行政管理标准还是技术标准都会因其确认性和强制性带来法律后果。④“当标准与权利、义务、责任相结合在一起时，标准就成为行使某种权利的条件(如职业标准)；或者应该承担的某种义务(如技术要求)；或者是承担某种法律责任的判断标准(如验收标准)，抑或是一种对权利的保护(如最低工资标准)。”⑤技术标准已经成为现代行政国家的重要法律问题，尽管它不直接规定相对人的权利义务，也不具有《立法法》(2000年)所规定的“法”的外形，但它们会成为行政机关进行事实认定并做出法律结论的重要依据。 本文系统梳理了1985-2012年间《中华人民共和国最高人民法院公报》(以下简称《最高人民法院公报》)中公布的“典型案例”和“裁判文书选登”的579个典型民事案例，对它们适用行政规范的具体状况进行了整理、分析。经过数据汇总，在这579个案例中，共有171个案例涉及对行政规范的适用，共适用了294个包括行政法规、行政规章、行政规定和技术标准在内的行政规范。适用数量分别是行政法规101个，行政规章81个，行政规定101个，技术标准12个。由于行政解释是以行政规章和行政规定的形式出现的，所以此处并没有单独显示行政解释的适用数量。实际适用行政规范处理案件的法院除了基层人民法院外，还有中级、高级人民法院，专门人民法院，甚至最高人民法院对这些行政规范的适用情况也并不比其他各级法院少。 通过对《公报》公布的171个案例的分析，可以发现行政规范对民事活动的法律影响具体表现如下：1.行政规范作为承担民事责任的依据，共有52个案例涉及行政规范规定民事责任承担问题，其中侵权责任承担40个案例，违约责任承担12个案例；2.行政规范作为民法上相关概念的解释依据，有15个案例；3.行政规范对民事法律行为效力的影响，有32个案例；4.对民事法律关系内容的影响，有44个案例，其中16个是对民事责任承担内容的规定，28个涉及对民事权利和义务做出规定；5.行政规范对民事主体资格做出限定，有12个案例；6.行政规范影响民事法律关系的产生和消灭，有6个案例；7.运用行政规范对民事法律事实进行认定的，有8个案例；8.行政规范支持契约自由的案例有1个。此外，有6个案例是行政规范对纯行政管理事项所做的规定，有10个案例法院排除适用相关行政规范，还有1个案例是通过具体行政行为对民事法律关系发生作用。 行政规范对民事活动的不同作用形态反应了行政规范对民事活动影响的广泛和深入。且这种影响力往往不是只呈现为一种形态，而可能同时形成不同的具体影响形态。由于一个案例中适用的行政规范可能是多个，所以在一个案例中，也可能出现多种具体作用形态。本文仅针对几个最重要的作用形态单列标题进行阐述，所列举的几种不同具体表现形态，是按照民事法律关系的基本要素来划分的，即认定行政规范具体表现为哪种形态，是根据其作用于民事法律关系的要素来进行判断的。 一、行政规范作为承担民事责任的依据 行政规范作为民事责任承担依据，即行政规范对民事责任的构成要件做出规定。需要注意的是，行政规范对民事责任构成要件的规定并不一定是齐备的，有的行政规范会直接规定民事责任的全部构成要件，而有的行政规范仅对民事责任构成要件中的部分做出规定。 从民事责任的类型上来看，侵权责任案件中适用行政规范的数量远远超过违约责任案件。在52个适用行政规范作为民事责任承担依据的案例中，40个案例都是侵权责任认定问题，只有12个案例是违约责任认定问题。 司法实践中，法院常常依据行政规范的规定来确定民事主体是否应当承担相应责任。这是因为行政规范中有很大一部分行为规范，是行政机关在公共利益受到威胁的范围内，利用专门知识制定的。这样的行为规范有助于侵权法中一般注意义务的具体化，违反此类行为标准可能同时意味着违反侵权法的注意义务，构成过错。这样的行政规范会成为侵权责任法律关系中，判断侵权人是否构成“过错”的依据。如《中华人民共和国侵权责任法》(2010年)第五十八条将有关诊疗规范的规定作为推定医疗机构承担过错责任的依据。⑥在这里，诊疗规范的规定就成为判断行为人是否构成“过错”的法律依据。在侵权法律关系中，行政规范设定的行为标准有助于一般注意义务的具体化，但此类行为标准与侵权法的注意义务内容并不是全然重合的。因此，仅遵守行为标准并不必然排除产生侵权责任的情况。⑦ 行政规范中还有一部分旨在保护他人利益的规范，即保护规范。这种规范在构成侵权责任的一般注意义务要件上与侵权法具有同样的效力。这样的行政规范基本都是行政法规，如《工业产品质量责任条例》(1986年)第十五条规定，经销企业售出的产品不合格，应由经销企业负责对用户实行包修、包换、包退、承担赔偿实际经济损失的责任。《计算机软件保护条例》(1991年，已失效)第三十三条规定当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任。《商标法实施细则》(1995年)第四十一条规定：有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第(4)项所指的侵犯注册商标专用权的行为。 需要注意的是，民事案件中，法律适用的范围虽然扩展到了行政规范，但民事责任的证成仍然沿着判断行为是否满足责任构成要件进行，如当事人行为是否违法，是否存在过错，是否造成损害后果，以及行为与损害后果之间是否存在因果联系等。例如，在“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”中，上诉人主张被上诉人的餐厅报批装修因违反了行政规章的规定和不符合技术标准的要求而对损害的发生存有主观过错，法院也是从违反规章和技术标准规定的行为是否构成“过错”入手，经过分析，认为涉案技术标准只是针对材料的阻燃性提出的要求，上诉人及其亲属的伤亡是爆炸引起，阻燃型材料抗爆性不一定强于案件中餐厅所用之装修材料，因此难以认定被上诉人对损害的发生有主观过错。⑧ 二、行政规范作为民法上相关概念的解释依据 法律条文都是由概念组成的，为了克服法律的僵化，现代立法中经常会出现一些不确定法律概念来保证法律的开放性，如“公共利益”、“显失公正”等。因此，法律解释在法律的适用过程中就显得尤为重要。 民法中的不确定法律概念常常要依赖于行政规范来确定含义。如《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”其中，“国家政策”就是一个内涵不确定的概念，国家政策大多是通过行政规范甚至是共产党的党内文件来表现的。在个案中，民事纠纷裁判者也需要根据具体的行政规范或党内文件来确定相应“国家政策”的内涵。以最高人民法院公布的裁判文书的内容为例，在“中国农业银行股份有限公司古田县支行与古田县平湖供销合作社金融借款合同纠纷上诉案”的裁判文书中写道“民事互动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。如何处理此类贷款，法律没有规定，但国家政策做出了明确的规定，因此本案贷款应适用国家政策的规定，即挂账停息。在国家对此类性质的借款未出台新的处理意见前，应继续执行国家财政部、计委、人民银行、审计署、供销总社、农业发展银行、农业银行财建(2002)255号文件《关于核复供销合作社财务挂账及其财务处理问题的通知》。”在这里，财政部与计委、人民银行等部门联合发布的行政规范就被视为“国家政策”。同样的，在“刘某某与任某某等房屋买卖合同纠纷再审案”中，法院根据遵守“国家政策”的规定，将同是行政规范的国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(1999年)作为认定涉案房屋买卖合同效力的参考依据。⑨民事立法将“国家政策”这样概括性的词语作为民事活动应该遵循的依据，使得审理案件的法院只能求诸于行政规范来确定个案中“国家政策”的含义。 除了不确定法律概念，随着社会的发展，民法中还出现了一些专业性很强的概念，需要行政机关做出解释。在中国“光污染”第一案中，法院适用了行政规范对一些专业性概念的解释确定侵权责任。原告诉称被告经营场所东面展厅的围墙边，安装的三盏双头照明路灯，每晚七时至次日晨五时开启。这些路灯散射的强烈灯光，直入原告居室，使原告难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，工作效率低下。被告设置的这些路灯，严重干扰了居民的休息，已经违反从2004年9月1日起实施的《上海市城市环境(装饰)照明规范》的规定，构成光污染侵害。而被告则辩称涉案路灯是被告为自己的经营场所外部环境提供照明安装的，是经营所需的必要装置，而且是安装在被告自己的经营场所内，原告无权干涉。该路灯的功率每盏仅为120瓦，不会造成光污染，不可能侵害原告，更不会对原告造成什么实际的损害结果。法院最终根据技术标准《城市环境装饰照明规范》对“外溢光(杂散光)”、“障害光”和“光污染”概念和标准的解释，认定被告所设的路灯已构成光污染侵权。⑩ 此外，行政解释有助于厘清一些民事权利的概念。在产权纠纷中，行政规范对产权的解释，有助于法院确定所有权的归属。在“李显志诉长春建工集团界定产权、返还财产纠纷案”中，法院适用了行政规定对产权的解释。法院根据国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》(1993年)和中共长春市委长发[1998]10号《关于加快推进小企业改革的若干规定》对国有资产界定的规定，对原告所主张的涉案财产及收益归其个人所有不予认可。(11) 行政解释对民法的重要地位，有时竟使得解释文件并不限于现行有效的规范。在“杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同纠纷案”中，被告主张行政规定《机动车辆保险条款及解释》(2000年)已失效，而原告主张《机动车辆保险条款及解释》虽已失效，但其对“家庭成员”可根据独立经济的户口划分的解释合理，应适用。法院最终依据此行政规定，解释了“家庭成员”，确立了保险合同中免责条款适用范围，确定了保险赔偿的对象和范围。(12) 三、行政规范对民事法律行为效力的影响 实际上，从最终作用效果来说，行政规范对民法的影响很多都是反映在影响民事法律行为的效力上，而能够影响到民事法律行为效力的行政规范有时并不是通过直接规定其效力实现的，通过对民事关系中其他要素的限制也可以达到影响民事法律行为效力的效果。如农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》(2005年)规定的流转受让人必须是承包农户或“准承包农户”(指按有关法律规定允许从事农业生产经营的组织和个人)，因此，虽然土地承包经营权转让行为本身并不属于行政规范的限制范围，但却间接因为主体的不适格而不发生效力。下面集中讨论行政规范直接作用于民事法律行为效力这一要素的具体表现情形。 (一)违反行政规范导致民事法律行为无效 1.只有法律和行政法规可以作为民事法律行为无效的确认依据。在民事法律行为效力问题上，司法解释有明确规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(1999年)第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。结合《合同法》第五十二条有关无效合同的认定，可以得出，只有法律和行政法规有权对无效的民事法律行为做出规定。在“西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案”中，一审法院依据行政规定确定合同效力，二审法院予以纠正并明确只有法律、行政法规能作为确定合同效力的依据，行政规定不得作为合同效力认定依据。(13) 2.行政规范对民事法律行为无效确认依据的突破。行政法规之外的其他行政规范，也会对民事法律行为无效做出规定，并且得到法院的适用。在《合同法》颁布及其司法解释做出之前，行政规定经常作为民事法律行为效力判断的依据。在“美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案”中，国家版权局(90)权字第3号文件《关于认真执行对台、港、澳版权贸易有关规定》对无效贸易合同做出规定，该规定称“1988年3月1日以后，任何单位、个人签订的对台、港、澳版权贸易合同，不论是向外转让版权或授权使用还是受让或接受授权的合同，必须送版权管理机关审核登记。未经审查登记的，应当在1990年3月1日以前按规定补办审核登记手续。未经审核登记的合同一律无效。”法院适用了这个规定，认为涉案合同因违反行政规范而无效。(14) 在《合同法》等基本民事法律颁布及其司法解释做出后，法院在适用法律规范的过程中，也在不断反思民事法律规范体系内部的逻辑，并在此基础上创设一些规则。例如，法院认为在合同效力的认定上，不应以行政规章的规定为认定依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。(15) 此外，在行政规范并未明确就民事法律行为效力做出规定的情况下，法院适用行政规范的方式，也会客观上造成行政规范对民事法律行为效力的影响。例如，行政规范要求特定民事法律行为必须按照一定程序进行，法院在认定该法律行为效力时就会结合这些程序规定，如果程序要素不满足，就认为民事法律行为无效。如铁道部以铁运(1995)52号文发布的《铁路旅客人身伤害及携带行李损失事故处理办法》(已失效)第十四条规定：“发生旅客伤害事故，应成立事故处理委员会。事故处理委员会由事故处理站(车务段)、事故有关段、车站公安派出所和旅客或家属、代理人(不超2人)组成，处理站(车务段)的站长(段长)为主任委员。必要时，分局长为主任委员。”法院据此规定认为在没有公安机关派员参加的情况下，当事人就组成事故处理委员会并与死者亲属签订的《旅客意外伤害事故调查处理协议书》，应属无效。(16) (二)行政规范确认民事法律行为有效 民事法律行为的效力状态并不只有无效，还有有效、效力待定。那么，行政规范可否作为确认民事法律行为有效的依据呢？事实上，这里存在一个反面解释的问题。(17)“确认合同无效，应该依据法律和行政法规。”其反面解释就是，如果不是确认合同无效，就可以依据法律和行政法规之外的规范。那么，判断合同有效，当然可以依据行政规范。(18) 司法实践中，法院肯定了行政规范作为确认民事法律行为有效依据的作用。例如在“和平艺术品拍卖有限公司诉李进拍卖纠纷案”中，法院认为和平公司与李进就拍卖物达成的拍卖合同已经成立，双方又签署了现场成交确认书对该合同进行了确认。和平公司的拍卖过程符合行政规章《拍卖管理办法》(1994年，已失效)和地方性法规《广东省财产拍卖条例》(1994年，已失效)的规定，其与李进之间就16幅作品达成的拍卖合同合法有效。 四、行政规范对民事法律关系内容的影响 行政规范对民事法律关系内容的影响，主要表现为行政规范对民事主体的权利、义务和责任的规定。 (一)行政规范创设了新的民事权利 按照《立法法》第八条规定的法律保留事项，有关民事基本制度应该由法律来做出规定。因此，民事权利也应民事法律来规定。而事实上，行政规范也在创设着民事权利。在“常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案”中，法院依据中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》(2001年)第四条对出口退税账户可托管的规定，结合实际情况，认可了出口退税账户作为权利质押标的的资格。在这里，出口退税权利本身是税务部门设立的一种公法上的权利，其不具有可转让性。而作为权利质押标的物的权利，应当具有财产性和可转让性。法院通过解释，认为出口退税权利虽然是一种预期利益，但该利益是以一定数额的出口退税款这一形式实现的，这是能为人所有的物质财富，同时，出口退税直接以货币数额来表示，当税款退入出口退税账户后，出口退税权就变现为出口退税款，出口退税权的变现功能使该权利具有了可转让性。既然出口退税是出口企业享有的一种权利，又具有财产性和可转让性，当然可以成为权利质押的标的物。由此，法院通过适用行政规范对出口退税账户托管的规定，承认了出口退税账户可质押的权利。(19) 行政规范也会对权利的行使设置负担。比如行政规范对合同解除权的限制，就是一种典型的权利限制。在某一劳动合同关系纠纷中，行政规范规定企业只能在特定情形下行使劳动合同解除权，不符合此种情形，就不得解除劳动合同。(20) (二)行政规范对义务的规定 行政规范对从事特定行业的民事主体的特殊义务也会做出规定，如管理义务、附随义务。其中管理义务存在于特定民事主体之间，如学校和未成年学生之间的管理和注意义务。 需要注意的是，行政规范对民事义务的规定往往具有强制性，不会通过民事主体间相互约定而免除。例如，教育机构与他人，如旅游公司签订合同，将校外活动交由他人具体承办，并约定在活动期间由他人负责对学生的管理、保护。这并不导致校外活动性质的变化，教育机构管理、保护学生的法定义务也并不因此就减轻或免除。教育机构在校外活动中未尽法定义务，造成学生遭受损害的，学校仍应承担相应责任。(21) 附随义务则主要出现在合同法律关系当中，在“谢福星、赖美兰诉太阳城游泳池有限公司服务合同纠纷案”中，法院认为被告太阳城公司虽然为自己经营的游泳池配备了足额的救生员，但没有按《龙岩市游泳池管理暂行规定》(2000年)的要求配备医务人员、建立抢救溺水事故的应急制度、配备安全防护器材和急救药品。事故发生当晚的照明也不符合规定的要求，导致游泳池的灯光较暗，不能从较远处见到池底。事故发生时，救生员不在瞭望高台上观察游泳池动态，以至没有救生员看到死者谢卓超的溺水过程。法院认为被告没有尽到行政规范规定的提供安全游泳环境和保障游泳者人身安全的合同附随义务，构成服务合同违约。(22) (三)行政规范对民事责任的内容做出规定 行政规范对民事责任内容做出规定，即对民事责任的承担方式、对民事赔偿数额和标准的确定，而不是指行政规范规定民事责任构成要件的情形。在阅读民事案例材料的过程中，发现法院和当事人在计算民事损害赔偿的数额时经常参照行政规范的规定执行。具体表现为在处理有关道路交通事故损害赔偿，工伤保险赔付和铁路货物运输保价类民事纠纷时，法院多适用《道路交通事故处理办法》(1991年，已失效)、《企业职工工伤保险试行办法》(1996年，已失效)、《铁路货物保价运输管理办法》(1994年)等行政规范对民事赔偿数额和标准的规定。(23) 对民事责任承担方式的规定，主要是行政规范对违约金比例和幅度的规定。如“福建省宁德地区经济技术协作公司诉日本国日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷上诉案”中，法院认为涉案标的物为通用产品，依照《工矿产品购销合同条例》(1984年，已失效)的规定，被上诉人与原审第三人所签订的购销合同的违约金的幅度应是货款总值的1%到5%，原审判定违约金为5%偏高，应改为货款总值的3%；同时，原审法院既已对当事人一方的违约行为判令支付违约金，对该项违约金再行计息则属不当。(24) 五、行政规范对民事主体资格的影响 行政法作为公法最基本的功能就是在维护秩序，市场经济条件下，为了保障交易秩序和公共利益的安全，政府需要对进行民事活动的主体资格做出规制，如对上市公司注册资本金的限制，或为了保护特定主体权益所做的年龄限制，如不满十周岁的人属于无民事行为能力人，其所作的民事行为如果是于己不利的，则无效。 行政规范对民事主体资格的影响主要是通过对民事主体权利能力和行为能力的规制实现的。在缺少民事法律的相关规定时，法院需要根据行政规范的规定确认涉案民事主体是否具备特定民事主体资格，在“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”中，关于夫妻共同出资所设立公司的人格认定问题，法院认为，《公司法》对股东并没有做身份上的限制，夫妻双方共同投资设立有限责任公司并不违反法律禁止性规定。然而，却没有直接依据证明夫妻共同出资设立的公司有法人资格。后来，法院依据国家工商局制定的行政规章《公司登记管理若干问题的规定》(1998年，已失效)第二十三条的规定“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议”认定夫妻可以共同出资设立有限责任公司。以未分割的夫妻共同共有财产出资设立公司并不必然构成对公司法人财产独立性的损害，符合公司法的规定，从而认定涉案公司具备独立法人人格。(25) 六、行政规范影响民事法律关系的产生和消灭 行政规范在促成或终止民事法律关系的发生方面也有重要影响。这些影响有积极层面的，如行政规范为民事法律关系的成立提供依据，如“时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案”，法院适用国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(2002年)对拍卖行为是否构成成交做出的规定，来认定拍卖成立。(26)也有消极层面的，即行政规范为民事法律关系的成立设置了必要的条件，不满足条件就不会产生特定民事法律关系，如国家外汇管理局《境内机构对外提供担保管理办法》(1999年)设定了境外担保行为的成立条件，即必须由国家外汇管理局审批，未经审批，担保行为无效。(27) 行政规范对行为属性的认定也会直接导致民事法律关系的发生，如国家计委在1997年10月31日发布的计价管(1997)2070号《关于公路、桥梁、隧道收取车辆通行费有关问题的复函》中指出，车辆通行费属于经营性收费，不是行政事业性收费。行政规范对车辆通行费的属性认定，决定了在车辆通行收费主体之间形成了一个一方付费一方提供安全行车道路的民事契约关系，若收取通行费一方没有履行保障道路安全适行的契约义务，给对方造成损失，就应当予以赔偿。(28) 通过对法院适用行政规范的民事案例进行的整理、分析和总结，发现存在如下问题：首先，虽然在大多数情况下法官可以依据法律和司法解释来处理民事纠纷，但行政规范对民事活动仍然起到重要的规范作用。在相应民事法律和司法解释缺位的情况下，这种影响更加明显。行政规范实际上是起到补充立法不足的作用。 其次，从时间脉络上来看，80到90年代初期，行政规范对民事法律行为的干预甚微，如1985年没有案例涉及行政规范的适用。随着民事基本法律的不断完善，特别是《合同法》的颁布，我国初步恢复了契约自由，行政规范的干预变弱。但是在商法权利义务关系、物权登记、民事侵权责任承担上，为了保障权利的实现，行政规范还发挥着非常大的作用。另外，在全国人大及其常委会法律缺位的情况下，行政规范发挥的作用也较为明显。 再次，民事法源的不确定性与复杂性造成行政规范对民事活动的具体影响状况比较混乱。适用还是不适用行政规范处理民事纠纷都存在当事人之间的争议，而民事基本法律规定中提到的“法律”、“依法”等概念中所指称的“法”也并非严格立法意义上的法律渊源形式。例如《侵权责任法》第77条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”这里的“法律规定”并不限于“法律”这种法源形式，根据全国人大常委会法制工作委员会对《侵权责任法》的解读，这里的“法律”包括国务院的行政法规《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》(2007年)以及行政规定《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》等。这就更进一步造成了民事法律渊源的不确定性。类似的情况在立法者对《物权法》和《合同法》的解读中也有出现。 最后，行政规范在民事审判中的适用存在一定的随意性。按照《立法法》第八项的规定，民事基本制度应是法律保留事项，但该法第九条由立法机关授予国务院制定行政法规的事项中并未排除民事基本制度。据此，民事基本制度并非是法律绝对保留事项，行政法规在得到授权的情况下也可以对其做出规定。但是，行政规章、行政规定等其他行政规范对民法事项做出规定并未得到《立法法》上的支持，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(2009年)也规定行政规章、行政规定等规范性文件经法院审查认定为合法有效时可以作为裁判说理的依据，而不是直接依据。但在民事司法实践中，行政规章、行政规定等规范性文件却仍然作为判决依据而被适用。如“李显志诉长春建工集团界定产权、返还财产纠纷案”中，国有产权界定的依据就是行政规章。 本文严格按照《立法法》对法律规范进行的分类，对应理解不同的行政规范。然而，透过对案例中行政规范适用情况的分析，能够发现，中国立法的法律规范等级十分混乱，并非能用《立法法》确立的标准进行分类。很多重要的民事问题，如物权归属，可能是由没有民事法律渊源地位的行政规章来界定的。民事立法者、法律适用者也在通过法律解读，有意无意地扩大着民事活动的规范依据，从而使行政规范对民法产生了不同的作用形态。 ①《行政复议法》第七条所指的“行政规定”包括三种类型：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条认为：行政诉讼法第十二条第(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 ②朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。 ③姜明安、余凌云：《行政法》，科学出版社2010年版，第149页。 ④崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第116页。 ⑤蒋朝阳：《论部委规章制定权的授予、行使和监督》，载《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年，第150页。 ⑥诊疗规范的规定只能作为推定医疗机构存在过错的表面证据，参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版第284页。 ⑦[荷]威廉·范博姆、[奥]迈因霍尔德·卢卡斯、[瑞士]克丽斯塔·吉斯林主编：《侵权法与管制法》，徐静译，中国法制出版社2012年版，第501—507页。 ⑧参见《李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第5期。 ⑨参见(2013)浙湖民申字第24号裁定书。 ⑩参见《陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第5期。 (11)参见《李显志诉长春建工集团界定产权、返还财产纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第10期。 (12)参见《杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2007年第11期。 (13)参见《西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2006年第9期。 (14)参见《美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案》，载《最高人民法院公报》1996年第4期。 (15)参见《安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案》，载《最高人民法院公报》2009年第9期。 (16)参见《刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输案》，载《最高人民法院公报》1999年第3期。 (17)所谓反面解释，就是指依照法律文本规定的正面意思推论出相反的结果，据此阐明法律条款的真实含义。参见王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年2月版，第111页。 (18)需要注意的是，反面解释的适用需要满足一定的条件，具体包括：一、法律规范的构成要件是法律效果的必要或充分必要条件，二、所要解释的法条必须是确定的法律规范，三、反面解释不违反法律的规定。参见王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年2月版，第114—116页。 (19)参见《常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2005年第4期。 (20)参见《李林珍诉中国银行桐庐支行解除劳动合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》1996年第3期。 (21)参见《黄宇森诉广州市白云区京溪小学、广东省三茂铁路国际旅行社等人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2008年第9期。 (22)参见《谢福星、赖美兰诉太阳城游泳池有限公司服务合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第6期。 (23)参见《龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案》，《陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案》，《宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾站等铁路货物运输合同逾期货损索赔纠纷再审案》，载《最高人民法院公报》2001年1期。 (24)参见《福建省宁德地区经济技术协作公司诉日本国日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷上诉》，载《最高人民法院公报》1989年第3期。 (25)参见《彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2009年第5期。 (26)参见《时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案》，载《最高人民法院》2005年第5期。 (27)参见《佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案》，载《最高人民法院》2005年第11期。 (28)参见《江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案》，载《最高人民法院》2000年第1期。标签：法律论文; 技术合同论文; 无效民事行为论文; 行政处理论文; 行政确认论文; 法制论文; 行政部论文; 合同管理办法论文;