问题金融机构并购：法律完善的理念和内容，本文主要内容关键词为：金融机构论文,理念论文,法律论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最近以来，当金融机构的市场退出不再是不可能的代名词时，摆在政府、监管部门和司法机关的首要难题是相关法律的严重滞后。
从大多数金融市场的情况来看，问题金融机构的处理仍然以并购为主，理由无外乎出于对市场稳定和消费者信心的考虑。国内金融市场也不例外，并购已成为普遍认可的金融机构重组方式。仅以银行业为例，美国新桥投资终于入主深发展，国际金融公司和加拿大丰业银行入股西安市商业银行，兴业银行全面收购佛山商业银行，海南发展银行改破产而寻求外资重组，一系列悄然进行中的城市商业银行的并购正在拉开金融机构市场退出和重组的序幕；而另一方面，德隆案件和周正毅案件也使我们看到藏在金融机构并购后的“壳资源”需求以及由此带来的监管责任。随着WTO保护期的临近，外资金融机构已经实现了市场准入的突破，民营资本业也正在加快对金融业的渗透，相比行业内形势的发展，若要使市场退出问题能够沿透明和稳定的路径解决，除了加快《破产法》的修订和出台进程之外，金融机构并购的立法还有待进一步的完善。
金融业虽然有其行业特殊性，但就国际经验来看金融机构并购基本上还是隶属于各国商法的范畴。我国有关并购的法规除了《公司法》涉及公司合并的内容外，就是以中国证监会《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》为代表的，加上原有的《证券法》所初步架构的法律框架。当然上述法规主要的适用对象是上市公司，它们的出台对优化上市公司资源配置，促进国民经济结构调整和改善上市公司法人治理结构确实起到了积极的指导作用。然而毋庸置疑，金融机构确有其自身业务特点，性质上是特别企业，加之目前上市的金融机构还很有限，上市公司在信息披露方面的严格要求可能未必能够满足金融机构和保护存款人利益的需要，特别是随着行业准入条件和程序的放宽，参与金融机构并购的主体及其并购动因十分复杂，德隆、农凯等一系列操纵金融机构非法集资案件的出现，越发凸显出现行法律必须加紧完善的现实需求。
笔者认为，金融机构并购法律框架的建立和完善应当按照下列步骤进行。
一、主观选择：理念和路径
（一）明晰金融机构并购立法的基本目标
虽然并购重组的目标和模式不同，但金融机构并购仍有应当恪守的原则。金融法专家Goodhart将银行成功并购的关键描述为：要求那些从银行风险中受益的主体承担主要并购的成本；要迅速有效地采取措施防止问题银行继续向高风险的借款人发放贷款；必须动用政府的行政权力并以避免发生通货膨胀为目的，优先吸引公众金融资产实施银行重组。这一主旨在亚洲金融危机处理的过程中曾发挥了重要作用，香港金融监管者在参照其他四个要素（即危机对公众信心的影响、对银行流动资金的影响、对有关银行偿债能力的影响、对其他银行的牵连性）的严重程度的基础上，采取了一系列措施，具体包括先给予问题机构流动资金支持然后出售，或是先接管再并购，有效避免了直接的刚性破产，从而帮助问题银行渡过了危机并进而维护了金融稳定。
并购的实质是一种商业行为。任何主体，无论其所有制形式，只要参与并购就应遵循自愿和商业的原则并服从相应的市场规范。目前我国金融机构的并购重组仍属尝试阶段，行政干预的色彩依然浓厚，中农信、中创、海发行、南方证券等大多数我们熟悉的金融机构的重组都是以非市场的方式进行的。这种现象的成因当然还是长期形成的政府、国有企业和国有银行间错综复杂的姻亲关系，但已有的不少先例已经昭示了继续行政干预背景的并购最终将带来的失败前景。为避免进一步的资源浪费，金融机构并购立法应首先在理念上体现出Goodhart所阐述的并购原则，在具体实施细则中限制并购的行政影响外力，将行政影响定位为如何吸引优良的公众资产投资金融业，如民营银行的合法地位确立问题，同时落实金融机构的经营责任，使道德风险的负作用无法因金融机构的重组而得到稀释。
（二）注重制度设计的科学性
制度出台应对实体经济的运行具有正效应，否则可能导致无效。观察国外金融立法的实践，我们可以发现，重要法律的出台都经过科学的预测和评价，有些甚至会有定量分析。以英国2001年实施的《金融服务与市场法》为例，法案的通过并不是空洞的分析，而是在单一管理主体最有效率和最容易确定责任的理论支持下，从英国金融市场规模和范围的实际出发，根据成本收益分析而决定实施的。与此类似，企业并购理论的研究对金融机构并购立法也互有借鉴，比如市场势力理论。按照这一理论，出于规模经济和垄断需求而进行的并购（例如不久的未来可能越来越多的外资金融机构并购或是民营资本对金融业的不断投入）都有可能成为一种法律规避手段，即通过并购绕过法律对关联企业限制等不利内容，从而使一些“非法”通过“内部化”的办法得到解决并达到继续控制市场的目的。由此可见，金融机构并购立法的不断完善应必须具有前瞻性并尽量反映相关科学发展的前沿成果。
（三）注重重组措施采取的时效性
笔者认为，我国金融法操作性不强的两个原因就是监管者决心不够和法律对重组的条件和时机的规定还不够具体。金融机构是特别企业，其一举一动都关乎市场稳定，特别是监管当局，如果该动而不动就可能错失时机，使得危机扩大甚至引发系统性风险。因此，通过法律来设立一个“止损点”显得尤为重要。一般而言，当金融机构财务出现亏损、金融状况恶化时就应该限制或停止股东分红，严格控制费用开支，降低管理层的收入，在出现资不抵债的时候就应该及早重组以防止更大的损失。
（四）法律规范必须强调存量和流量两个环节
存量是指解决银行当前的资产平衡，提升资本和减少不良贷款；流量指标则是改善银行的盈利能力以便损益情况不会再次恶化。近来有一些金融机构由于过分看重短期利益试图通过重组来改善自己的存量资产，对流量指标反而不够重视。认同并不加限制的允许使用这种做法，对该金融机构来说无异于杀鸡取卵，最终仍会极大地损害消费者的信心。
二、现象分析：金融机构并购现状和发展预测
国内已有的并购目前主要表现为三种形式：
一是银行间的并购，即国内商业银行实施的收购，比如光大银行并购中国投资银行。
二是商业银行并购信用社。如中信银行并购长沙市信用联社和浦发银行收购江苏昆山信用社等等。
三是外资银行的并购。如花旗银行集团在国内银行的参股投资动作频频，美国新桥投资收购深发展部分股权和实际控制权等。
今后，金融机构的并购势必增多并可能呈现下列趋势：
首先，外资并购的对象将从中小股份制商业银行扩展到国有商业银行。外资进入最为经济和有效的方式就是收购国内现有银行，市场曾经认为，四大国有商业银行与政府和国企之间盘根错节的关系，加之规模过大，不可能成为外资的并购对象，而股份制商业银行的规模、资产状况、网点分布、地区等因素最可能吸引外资而因此成为并购首选。但这种现象正在悄然发生改变。2002年以前的国内金融市场开放程度远不如现在，故外资银行的最佳进入路径是和国内优秀商业银行合作，而不是另起炉灶，汇丰和花旗就先后都“屈就”于上海银行和浦发银行洽谈持股事宜。然而出乎预料的是，四大国有商业银行和交行的改革突然提速，其示范效应及其对股票价格的影响使得具有合作可能性的金融巨头成为稀缺资源，并相应地降低了原来合作银行的“壳”价值。
其次，国内银行并购香港及东南亚地区银行。国内银行已有过这类尝试，比如工行并购香港友联银行设立工银（亚洲）等。这无疑是与国际金融业的成熟管理体制和运营方式最快接轨的捷径，而且还可以避开国内金融业分业经营的限制，积累混业经营的经验，增强自身的竞争力。
再次，股份制商业银行间的并购和股份制商业银行对城市商业银行的并购。加入世贸组织以后，国内金融竞争形势加剧，地方政府对股份制商业银行的保护减弱，使得以前股份制商业银行积累的风险凸显并导致部分银行的市场退出。国有银行对股份制银行的网点和规模基本没有兴趣，因此并购会发生在股份制商业银行之间或股份制商业银行对城市商业银行之间，采取的方式可能是“壳”资源出让或股权收购两种形式，拥有较好管理体制和运行机制、规模适中的商业银行可能成为并购主体，类似兴业银行对佛山商业银行的合纵连衡还会不断发生。
最后，城市商业银行间的相互持股。城市商业银行因规模较小和业务发展受地域限制通常经营状况堪忧，由于担心被其他股份制商业银行并购后丧失其独立法人地位，因此几家规模较大的城市商业银行相互参股或设立一家联合控股公司，也能转变它们在业务方面的不利地位，提升其整体竞争实力。
三、可行性思考：金融机构并购立法的内容
（一）民营资本进入不可避免但必须规范操作
通过立法明确民营资本在金融业的合法主体地位，其直接成效是扩大金融并购参与者的数量进而改善金融机构的经营状况。
虽然民间资本参与金融业的欲望十分强烈，但民营金融机构是否能得到肯定却始终意见各异，特别是在德隆风波之后。对此，我国台湾地区的经验或许值得借鉴。台湾民营金融机构在法律性质上是符合国家金融法规设立的以私营资本为主导构成的企业法人，即通过新设法人或是国有金融机构出让部分股权进行民营化的方式成立，其有关当事人的权利义务要受到有关法律规范。遗憾的是，虽然我国大陆现在的社会背景与20世纪80年代台湾金融机构民营化时代基本相同，比如金融自由化的加快，银行体系效率的要求等等，但金融机构民营化始终未能得到法律的承认。然而，忽视地下金融的事实存在或是长期压制民营金融机构市场准入可能对改革产生负作用，最终增加变革的成本。如果再不创造民营金融机构的制度空间，五年后内资金融机构的经营状况将更为可怕，即使被外资金融机构并购，其价格也将呈下降趋势。因此，减少政府干预，降低所有制门槛，拓宽融资渠道，发展民营金融将有利于减少成本。
毋庸置疑，民营金融机构的发展必须在法制的框架下，尤其当制度环境存在缺陷时，民营化应当更为谨慎。相应的对策选择可以是：
首先，确立民营金融机构的法律地位，使其拥有合法从事金融业务的资格，应仿效我国台湾地区1989年《银行法》的修改，考虑修改我国《商业银行法》，为民营金融机构入市创造法律条件。同时，与世贸组织要求相一致，凡鼓励和允许外资进入的金融领域，均应鼓励和允许民间投资进入，尤其鼓励有条件的城市信用社、农村信用社、城市商业银行在明晰产权的基础上，通过并购改组实现增强实力的目标。
其次，在确立民营金融机构的准入标准方面，不宜设立过分严厉的市场准入条件。出于金融安全的考虑，大部分转型国家和地区对私人资本投资金融业都设立了较高的门槛，但实际运营结果却未尽人意。因为过度的资本要求既导致短期金融市场的剧烈波动，又造成民营银行后期运行融资紧张，出现过度价格竞争或放松内控的弊端。设置民营银行的合理的市场准入门槛，标准仍应与其他金融机构统一，风险防范可用存款保险制度来保障。
最后，完善和加强监管措施。民营资本通过新设、控股、并购的方式参与金融业，其根本原因是金融业作为融资平台的独特魅力。德隆案件中德隆系下的金信信托、德恒证券事实上已成为控股股东的提款机。因此如何使关联交易更为透明，金融机构的治理结构更为合理以及如何防止因银行股权出售给公众使得股东控制能力不足，导致银行管理权仍控制在原管理层手中的现象，是对我国法律的前瞻性要求。这种市场需求，同时也呼唤着存款保险制度、中央银行最后救助人制度的尽快出台，以便使国有资本、民营资本在金融业的市场准入和退出方面能具有同样的资格，以减少道德风险引发的金融危机。
（二）金融机构“能力”标准的认定应尽快有法可依
能力型重组是国外金融机构并购中出现的一个新概念，其含义就是以金融机构自身具备的能力为实施重组的价值分析单位，把内部独特能力与外部市场定位结合起来以形成竞争优势，使金融企业改经营不善为盈利，而对于那些没有特色或维护成本过高的能力则尽可能利用外部资源以减少成本。能力型重组被认为是对20世纪90年代以来的全球金融并购浪潮的反思，它使金融机构得以在更广阔的空间（内外部）配置资源，因而更为灵活且成本更低，而且可以避免因过度追求规模遭致反垄断诉讼。
能力型重组有利于核心竞争力的实现，笔者认为在我国未来的金融机构并购立法中应得到反映，原因在于这一模式非常有利于丰富和创新国内金融机构的并购操作，具体表现在：
第一，能力型重组强调金融机构所特有的素质，对于有市场危机的金融机构而言，发现并培养这种特殊的能力是进行并购谈判的有利砝码，特别是对于那些潜在的外资并购对象而言。以深发展为例，其市场认知和认同度对该银行资产的构成影响不小，最近花旗银行集团将股权交易对象从浦发银行转移到建行也表明能力在银行重组中的影响因子。
第二，能力型重组方便提供灵活的并购方式，例如资源共享和业务外包，将部分业务交由第三方操作，既避免了不必要的开支，又改善了金融机构自身和并购主体双方的竞争力，实现双赢。
（三）加紧出台金融机构并购的具体法律指引
已有的《公司法》、《商业银行法》等法律法规虽然涉及公司并购的基本法律步骤，但显然还无法满足金融机构特别企业的需要。一些悬而未决的问题主要表现在：
金融机构并购的方式还不确定，并非所有金融机构都是上市公司，因此无法照搬可以采用要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易方式。如何落实金融机构并购后大股东的诚信义务，如何建立健全金融机构的内控机制，防范因并购为大股东创造的道德风险的产生？并购开始后，如何防范在新旧管理层接管期间出现的权力转换期内可能带来的投资者利益的损失，以及与现行法律的衔接问题。深发展的并购一度被暂停一定程度上已经反映出了这个问题。金融机构并购的信息披露应如何进行；其信息披露的程序、形式和内容，以及不依法披露信息的法律责任应如何确定；作为避免金融机构直接市场退出而进行的并购是否应享有一些财政或税收方面的优惠政策；金融机构并购后的人员组成情况；盈利前景以及对市场竞争的影响和对公众的影响；金融机构并购完成后经营责任制度的确定以及评价指标如何确定等等。
基于以上考虑，笔者建议应参考美国1966年《银行合并法》、1989年《金融机构改革、复兴和实施法》、日本《金融机构重组的特殊程序条例》和我国台湾的金融机构合并法，尽早出台我国的金融机构并购条例细则或金融机构投资入股规定等细则，抓好金融机构的“增量”和“存量”改革，创设好的制度空间以便抓紧时间完成我国金融机构的重新整合，避免加大未来的制度变革成本。
金融业发达国家的实践证明，市场机制下的重组通常效率最高，政府承担的损失也最小。在市场的调节机制下，金融机构间的并购重组完全是一种追求效率与利润的市场行为，动因无外乎借此扩大规模，降低成本，增强资本实力，提高竞争能力和盈利能力。基于此，问题金融机构的市场退出如果真能藉此得以实现要素的重新配置并进而有利于市场稳定，那么，金融机构并购法律完善所付出的成本将预期获得良好的效应。
标签：银行论文; 金融论文; 金融机构论文; 并购贷款论文; 法律论文; 银行资本论文; 并购融资论文; 城市商业银行论文;