“名为单位、实为个人”性质的认定问题，本文主要内容关键词为：性质论文,单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“名为单位、实为个人”的表现形式
无论在刑事审判还是民事、经济审判中，我们常会遇到名实不一的法律现象，“名为单位，实为个人”是最典型的表现，这些现象关系到法律主体的性质怎样认定、资金对象的权属怎样认定等，并直接影响到定罪是否准确、纠纷处理是否公正。“名为单位、实为个人”的种种表现形式主要有：
（一）名为法人使用，实为个人使用
挪用公款罪的构成要件之一，是挪用公款归个人使用或给他人使用。实践中大量案例显示，挪用公款归一个具有法人资格的公司使用，而该公司实际为个人控股或全部由个人股份组成，也可能是个人承包经营的公司。这一现象即名为法人使用、实为个人使用，并引起定罪争议。一观点认为，挪用公款罪是挪用公款归个人使用，挪用公款归公司法人使用的，不构成犯罪。另观点认为，挪用公款归个人控股或私有公司使用的等同于归个人使用。
（二）名为法人占有，实为个人占有
侵占罪的构成要件之一，是“占为己有”。实践中大量案例显示，犯罪人利用职务之便将公司财产给另一具有法人资格的公司占有，而该公司实际为私人控股或实际为私人合股。这一现象即名为法人占有，实为个人占有，并引起定罪争议。一观点认为，占为己有是个人占有，非公司法人占有，法人占有的，不构成侵占罪。另观点认为，只要被侵占的财产脱离了所有权人的控制，就是构成占为己有。
（三）产权界定中的名实之争
由于历史的原因，在计划经济向市场经济转制过程中，出现过许多个人挂靠的集体企业，俗称“红帽于”企业，在理顺经济关系时，要对“红帽子”企业进行产权界定工作。特别是当“红帽子”企业经营状况红火时，更会发生集体要求公有化或个人要求集体脱钩摘帽的产权争议。如果挂靠的时间长、经营主体变化大、经营方式变化大、资产流向复杂，更使产权界定工作困难，名实之争更加激烈。
（四）隐名股东与挂名股东的名实之争
在投资办企业时，投资人会因种种原因不愿公开投资人的身份。例如，早年，有台商因政治原因不愿公开在大陆投资的身份，于是找一个替身挂名投资，一旦挂名人和投资人发生矛盾，就会发生名实之争；有国外企业驻中国办事处，因办事处不得搞经营活动，于是找一个国内人挂名投资办公司，实际是办事处投资或国外企业投资，当公司经营不良或经营红火时，就可能会发生公司产权的争议；还有外商嫌投资手续麻烦，找一个国内熟人挂名投资办公司，当公司出现亏损时，外商就可能会提出要收回投资款、利息或发生其他纠纷。相反，也有国内人为获得只有外商投资才能享有的税收的优惠，找一个外国人挂名投资办外资企业；也有国内几个人约定合股经营，但是公司注册时仅登记了一个或部分股东，有的出资人并没有进行股东登记；还有，新老股东协议转股，但未进行工商变更登记，当公司债务紧逼时，新股东会以股东变更未经工商登记而否认自己股东身份，将偿还债务的责任推给老股东，当公司经营红火时，老股东也会以股东变更未经工商登记而否认转股事实，将公司资产占为己有。当隐名股东和挂名股东一个是公有性质一个是私人性质时，还会发生该公司或企业的资产属于公有还是私有的争议，并会影响到该公司发生侵占或挪用犯罪时的定罪问题。
（五）承包资产中的名实之争
承包经营是所有权和经营权分离的经营方式。承包经营的财产和承包经营产生的财产是否属于同一性质的财产，如国有企业提供50万元企业资产发包，个人承包经营后，企业资产达到100万元，增值的50 万元和原始的50万元是否同一性质，承包人挪用增值的50万元，是属于挪用公款还是合法使用自己个人的资金。又企业财产性质是否因承包而会发生变化，如企业为集体性质，亏损严重，发包是减亏承包，承包人在经营中一切经营资金都是自筹，承包人若将企业经营所得占为己有，是属于侵占集体财产还是合法所得。还有，承包经营利润分配前后的财产性质是否会不同，如承包国有企业，约定上交利润基数包干、超收分成，但在基数利润上交后，承包人挪用了未经分成的超收利润，该挪用行为能否属于挪用公款，其数额又如何确定，是否减去承包个人应分配所得的金额。这些情况中都存在资产性质的认定问题，都涉及名为承包人所有，实为国有、集体所有，或名为国有、集体所有，实为承包人个人所有这类名实不一的争议问题，影响到罪与非罪的划分，影响到承包经营责任制的完善发展，影响承包人的积极性，影响经济秩序的稳定。
二、“名为单位、实为个人”对司法的影响
（一）在刑法上的影响
1.关系到犯罪主体问题。我国刑法上犯罪主体有个人和单位，单位犯罪以法律明文规定为限。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”这对“名为单位、实为个人”的犯罪而言，就可能因认定标准不同而结论不同。若该犯罪没有明文规定有单位犯罪的话，那么，错误认定行为主体是单位的，就可能放纵了犯罪人。
2.关系到刑罚适用问题。同一罪名下单位犯罪还是个人犯罪其处刑是不同的，对个人犯罪可以是徒刑和罚金并处，对单位犯罪则单位处罚金，对直接责任人员处刑罚。从刑种的适用对象看，对单位只可判罚金；尤其是没收财产这一刑种，只能针对个人财产而不能针对单位财产。
3.关系到罪与非罪的问题。刑法中贪污罪、侵占罪、侵占保管物罪均有“占为己有”之要件，挪用资金罪、挪用公款罪均有“归个人使用”之要件，受贿罪和商业受贿罪均有“归个人所有”的要件。如果案件涉及名为单位占有（所有、使用）实为个人占有（所有、使用），就有一个认定是单位占有还是个人占有的问题，就会涉及罪与非罪的认定问题。
4.关系到此罪彼罪问题。例如，保险公司工作人员利用职务上的便利故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成刑法第183条职务侵占罪，当骗取保险金归单位投保人、单位被保险人、单位受益人时，则可能构成刑法第198条保险诈骗罪的共犯。
5.关系到犯罪对象问题。挪用资金罪是指挪用本单位资金，如果该单位是“名为单位，实为个人”的性质，就可能不符合特定的犯罪对象而不能定罪。
6.关系到财产性质的认定。刑法第91条规定的财产属于公共财产对象，第92条规定的财产属于私人所有财产的对象。犯罪构成上若只以公共财产为犯罪对象的，就不以私人所有财产为对象。名为单位实为个人的认定问题，关系到财产性质的认定。
（二）在诉讼法上的影响
1.诉讼主体资格认定依据不同，单位的诉讼主体资格以工商登记存在为准，个人则以行为能力为准。
2.单位被注销、吊销、撤销，则以该单位的清算组织或清算责任人为诉讼主体，个人死亡或无行为能力，则可能由继承人或监护人为诉讼主体。
3.单位诉讼以单位为诉讼主体，个人诉讼以个人为诉讼主体，“名为单位、实为个人”的诉讼，则可能以单位和个人为共同诉讼主体。
（三）在民法上的影响
1.名为单位投资，实为个人投资，影响到投资载体的主体工商性质怎样认定，是集体单位还是私营单位，相应影响到这个工商主体的责任是有限责任还是无限责任。隐名投资实际上也是名为挂名人投资，实为隐名人投资，同样涉及投资载体的主体性质认定，还可能涉及外资和内资的问题，更涉及隐名投资人的投资权益如何保护。
2.名为单位，实为个人的主体行为效力问题也是非常棘手的。对财产的使用、管理、收益、抵押、担保、处分、权利主张和权利放弃行为的效力怎样认定，单位有权行使权利还是个人有权行使权利，或是双方都有权行使权利。
3.名为单位、实为个人的财产所有权性质认定关系到产权界定的结果，关系到财产的接收、继承、分配，关系到债权债务的承担。
4.承包、挂靠经营方式中，承包财产的权属、挂靠经营财产的权属都涉及“名为”“实为”的争议。
（四）在行政法上的影响
名为单位，实为个人现象，很可能涉及虚假工商登记的问题，关系到虚假工商登记的认定权、认定主体、认定程序、撤销虚假工商登记权、复议权、监督权、救济权等等。
三、“名为单位，实为个人”现象的法律措施
（一）研究法律主体的分类，提高分类统一意识
要正确判断名与实、正确判断单位还是个人、正确判断一个主体的真实性质或一份财产的真实属性，首先要研究法律对主体的分类。
民事诉讼法第49条将民事主体分为公民、法人、其他组织。公民指自然人。个体工商户、个人合伙、农村承包经营户亦属自然人一类。法人指公司法人和非公司法人。公司法人中又分有限责任公司和股份有限责任公司。非公司法人中又分企业法人和事业法人。企业法人中又分为国有企业法人、集体企业法人、股份合作制企业法人、法人型联营企业。其他组织是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括经依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇街道村办企业、社会团体、法人分支机构等。
刑法对主体分类为个人和单位。依刑法第30条，单位是指公司、企业、事业单位、机关、团体。个人即指自然人。
民法将主体分为公民（自然人）和法人。法人又分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人、联营企业法人。
实践中又发生一些特殊法律主体，例如：集团公司、清算组织、清算责任人、有技术监督局发给的事业非法人代码证或工商局发给的市场许可证的各类交易市场等。关于集团公司的性质，1998年国家工商局发布《企业集团登记管理暂行规定》第3 条规定：“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体，企业集团不具有企业法人资格。”
关于清算组织和清算责任人是指，企业被吊销、被依法注销、被核准歇业或被视为歇业的情况下，所依法成立或确定的负责对企业的债权债务进行清算的组织或个人。根据企业的不同情况，清算组织或清算责任人一般由股东、上级主管单位、企业的开办单位、出资人、投资各方等担任，清算组织或清算责任人负责对原企业进行清算，并以原企业的财产对外独立承担责任，清算责任人一般不承担原企业债务的清偿责任。但是，如果有虚假出资、注册资金不到位、抽逃注册资金、非法占有、侵吞、藏匿、转移原企业财产行为，并对债权人造成损害的，清算责任人应当在其侵占、藏匿、转移、处分的财产范围内承担赔偿责任。
关于各类交易市场、乡、村工业公司、副业公司以及饲养场等，虽没有营业执照，但有事业非法人代码证、市场许可证、有一定的财产，所以，作为民事诉讼法上的其他组织对待，并将其开办单位列为共同被告。在责任承担上，先由该市场主体承担责任，不能履行部分由开办单位承担。
由上述各分类规定可见，一方面各部门法从各自调整法律关系的角度对主体进行分类，民法分为自然人和法人，刑法分为单位和个人，诉讼法分为公民、法人和其他经济组织，对各部门法的规定当从各部门法特点去理解，才能正确领会立法和司法解释之精神。如刑法之所以分为单位和个人而不是分为法人和个人，其“单位”包含法人，是从打击犯罪的需要和各国刑事立法的习惯以及刑法学的传统而考虑的。另一方面，各部门法虽对主体分类有不同表述，但原则上、标准上是基本一致的。从提高分类统一意识、统一要求讲，任何司法解释、行政解释当尽量考虑本身用语的前后一致性和与其他部门法用语一致性。刑法的“单位”相当于民诉法的“法人和其他组织”，而民诉法有时用“单位”一词却只指“其他组织”。从某种方面说，执法者和理论工作者当分清这种区别差异。
（二）区别资本来源，正确认定企业性质
要正确判断企业性质，正确判断出国有资产、集体资产还是个人资产，必须查明资本金的来源和性质。
工商企业性质由各企业法规定，如独资企业法、公司法、中外合资企业法、中外合作企业法、集团公司法、国有企业法、集体企业法等。决定一个企业的性质，关键是投资主体和投资比例。投资主体和投资比例在公司章程、公司设立登记文件、上级部门的批件、验资报告中都有，而最具有直接证明力的证据是投资证明。资金投资以银行凭证为证，实物投资以实物评估价和实物交付凭证为证，知识产权以评估价和转移登记为证。当发生名为国有实为个人、名为集体实为个人、名为合资实为独资、名为国有控股实为个人控股、名为二人公司实为个人独资公司等名实之争时，首先应当以工商核准为准，当工商登记文件、工商核准文件、验资报告与投资凭证不一致时，一般应以投资凭证为准，并经办理撤销原错误登记手续，重新核准真实的投资人。
隐名股东的认定问题是判断资本来源时比较复杂的问题。笔者认为，隐名股东也有真假。判断隐名股东的真假，应当以隐名股东的投资证明、隐名目的、隐名股东和挂名股东的关系、隐名股东对公司权利义务的实际行使、公司有关文件的内容进行综合判断而定。如果存在投资证明，隐名目的又合理成立，隐名股东在公司实际享有股东权利承担股东义务，或者关心、操纵公司经营，应当认为隐名人是股东，并通过工商登记，撤销原登记之挂名股东姓名，变更为隐名股东的姓名。在工商撤销和变更前，对外仍以挂名股东为名。所谓假隐名股东，是指仅有隐名出资，但根本不尽股东义务也不享有股东权利，对公司的一切经营活动、经营决策隐名人毫不关心，相反却由挂名人操纵和控制。这是名为隐名股东，实为投资借款人。
（三）区分承包形式，正确认定资产性质
企业性质决定了企业资产性质。然而，承包经营形式是否使企业资产属性发生变化，关于此已引起不同观点，引起执法的不统一。
目前大多数观点根据风险承包和经营承包的不同来区别资产性质。特别表现在刑法适用中，对承包人是否构成挪用或侵占罪，关系到如何认定财产性质。有观点认为，风险承包是无论赢亏都要上交承包费，发包人对承包人是一概不管的，所以，风险承包下，财产属于承包人的，不存在挪用和侵占单位财产的问题。而经营承包就不同了，经营承包下，发包人和承包人就承包经营利润有分配比例，有的采取基数包干，超额分成，有的采取基数包干，超额全归承包人，发包人还负责承包人的基本工资、基本福利待遇等。所以，经营承包下，承包财产属于发包人的，会存在侵占或挪用问题。
笔者认为，风险承包或者经营承包这种划分只是承包人和发包人之间的分配方式不同而已。承包本身就是一种经营方式，发包人的财产性质并不因发包而发生改变，发包和承包不是财产买卖关系，而是委托管理、委托经营关系。认定承包财产的性质，关键是看发包人所发包财产的性质。承包是一种委托经营的关系，并不改变原来财产的属性。但是，由于实践中的承包关系十分复杂，特别是名为承包实为出借营业执照，名为承包实为挂靠，给承包关系下的财产属性认定带来困难。
笔者将承包分为有资产承包和无资产承包。有资产承包，系发包单位投资到位，或向承包人提供经营资金或企业财产、场地等。在有资产承包下，承包财产跟随发包财产的性质而定，发包财产是国有的，承包的是国有财产的经营权，发包财产是集体的，承包的是集体财产的经营权。承包人在承包期间，挪用承包单位的资金属于挪用本单位资金，侵占承包单位资金属于侵占本单位资金。有资产承包中，无论风险承包还是经营承包，均不影响承包财产性质的确认，风险承包和经营承包只是承包的分配方式。对于已经分配归承包人的财产当然不存在侵占和挪用问题。
无资产承包，系发包单位仅提供一张营业执照，发包时不提供任何资金、资产、场地，对承包人的一切活动一概不管，无论承包经营状况是亏还是赢，都收取固定的承包费。此是名为承包，实为出借营业执照。如果承包人利用承包企业进行违法犯罪活动的，发包单位因有违法出借营业执照，为犯罪提供条件之过错，不仅应受工商处罚，对承包人犯罪而使受害人遭受损失的，应对承包人不能赔偿的部分负赔偿责任。在名为承包实为出借营业执照的情况下，承包人不会发生挪用和侵占发包人财产性质的行为。
判断承包关系还是出借执照关系时，还要注意挂靠性质的企业。挂靠企业一般应当有挂靠协议，被挂靠单位往往只是出具一些文件、代为盖章，目的在于帮助挂靠企业办理开业登记，挂靠企业的一切经营活动与被挂靠单位无关，被挂靠单位只收取一定的年度管理费。而挂靠企业之所以要挂靠，往往是因为没有被挂靠企业的帮助，挂靠企业无法成立或者挂靠企业无法取得一定的经营条件。挂靠企业的资产性质不能跟随被挂靠企业的性质走，而应当根据挂靠企业成立时的出资人性质来判断。
在界定挂靠企业、集体企业的产权实践中，经常会出现这样一种观点，谁提供经营许可执照的、谁提供特种经营许可条件的、谁提供了享有某种税收优惠政策的条件，谁应当视为产权人。笔者认为这是一种错误的产权界定观点。产权是由投资经营产生的，谁投资谁拥有产权，执照、许可证、税收优惠条件并不能直接带来企业资产。不该享受的优惠而享受了的部分，酌情可以由产权人退出，但不能将提供优惠政策、提供执照、许可证代替出资。
（四）名实之争要有认定标准、认定程序、认定机构和认定监督
名为单位实为个人、名为国有实为个人、名为集体实为个人、名为甲实为乙、名为注册公司实为空壳公司等，均涉及一方权益的丧失，另一方权益的拥有，还涉及公有和私有的冲突、涉及责任和债务的承担等。如此重大变化，应当有统一认定标准，更不可忽视程序的保障。程序的保障包括认定机构、认定程序和认定监督。
实践中，对名实不一的认定分别有三个部门操作，一是法院，二是工商局，三是国有资产管理办公室或集体企业产权界定办公室。笔者认为，名实不一的纠纷或界定应当统一由法院认定处理，通过当事人、利害关系人的诉讼解决。理由是，工商局应当是登记机关，对登记申请人提供的登记材料进行审核、批准、发证，对申请人提供的变更材料进行审核、批准、发证，如果申请人对工商核批不服可以通过复议或行政诉讼解决，而如果不是申请人有异议，而是有利害关系人对工商核批有异议，并且提出的异议涉及企业名实纠纷、资产权属名实纠纷，应当到法院解决，因为，这不是登记的行政行为，而是民事纠纷了，工商不宜处理，工商局职责中的管理性质和管理手段都难以保证对名实纠纷当事人争议的准确认定。当事人的名实纠纷通过法院诉讼解决后，可以凭有效判决申请工商作出撤销、变更、核准等行政行为。而国有资产管理办公室、集体企业产权界定办公室虽然是法定产权界定的主管机关，但由于大多产权界定涉及国家或集体是否属产权主体的问题，国资办、集界办本身又代表着国有资产或集体资产产权一方的利益，所以，作为利害关系方之一的国资办、集界办是不宜担当产权界定部门的，从公平原则、回避原则考虑也是如此。国资办、集界办可以作为国有产权或集体产权的一方向法院提起诉讼，负起保护国有资产和集体资产的责任。再说，名实争议涉及许多历史遗留问题，法律关系相当复杂，经济帐目也相当复杂，非一般法律经验丰富者难以正确界定产权，法院界定较国资办、集界办界定来说更有条件。而且，法院具有开庭审理、事实调查、证据质证、证据认证、法庭辩论、律师代理、司法鉴定、司法审计等一系列制度，足以保障名实争议、产权纠纷的公平合法解决。法院的诉讼程序、上诉程序、监督程序均完整而成熟，争议人能够充分陈述事实、充分行使举证责任、充分表述权利主张，对准确处理名实纠纷提供程序保障。
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