域外取证法律冲突下证人权益保障问题的审视，本文主要内容关键词为：域外论文,证人论文,权益保障论文,冲突论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
域外取证是指在受案法院管辖以外的法域调取与案件有关证据的活动。国际民商事案件中的域外取证需要通过国际民事司法合作的途径进行，但现实中亦有国家或地区直接由司法机关或其委派人员、律师等赴境外自行调查取证的情形。无论以何种方式，境外调取证人证言构成了域外取证的主要内容。①但长期以来，域外取证体制停留在国家间“粗线条式”的司法合作层面，而乏于证人权益保障方面的制度建设，证人权益保障制度的不完善又阻碍了国家间域外取证的深度合作，国际民事诉讼的效率和效果亦因此受到损害。为此，本文从法律冲突的视角，阐述域外取证中证人权益的保障问题，以求为国内和国际立法提供可资借鉴的理念和规则。 一、域外取证与保护证人权利的共生与统一 法律冲突下的证人权利保障与国内法上的证人保护不属同一论域，后者多从国内刑事法制、诉讼法制完善或从司法改革的视角，探讨“证人的社会安全和法律安全”[1](P.29)。因违法、犯罪对证人人身、财产甚至生命等权益所造成的侵害，以及对证人的不当追责或追诉行为而侵害证人合法权益等事项不是本文的论题。域外取证领域中的证人权益保障，主要是本着法律冲突解决的目的，从完善法律适用机制和程序法制方面论述证人权益的保障问题，即使触及国内法上的证人保护制度，也是基于跨境法律冲突的视角阐释其适用或完善。 (一)法律冲突对证人权利义务的影响 现行域外取证合作模式早在1964年第十届海牙国际私法会议起草《关于从外国调取民事或商事证据的公约》(下称海牙公约或公约)时就已明确：制定这样一部公约，并不在于试图引导各国改变其本国的实体法和程序法，只是要求缔约国适用它本国的程序法，对另一国法院进行的司法程序予以协助。②因此，海牙公约只为“跨境事项”设定了简单规则，以搭建各国司法合作的“桥梁”，对于“桥梁”两端的国内事项，授权各国适用其本国的程序法予以解决。但正因如此，无论请求国司法机关还是被请求协助的司法机关，实践中均着意扩张本国程序法的域外适用，进而导致国内程序法域外效力的冲突，这种冲突最终传递到域外证人权利和义务领域，直接影响到证人权利义务的确定。另外，有关证据收集以及证明过程中的事项，例如证人的资格、人身权、财产权以及证明责任等事项，并不完全属于程序法事项，以国内程序法为主导的法律适用机制亦无从调整证人权利义务的全部事项。 域外取证领域中的证人权益之所以成为一个值得研究的问题，很大程度上是由于现行的国际民事司法合作中法律适用机制不尽完善所致。另一方面，与国内民事诉讼的制度氛围和讼争场域不同，域外取证中申请取证的一方为外国的司法机关，实施取证的一方为本地司法机关，证人对程序的参与几乎是被动的，这种被支配的角色一开始就将证人置于“弱势地位”和承受“不利负担”的风险之中。尤其在双方或多方法域的法律竞争管辖之下，国际合作制度或国内法上如缺失相应的保护和救济机制，证人权益的保障问题很可能成为域外取证和司法合作体制的“软肋”，甚至在“促进国际合作”的声浪中被忽略。 证人作证虽属国家的司法程序事项，但证人证言毕竟是思维意识的产物，容易受到外界条件的干扰或影响。证人权益得不到充分保障，将会促发证人域外取证活动的排斥、敷衍和拒绝，这样既损害了正常的域外取证实施，又会影响到证言的真实性和证明力。另一方面，以损害证人权利为代价而调取的证据，其合法性自然会遭到质疑，证明效果也会相应减损，甚至使前期的域外取证活动变得毫无意义，所以域外取证绝不能忽略证人的合法权益。 (二)域外取证领域中的“权利本位” “一项成功的调查取证需要在发现事实与保护证人免受不当负担之间达到一种微妙的平衡”，③所以，构建完善的域外取证合作体制应当同步推进证人权益保障领域的制度建设。事实上，在海牙公约的制定和实施中，缔约各方对公约条款“讨价还价”的筹码及其实践中的自我保护倾向和对抗性场景，亦包含了对本国证人权利保护的诉求。例如，针对美国等国家在域外取证中无限扩大证据披露范围的做法，大陆法系国家甚至是同属普通法系的英国，均将之视为“撒网捕鱼”(fishing expedition)式的证据收集活动，并对此提出来强烈反对，其中的一个理由便是认为过度披露证据对证人和证据持有者施加了不利负担并造成了损害。④ 但是，保护证人的权利不应仅仅作为国家间对抗违法取证的事由，而应该成为各国推进域外取证合作中的自觉事项。离开证人权利这一语境，仅仅从“权利”本身出发，“权利”的本意就是指自然具备的不容剥夺的利益或便利。20世纪90年代以来，“权利本位说”已成为中国法学特别是法理学研究中的主流理论，并被学者誉为新时期“法学解放”运动的“重大学术成果”[2](P.88)。虽然理论界对此有所争议，但可以肯定的是，“权利本位”即使不是话语的全部逻辑，但至少是逻辑的起点，它不仅贯穿于国内的立法、司法和执法活动中，亦包含在跨法域的司法活动中。域外取证虽然多成行于“国家之间”的权利义务的安排，但在具体实施过程中多以证人提供证言或证据为其主要内容，所以证人虽不具有民事诉讼程序的主体地位，但在具体的域外取证法律关系中，其人格独立和自由与任何法律关系中的个体一样不可分割，作为“权利”主体的资格及其权利内容亦不容漠视，且同样具备“自然法”上的伦理精神。 在“权利本位”的范式中，诸如国家司法机关等公权力主体之间的域外取证与司法合作，只不过是发现并实现个体权利的过程而已，公权力主体之间的“权力”冲突仍需基于个体权利的秩序安排进行平衡。所以“权力服务于权利，权力必须由权利制约”这一原则[3](P.396)，不应因公权力的跨境实施而受到削弱。如果说国际民事诉讼制度是以实现和保障诉讼当事人权利为本位的话，那么对境外的证人进行调查取证——无论是基于合作体制抑或单方实施，则应以证人的权利保障为其正义的“基点”。证人权利保障机制以及相应的权利义务结构性安排，是对国家司法机关主导的权力运行秩序和法律适用的制约与补充。毕竟，包括国际民事司法合作在内的任何民事诉讼程序的启动与实施，均是以实现和维护私权利为其目标，从这个逻辑出发，域外取证的合作体制与证人权利保护制度具有共生性与统一性。 二、法律适用机制与证人权利的确定与保障 (一)一般与例外的法律适用机制 基于法律规范的性质，证人的权利可分为实体权利和程序权利两类。程序权利不仅在于为实体权利提供保障与救济，广义的程序权利亦包括调查取证方应遵循的程序义务，诸如以违法方式获取证言、违法强制证人出示文件的，不仅侵害了证人的人身权、财产权等实体性权益，亦侵害了证人的程序性权益，证人的程序权利与实体权利已不可分割。但基于法律适用的目的，域外取证中保障证人的权利，则首先需要解决证人程序性权利事项的法律冲突，即如何通过选择法律的方式来实现对证人权利的保护，这是国际民事诉讼较之国内民事诉讼的特殊性问题所在，也是域外取证视域下证人权利保护的实质性问题。 在以海牙公约和双边协定为主体的域外取证体制下，被请求国的司法机关对证人启动调查时“应当像对待本国的诉讼那样，适用本国的诉讼程序来执行。”⑤由此，对证人权利的保障实际上取决于执行地国的程序法。然而，完全根据执行地国法律程序调取的证人证言，有时未必契合请求国的法律要求，基于国际合作，除非与本国法律“相抵触”或者因其国内惯例和程序等实际困难而“不可能执行”，执行取证的司法机关可适用案件审理地国家的特殊程序或方式。⑥冲突法上传统的“程序问题适用本地法”的一般原则在这里出现了例外，而这一例外恰恰是基于国际合作需要而有意创设的法律适用机制。 如果进一步探究，海牙公约对有关外国程序法的适用规范中使用的措辞是“应该”而非“可以”，即除非因法律“相抵触”或为本国法所禁止，否则，仅仅因彼此间法律“相异”而拒绝适用外国程序法的，则背离了公约的要求。所以，统一的合作体制并不意味着法律适用上的统一，个案中对证人的调查程序实际上受制于两个以上的法律调整，证人权利事项同时也可能受两个法域的法律支配。 (二)证人特权的确定及保障 有关程序事项的一般与例外的法律适用机制，尚不足以成为确定和保障证人权益的全部规范，有关证人权益事项的确定是一个复杂的法律适用体系。在这方面，程序性权益与实体权益互为依托与融合以及证据法规范的特殊性，为识别带来了困难。例如，证据法虽与程序法有联系，但却是“一个实实在在的类似于实体法规范的规范”[4]。因此基于证据法上的证人权益事项未必由执行地国司法机关主导的本地程序法所调整。尤其是对于证人不配合或拒绝作证的情形，即使可以适用本地的程序法强制证人回答特定问题、出示特定文件，或强制进入证人处所进行检查等，但证人可能根据其属人法或第三国法律享有拒绝作证的特权应同样应得到保护。 证人免证特权是证人的核心权益。诉讼证明活动的一个主要原则就是公开案件相关的事实信息并对事实真伪进行查证，以实现公正司法这一公共利益要求的职能，但许多国家的证据法中却又允许负有作证义务的人基于“特权规则”或基于“公共利益豁免规则”享有拒绝作证的权利[5](P.418)。证人免证特权的本质是国家设定的利益取舍机制，表现为基于某种身份关系、职业关系或某种特殊的利益，以期通过保守秘密来促进某种关系或实现诉讼之外的利益，甚至“宁愿为捍卫保守秘密的性质，而不惜失去与案件裁判结果关系密切的重大情报。”[6](P.283)在跨境取证领域，免证特权规则和公共利益豁免规则的内容无不受制于特定法域的法制传统和现实利益，并在主体、范围、内容以及实施上呈现出较大的差异。 确定应适用的证人特权规则既是证人权利的保障需要，也是国家实施司法合作的重要内容。证人的免证特权不仅涉及执行地国法律的实施，请求国或第三国的法律对之同样具有法律利益上的诉求。由于证人不被强制作证的权利具有人身权保护属性，证人的属人法的适用亦应得到重视。对此，海牙公约赋予证人除根据执行地国法律、或者根据请求国法律的规定拒绝承担作证的权利以外，还授权缔约国声明在特定的范围内执行第三国法律规定的证人特权规则。在这里，公约不仅从证人直接行使权利的角度确定应适用的法律，而且还授权国家选择执行证人国籍国法律或其他法域赋予的证人特权⑦。 但是，公约对基于请求国或第三国法律保障证人特权时，附加了“需要请求国列明或者确认”与“加入公约时声明”的条件，使证人特权的行使具有了不确定性。因为在诉讼案件中，“请求国的明示或确认”受制于诉讼双方的对抗机制，在诉讼双方均希望从域外证人寻求信息披露的时候，则不可能向请求机关声明证人特权事项。即使证人自己向执行机关主张适用域外法上的特权规则，也可能会遭遇“外国法查明”的障碍。⑧同样，根据第三国法律保障证人特权的，取决于缔约国加入公约时的声明。但缔约国在加入公约时未必会顾及这一授权条款，而且公约授权缔约国可以另行缔结协定以排除证人特权条款的适用，实际上将保护证人特权与扩大司法合作之间的利益权衡交给了各缔约国。所以，对证人免证特权的重视虽然是海牙公约的一个亮点[7](P.139)，但公约却没有将证人特权利益进一步落实。 确定和落实证人免证特权的关键在于选择适当的准据法，由于证人免证特权涉及到多个法域的法律选择和利益权衡，客观的标准是维护本地公共利益的基础上，寻求适用证人和证据的利害关系地的法律。在这方面，《美国冲突法重述》(第二次)规定适用“证据最密切联系地”的法律对证人权利的保障提供了借鉴意义。⑨ 三、权力主导的取证模式对证人权益的影响 当国际民事诉讼权利义务争议标的的复杂性与多样性最终需要证人以提供证言或出示证据证明的时候，证人的义务不仅在于时间和费用的承担，而且还面临着权利受损的风险。例如亲子案件中请求外国法院调取证人的血液和唾液等类似取证请求，不可避免地会涉及证人的身体权、身份权、隐私权、甚至是名誉权事项。⑩再如，有关对境外证人的住址、财产信息等方面的取证请求，也引起了海牙国际私法会议常设局的关注，因为这些信息可能被用于评估日后判决的执行，这可能超出了公约的许可范围。(11)可见，域外取证中证人的权利事项是一个外延式发展的过程，对证人的权益保障制度提出了周延性的要求。 (一)合作取证模式下的证人权利问题 与证人权利事项的扩展和外延相比，国家主权机关作为跨境司法合作的主体在参加司法协助条约时，首先考量的是本国的主权、安全和整体利益事项。尽管证人权益保障制度维护的是类群中不特定人员的利益，从制度层面确保证人利益不受侵害亦属公共秩序范畴，但随着公共秩序保留制度限制适用的趋势，国家以保护特定的证人权利为由拒绝域外取证请求的情形受到了制约。而现有多边司法合作条约和双边协定，无论从其内容还是立法技术上看均为简式规范，期望藉此详细规定证人的权利事项亦不现实，这种基于公权力主体之间的权利义务结构所设计的合作与对抗机制，能够在多大程度上保障证人的个体权益则是一个疑问。诚然，司法合作实践中被请求国的有权机关对严重违反执行地法律的取证请求可予以拒绝，但这未必能够说明在已裁准或实施的取证请求中，有权机关准确恰当地评估了证人权益被侵害的风险。 从诉讼当事人的角度，域外取证是国内民事诉讼程序的延续，举证质证属于诉讼当事人之间的权利义务事项。一方当事人被要求提供证据时，对方当事人完全可以基于对抗机制提出抗辩，但当证人作为外部第三人被要求提供证据时，其异议和抗辩的权利往往会受到制约。虽说在大多数诉讼中证人负担与一方当事人的诉讼利益具有同向性，可以借助一方的抗辩免除作证义务，但此举仍不过是基于当事人自身利益而非以证人利益为中心的对抗机制。而且在域外取证的案件中，常有双方当事人共同主张境外证人披露信息甚至过度披露信息的请求，所以，当事人之间的诉讼对抗机制有时无法免于证人的不利负担。 然而，从域外取证请求的实施上看，被请求国法院针对境外取证请求所启动的取证程序是一个不依附于境外诉讼的独立程序。与国内民事诉讼以解决当事人纠纷为目的的机制不同，被请求国司法机关无需考量外国案件中诉讼当事人之间的利益分配关系，因为这属于外国诉讼法主导和外国法院管辖的事项。所以对被请求国的司法机关来说，除了执行地国的主权与公共利益需要以外，有关私权利方面需要关注的就属本国的证人权利事项了，因此，使证人基于准据法上的权利得到保障是裁量执行域外取证请求的重要依据。 (二)单边域外取证体制下的证人权利问题 在现有的域外取证合作体制下，无论是海牙公约抑或是其他双边协定，主权国家宁愿选择低效率的合作体制而不希望其主权利益受到侵害。但在合作体制外，也有国家在其国内法上采取了“宽松”的取证方式，对外国的取证请求提供便捷的协助以寻求他国的互惠待遇。(12)在这些国家看来，域外调取证人证言如遵循海牙公约规定的请求书方式可能会导致国家间司法权、司法效率以及当事人诉讼权益上的不对等。(13)例如，为了规避提供证据的义务将文件或证据交由外国的子公司或证人保管，或者移居国外以借助当地法律以限制披露证据的，便不适当地妨碍了案件审理法院的调查取证。为了寻求“权利义务的平衡”，美国等国家的司法机关在国际合作体制外，主张实施国内法上的民事诉讼规则，强调受案件审理法院属人管辖的任何人，只要“占有、保管或控制”了相关证据，则法院均有权命令出示。(14) 另一方面，为了限制外国法院域外实施其国内法上的证据开示规则，包括英国、加拿大、澳大利亚、德国、法国、瑞士等许多国家，分别颁布了“障碍法”(blocking statutes)或者反披露法，以限制外国法院的取证范围，并禁止本国的证人对外国法院披露信息或提供证据。(15)据此，证人拒绝作证不仅是行使免证特权，而且是本地法律规定的禁止性义务。当外国法院依法要求证人作证、而证人所在地或证据所在地法律禁止对外提供证据的时候，证人权利的保障又增加了新的内容：即如何控制证人作证的法律风险以避免相关国家的法律制裁。 法院地国域外实施取证规则与证人所在地国“障碍法”的颁布，无非是国家间基于单边立场对域外取证管辖权的分配行为，当这种单边的法律适用立场无以协调的情况下，证人的作证风险及权益保障也只能依赖“单方负责”的体制寻求解决。对此，美国最高法院在“国际工商控股公司案”中，曾针对瑞士法律禁止证人披露证据的情形提出了“善意标准”，(16)以决定是否对负有举证义务的当事人或第三方证人实施制裁。在1987年“法国航空工业公司”案以后的实践中，美国法院开始遵循“利益分析方法”，并由受案法院决定涉案证据是否被外国法所禁止，以此解决当事人和证人提供证据的义务标准以及应否适用国内法上的证据规则。(17) “障碍法”的颁布使外国法院不得不考虑证人拒绝作证的“善意”因素，但双重法律适用标准与“单方负责”体制仍使证人权利义务处于不确定状态，而且，将证人的权利保障寄望于受案法院的“利益分析”方法，或者希冀有权机关对本国法律做自律性或限制性适用，并不能使问题得以根本解决。而相关国家“障碍法”的颁布也并非完全基于保护证人权利的需要，更多的是出于对本国特定行业或特定领域的保护，甚至是应对域外取证领域法律冲突升级的“攻防之器”。正因如此，“障碍法”的适用亦受到了国际社会的质疑。(18)通过对国内法域外效力进行自我限制与“单方负责”体制下的法律适用模式，虽然可能会增进域外取证效率，但却未能确立持久有效的利益平衡与证人权益保障机制。 四、程序救济与证人权利义务结构的“扁平化” 受制于国家间利益分歧和诉讼当事人的利益冲突等多重因素，域外取证法律关系下的证人利益，无法像其在国内案件中那样完全依赖于单一的立法和司法保护，因取证瑕疵或者适用法律的不当而导致证人权益受损的后果和影响也不限于本法域以内。在现有的国际民事司法合作与国际民事诉讼体制下，完全由公权力主体代行保护职责或寄望于诉讼当事人的对抗机制，无法充分实现和保障证人的权益。尊重证人的个体权利并完善证人的程序救济权利，甚至让证人直接参与利害关系的判断，将是实现和保障证人权利的必要补充。而且，即使仅仅从程序性权利的角度，证人的程序权益亦属于证人权利内涵与外延不可分割的内容。 (一)证人的知情权 证人有权知悉请求书的发出和受理、以及请求书的具体内容等信息。证人知悉调查取证事项，既可以为取证请求的实施做适当准备以促进司法合作，也是行使免证特权和维护自身权利的前提。在海牙公约的实施中，绝大多数国家认为外国的取证请求应附具问题清单，许多国家还表示证人应该提前得到请求取证的信息，德国甚至表示执行地法院应事先告知证人作证事项，并主张请求机关和当事人亦可参加取证现场。(19)因此，知情权既是保障证人权利的程序措施，同时也是域外取证领域司法公开的要求。对证人和当事人公开域外取证信息和执行程序，包括允许当事人参与证人询问过程，对于评判和取舍证人证言以及减轻证人不必要的披露义务也有积极的作用。 (二)异议权或抗辩权 在司法合作体制下，境外取证请求是否实施属于国家之间的权利义务范畴。然而，从个案中的民事诉讼权利义务构造看，外国法院的域外取证请求其实源自诉讼当事人的申请，只不过借助司法协助机制经由司法机关提出而已，本质上是私人主体诉讼权利义务的跨境实施。因此，作为私权利义务指向的对象，证人理应享有对取证请求事项的异议权或抗辩权。 证人的异议权和抗辩权得到了许多国家的回应。在2008年5月海牙国际私法会议常设局发起的问卷调查中，有15个国家认为证人可以对外国的请求书提出异议，澳大利亚明确主张证人如无法提供实质性证据的或者根据应适用的法律证据不适格的，可以对取证请求书的发出提出异议。瑞士、斯洛伐克等国家强调证人可提出特权事由或反对调查取证的请求，英国表示司法官员一旦收到证人的异议或反对，须暂停取证并等待上级司法机关决定，西班牙则表示证人对法律适用有异议，例如提出适用请求国法律来实现其特权的，应由中心机构联系外交部门寻求解决。(20) 证人的异议权和抗辩权既是证人程序权利的重要内容，也是对免证特权等实体权益的重要保障。针对境外的取证请求，让证人参与是否决定予以执行的判断过程，是民事诉讼权利义务对抗机制的跨境延伸，既平衡了本地证人权益与境外当事人诉讼权益，也为被请求机关是否决定和执行取证提供了参考。即使对那些本由司法机关主动审查的公共政策事项，证人的质疑或抗辩亦可帮助司法机关做出综合考量与权衡，更何况在主权和公共秩序以外的私权利义务性质事项的安排，更需要证人的参与和判断。 (三)复议或上诉权 证人的复议或上诉权是保障自身权利免受损害的进一步的救济机制。英国历史上一直将外国的取证请求置于本国的诉讼程序之中，并将请求和抗辩交由当事人和证人行使，早期的“西屋公司”案就是很好的例证。(21)本案中西屋公司在美国弗吉尼亚州法院提出了反垄断诉讼，受诉法院向英国高等法院提出对“RTZ”公司及其雇员调取证言和证据。在英国高等法院决定执行取证后，“RTZ”公司及其雇员以商业信息保护为由申请高等法院撤销执行取证的决定，在没有得到支持后向上诉法院提出了上诉，之后又上诉到英国上议院。与此同时，西屋公司作为取证申请方也就相关决定提出上诉，上议院审理后认为英国法院不能以牺牲国家主权的代价来执行外国的取证请求。(22)“西屋公司”案充分印证了域外取证中赋予证人或当事人上诉权对于维护证人权利和国家主权利益的必要性。 正如“西屋公司”案所表明的那样，证人的权利救济也可以单独通过当事人的上诉机制得以实现。在Modern Office Technology一案中，(23)美国法院请求调取香港本地银行的文件，香港初审法院裁准了取证请求，但当事人对此提起上诉，上诉法院认为调取所有银行账户的请求过于宽泛，据此裁定只调取请求书列明的账户记录，从而免于银行的不利负担和客户信息泄露所带来的利益损害。(24)不仅普通法国家如此，许多大陆法国家和地区针对域外取证请求的决定也采纳了上诉或复议机制。(25)实践证明，证人或当事人的上诉机制有助于司法机关充分权衡各方主体之间的利益冲突，使证人的权利获得了进一步的保障。 需要提出的是，域外取证中不能忽略国家间诉讼程序、证据规则的差异以及由此产生的国内证人与国外申请人权利义务上的“非对称”情形。例如，普通法系国家的诉讼规则与大陆法系的做法相反，前者强调举证和取证是当事人自己的义务，除非法律规定司法机关不能为一方当事人调取证据。但在国际民事诉讼中，英美法系国家的诉讼当事人的举证负担便通过取证请求书转由大陆法系的司法机关和证人来承担。对于这种“权利落差”所导致的非对等的权利义务的安排，可予纠正的措施便是将取证请求置于被请求国的司法程序之下，将申请人与证人之间的诉讼权利义务结构予以“扁平化”，使其在同一程序法则和诉讼规则的框架内确定彼此的权利义务内容。但通过司法协助经由司法机关对外提出取证请求的方式，使双方之间权利义务结构不再“扁平”，这无形中损害了证人一方的权利地位。如果让证人承担“执行本国司法机关的命令或决定”而不能复议或上诉的话，将使国内证人与境外申请人之间的权利义务因跨境实施造成了不对等的情形。 总之，保障证人的知情权与程序性救济权，让证人参与对境外取证请求的判断与权衡过程，并借助证人和相对方的利益冲突机制，可以使案件信息和利益因素做充分披露。在此基础上再行决定是否实施或如何实施境外的取证请求，既最大限度地保障了国家利益和证人利益，又较好地平衡了参与各方的诉讼利益，这也是各国民事诉讼法和证据法本应追求的价值取向。 五、信息技术条件下证人权利的保障 随着跨境投资和交易对电子技术的广泛使用，无以计量的电子信息文本和载体正在改变着传统的“文件”、“书面”和“记录”的含义，对境外证人调取电子信息和电子证据已成为域外取证领域的主要内容。与此同时，数字网络和互通互联技术的推广，对域外取证中的证人权益保障也提出了新的问题。 (一)调取电子证据对证人权益的影响 根据海牙国际私法会议2008年的调查结果，受调查的国家均认为调取电子证据不需要遵循特殊规则，也没有遇到诸如隐私权等法律问题的困扰。(26)但是，电子信息的存在和占有方式有别于传统证据，“占有、保管或控制”此类证据的证人标准已趋向宽泛化，例如“Flag Telecom Holdings”案中，公司雇员因为能够接触到相关的数据信息而被视作“控制”人，并被法院裁定负有提供证据的义务。(27)与此同时，域外调取电子证据加重了证人的作证负担。电子信息的易生性、可复制性使信息量以指数而不是以倍数的速率扩张，既有的证据关联性标准使证人“保管”证据和开示证据的负担相应加重。在United States v.Amerigroup Illinois，Inc.一案中，(28)法院已注意到要求证人恢复数据备份并提供数据信息将是一项“非常的负担”，并为此减免了其部分作证义务。在2005年In re Automotive Refinishing Paint Antitrust Litigation一案中，美国宾州东区联邦法院为减轻证人的负担，亦相应限制了外国证人开示证据的范围。(29) 在大数据和云计算等信息技术运用中，任何一条电子信息都关乎证人的人身权、财产权、隐私权等权利内容，电子信息的开示和传递因而备受主权国家的重视和关注。例如，根据美国《联邦民事诉讼规则》第53(b)条的规定，美国法院可以任命专门的监管人来推进法庭复杂程序的处理，包括在域外取证等特定事项上任命监管人，以监督那些过度的证据开示请求并就当事人电子证据的开示范围、内容等方面的纠纷进行调处。(30)出于对本国国民隐私权的保护，欧盟颁布了《数据保护指令》(95/46/EC)以统一成员国在个人数据隐私权与个人信息自由的协调标准。据此，欧盟境内的当事人或证人只有在符合程序和要求的基础上方可向外国提供私人数据，而且外国必须是能够对私人数据给予充分保护的国家。(31)为应对外国法院取证对证人和其他人产生的不利影响，欧盟专门设立了由“可信的第三方”充当“数据控制器”的制度，负责收集或传递个人信息并过滤掉不必要的个人身份信息，以决定是否对外国进行的诉讼开示证据。(32)在此基础上，欧盟议会和理事会于2012年1月25日颁布了《欧盟数据保护规则》草案，(33)旨在取代先前的《数据保护指令》并进一步规范信息披露行为和保障证人和其他信息主体的权益。 主权国家在域外调取电子信息证据的立法和实践，为证人权益保障提供了新的思路和视角，但同时也说明了现有的国际合作体制无以充分应对证人权益保障领域的新问题。对此，国际社会需要重新定义被采用“既能被诉讼地国使用、又能被证据所在地国认可”的取证方式，在设定证人负担、信息的披露范围、证据关联标准方面亦需要确立一个数据保护标准。在这方面，英国高等法院在First American Corp.一案中认为关联性属于程序问题并主张“执行地法院应接受请求书中的关联性声明”，(34)但既有的实践已经证明，将关联性标准交由请求方司法机关认定的做法实质上并不利于域外证人的利益。也有学者提出证人提供电子证据的范围可采用低于美国标准但高于欧盟标准的折衷观点，(35)但其可行性仍需要在实践中加以验证。 (二)视频取证与证人的权利保障 视频取证包括视频会议、网络视频和使用其他任何视频技术对境外证人进行的调查程序，海牙国际私法会议专门委员会早在2003年就曾表示鼓励使用视频连线等新技术实施域外取证，以进一步提高司法合作效率，绝大多数国家也表示视频连线取证方式在其国内法上没有障碍。(36)但是，参加海牙公约会议的外交代表也许并未意识到“没有法律障碍”仅仅为视频取证提供了可能，跨境视频取证带来的深层次的法律问题至今并未得到解决。例如，证人的伪证责任如何适用法律，对证人不履行作证义务应由哪个国家处理等，对这些问题的解决与否也直接影响着证人的权利事项。 事实上，2013年11月海牙国际私法会议常设局启动的问卷调查也印证了上述问题的复杂性。(37)在此次调查和反馈中，包括澳大利亚、英国、德国、俄罗斯、挪威、瑞典、捷克、瑞士等国家均表示收到或发出了视频取证请求，但只有澳大利亚、挪威两个国家表示履行了部分视频取证请求，其他国家则表示正在考虑执行外国的视频取证请求，或者认为视频取证请求只有在符合特定的条件下时可以执行。例如，瑞士表示视频取证只能在请求书以外的方式下使用，而美国则表示请求书方式的域外取证只能由被请求国执行，而视频取证的效果实际上是由请求国法院直接实施取证，因此对外国法院关于视频取证的请求书予以拒绝。 与视频取证直接相关的一个法律问题便是：通过视频询问境外证人究竟是直接还是间接取证?伪证的法律责任承担也同样取决于证人是向本地司法机关作证还是向外国法院作证的认识。对此，1985年《加拿大证据法》曾规定：“当事人或证人在国外通过视频连接方式虚拟出庭提供证据时，加拿大有关的藐视法庭的法律将适用于该当事人或证人。”(38)但是，请求国法院如直接对境外证人处以制裁，那意味着将其诉讼法直接施行于外国法域，这不仅颠覆了司法协助的基本原则，而且也是对证人权利保障机制的破坏。所以，视频取证未必借助请求书的方式实施，但只要以请求书的方式实施，对证人施以制裁的则必须经由执行地国司法机关同意并由其实施。 客观上，证人通过视频方式提供证言无论是否被视为出席了外国庭审或调查程序，执行地国的司法机关对这一过程具有监督和控制的权力。考虑到视频取证方式较之传统调查程序给证人产生更大的压力与负担，证人同意应为实施域外视频取证的一个基本前提，对于请求调取的证据、准备提出的问题等应事先告知证人，以征得证人同意。在这方面，西班牙、罗马尼亚、瑞士等国家的实践表明，证人不同意使用视频方式作证的，不能对证人采取强制措施。澳大利亚国内法规定虽然可以强制使用视频取证，但不能强制证人通过视频方式参与外国法院的庭审程序。(39)其次，在取证过程中请求国司法机关如要求对证人询问，亦必须征得证人同意和执行地司法机关的认可。如果询问被认为损害了本国主权利益或证人合法权益的，负责执行的司法机关可以提出警示甚至切断视频信号或视频连接。对于损害证人利益或不宜回答的问题，证人可以直接回绝，也可以向被请求协助的本地司法机关提出异议。 视频取证同步传输的特点对执行地司法机关处理证人异议或抗辩也提出了即时性要求，在执行地国司法机关主导询问的视频取证中，未经执行地国司法机关确认的证人证言，基于同步传输而可能被请求国司法程序直接采信，由此可能对证人产生的不利影响亦需要相应的救济机制。总之，在互联网和视频技术影响下的域外取证领域，国家主权与管辖权的行使规则正处于演变和发展之中，在统一规则产生前，保证执行地国对取证过程的控制以及证人的知情同意是保障证人权益的最基本要求。 六、结论：证人权益保障机制及法律的完善 民事法律关系是一种人与人的社会关系，这些社会关系所包含的权利义务内容除了少数借助于书证、物证等表示以外，更多的则通过自然人的感知表现出来。域外取证内容绝大部分是调取证人证言，其次才是书证，保护证人合法权益是促进国际合作的基本条件。正如丹宁勋爵所言：“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值。”[8](P.25)然而，通过上文分析，现行的域外取证体制遵循的则是一种“跛脚”机制：或者以强调国家主权和公共利益为由阻碍了司法合作，或者强调司法合作的推进而忽略了证人权益保障机制的建设。在电子证据调取和视频取证方式的特殊性问题上，现行体制亦未能及时回应信息时代国际社会对证人权利保护的诉求和全球化进程中的“人员和文件加速流动的特质”，(40)对于单边法律适用立场下的证言或证据披露的范围和标准等事项，也没有很好地解决。域外取证需要寻求一种互惠、高效的合作体制，既进一步扩大国家间的司法合作，又要妥善保障证人的权益，这将是完善域外取证司法合作体制的重要内容。 在我国国内立法和实施层面，现行法律制度对于证人的权益保护，倾向于通过禁止或限制境外来华取证的“简单化”措施予以保障。(41)然而，随着我国国内、国际“自贸区”的建设以及双边和多边贸易、投资的增长，包括域外取证在内的国际民商事司法合作范围将进一步扩展，司法合作体制亦需要作出调整以应对“国际化、法治化”的现代社会治理模式。现行立法禁止或限制的“简单化”模式将不利于国际司法合作目标的推进和效率的提高，而且，这种“权力”主导的监管模式在保障证人权益的同时，却忽略了证人在域外取证法律关系中的“权利”主体资格。构建域外取证体系中作为“类”存在的证人个体权利之保护制度，基于个体的权利保障并以“权利”作为构建法律体系的逻辑起点，为我国的立法完善提供了新的视角。 首先，在证人的实体性权益方面确立证人免证特权制度和基于公共利益排除证人作证义务的制度。对境外的取证请求依法适用我国的证人免证特权的规定，可有效维护我国的公共利益和证人的合法权益。在应对外国单边主义的取证方面，基于国家安全、核心利益和特定行业领域需要，制定我国的“障碍法”。与现行的《民诉法》和《保密法》相比“障碍法”应当更具可操作性，能够在域外民商事取证合作关系中直接适用，以抵制境外的单边取证行为，保护我国的特定行业和证人的权益。 其次，在证人程序权利领域完善证人的救济机制。国际民商事诉讼旨在解决私人之间的民事争议，当事人自行举证完成诉讼是两大法系的共同发展趋势，我国司法机关应弱化以职权为中心的取证方式。即便不能将境外取证请求还原至当事人之间私权利义务关系结构的原点，至少在国内的制度设计上将保障证人权益与解决诉讼当事人纠纷置于同等位阶，断不能以损害证人利益的代价而寻求当事人纠纷的解决。对此，借鉴域外法上的证人权益救济机制，在强调证人作证义务的同时，赋予证人或诉讼当事人相应的救济权利，使跨境取证中私人主体的权利义务结构“扁平化”，赋予证人相应的救济权。 第三，充分应对信息技术对域外取证方式和证人权益保障带来的冲击和影响，完善电子信息的取证规则以及视频取证方式的运用规范，并通过完善立法和双边协定进而推动多边互惠高效的条约合作机制的完善，最终推进域外取证的国际合作与保护证人权益的目标同步实现。最后，在统一完善的调整域外取证合作的条约机制尚未确立以前，制定完善证人权利事项的法律适用规范，也是当下我国域外取证合作领域制度完善的重要补充内容。 注释： ①Mcclean:International Co-operation in Civil and Criminal Matters,Oxford University Press,2012(