论中国民法典总则的内容结构，本文主要内容关键词为：民法典论文,总则论文,中国论文,结构论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、《德国民法典》的模式及我国立法草案的选择
(一)《德国民法典》总则的内容结构
民法典总则为民法之一般而抽象原则的归纳和汇总，在民法典中设置总则，为《德国民法典》所独创，并为以后很多大陆法国家民法典所借鉴。
《德国民法典》总则共240个条文，包括：第一章“人”(自然人、法人)；第二章“物”；第三章“法律行为”(行为能力、意思表示、契约、条件和期限、代理和代理权、同意和追认)；第四章“期间和期日”；第五章“消灭时效”；第六章“权利的行使、自卫和自主”和第七章“提供担保”。前述基本内容结构，为日本和我国台湾地区民法典总则所仿效。《日本民法典》总则(共174条)的基本结构与《德国民法典》相似，也是以“人”、“物”、“法律行为”(包括代理)、“期间”以及“时效”为主要顺序，只是在“人”前面加设“通则”(基本原则、解释的标准)一章，并在“时效”中并列规定取得时效与消灭时效。同时，未包含《德国民法典》第六、七章的内容。与之相似，我国台湾地区民法典总则亦依照“人”、“物”、“法律行为”(包括代理)、“期日及期间”、“消灭时效”、“权利之行使”的基本顺序安排其主要内容，只是在“人”前面设置了“法例”一章，同时，未包括《德国民法典》第七章的内容。
《德国民法典》总则部分的内容结构安排，显然遵循的是民事法律关系各要素解构的逻辑思路。依照民事法律关系的一般理论，民事法律关系包含“主体”、“客体”和“内容”三要素，而“法律事实”则是民事法律关系得丧变更的发生根据。据此，依照严格的逻辑思路，民法典总则的第一部分内容应为“人”(主体)，接下来是“物”(主要的客体)，然后应当是“权利义务的一般规定”(内容)，最后是“法律行为”(主要的法律事实)。但是，由于包括物权、债权与亲属权利在内的各种具体的民事权利，其相互之间在法律性质、法律特征和法律效力等方面的差异十分巨大，很难通过归纳的方法抽象出其一般规则，或者说，即使能够进行此种抽象，因其抽象程度已达某种“观念”的高度(如“权利的强制性”以及“权利的不可侵害性”)，从而将使该种关于“权利的通性”的立法阐述仅具“宣示”意义，缺乏作为裁判规则的法律规范的基本价值。因此，在这里，《德国民法典》总则的逻辑进路不得不发生断裂或者跳跃，其“主体”以及“客体”之后的“法律行为”制度，为对主要的法律事实的规定。而“法律行为”之后的规定，则离开了民事法律关系的基础，成为“其他问题”的大杂烩。
对于《德国民法典》总则的内容安排，德国学者的评价不高，除批评其没有对权利作广泛的规定之外，批评意见主要集中于该部分内容的“残缺不全”，主要包括：(1)权利主体：就自然人而言，没有一开始就规定与婚姻或亲属相关的事项；对人格权规定过于简单；就法人而言，没有对股份公司、有限责任公司和合作社等实践意义重大的商事公司作出规定；(2)权利客体：物的问题与其归属问题紧密相连，因此，有关“物”的规定在很多情况下仅在物权法规定的背景下才能显现出其意义，而总则将“物”与“归属”人为分离，故其对“物”的专门规定，“可以说是一般化尝试失败的典型”；(3)法律行为：鉴于法律行为现象形态各异，总则的规定要么非常抽象，要么并不适用于一切法律行为。比如，有关意思表示错误的规则，就不适用于婚姻或者遗嘱。但总则没有对这些一般规则的例外作出明确规定，从而导致法律适用上的困难或者冲突；(4)其他规定：虽然消灭时效因可以适用于几乎一切请求权而与民法典各编都有关系，但总则并未对所有的请求权都规定消灭时效期间。而有关权利实现和权利行使的规定特别不完整。至于有关提供担保方面的规定，也仅仅是一个框架而已。〔1〕
(二)我国民法典草案及建议稿之总则的内容结构
全国人大法工委2002年提出的民法典草案以及梁慧星、王利明两位先生分别主持撰写的民法典草案学者建议稿，其总则的内容结构均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，但有所变化。
全国人大法工委的草案总则编的内容结构为：第一章“一般规定”(立法目的、调整对象和基本原则)；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行为”；第五章“代理”；第六章“民事权利”；第七章“民事责任”；第八章“时效”；第九章“期间”。
梁慧星先生的建议稿总则编的内容结构为：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“权利客体”；第五章“法律行为”；第六章“代理”；第七章“诉讼时效”；第八章“期日、期间”。
王利明先生的建议稿总则编的内容结构为：第一章“一般规定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“合伙”；第五章“民事权利客体”；第六章“法律行为”；第七章“代理”；第八章“诉讼时效”；第九章“期日与期间”；第十章“民事权利的行使和保护”。
上述三部草案的共同点是：均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“代理”以及“时效”和“期间”。但在全国人大法工委草案的“时效”制度中，并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”，而梁慧星先生和王利明先生的建议稿中仅规定了“诉讼时效”。此外，两部建议稿均增加规定了“权利客体”，王利明先生的建议稿增加规定了“合伙”与“民事权利的行使和保护”。同时，两部学者建议稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章，但王利明先生的建议稿在其“民事权利的行使和保护”一章中，规定了民事责任的内容。
很显然，我国民法典草案及两部学者建议稿均以《德国民法典》采用的“人”(自然人与法人)、“法律行为”(包括代理)以及“时效”三个基本顺序为蓝本，但都没有采用其第七章“提供担保”。鉴于债务担保仅与债务有关，人的担保(保证)所发生的法律关系为债权关系，应规定于债权编；物的担保(抵押、质押、留置等)所发生的法律关系为担保物权关系，应规定于物权编，其并非民法中的一般问题，故不应当在总则编予以规定，所以，此种安排是没有问题的。另外，较之《德国民法典》，上述三部草案均在总则编之首增设了关于调整对象和基本原则的“一般规定”，此符合我国民法理论和立法的一贯做法。
至于王利明先生建议稿中，将“企业法人分支机构”在“法人”章中予以规定，并将“合伙”予以单章规定的做法，显然欠妥：法人分支机构与合伙均属非法人团体，即使需要纳入总则编，亦应像梁慧星先生的建议稿那样，将之一并在“非法人团体”一节中予以规定，分开处理，实无必要。
除上述有关问题之外，理论上需要着重讨论的主要问题还包括：
其一，在总则编有无必要规定“权利客体”(或者“物”)一章？(全国人大法工委草案未作规定，两部学者建议稿均作了规定)
其二，在总则编有无必要规定“民事权利”和“民事责任”两章？(全国人大法工委草案作出了规定，梁慧星先生的建议稿未作规定，王利明先生的建议稿未规定“民事权利”，但将“民事责任”规定于“权利的行使和保护”一章)
其三，在总则编有无必要将诉讼时效和取得时效并列规定于“时效”一章？(全国人大法工委草案作出了规定，两部学者建议稿仅规定了“诉讼时效”，未规定“取得时效”)
二、权利客体的正确位置
(一)“权利客体”辨析
权利客体的具体所指，从来都是一个在理论上未能达成共识的问题。
权利客体为权利义务指向的对象或者事物，对此定义，似无大的异议。〔2〕 但权利客体为何物则历来为学者见仁见智的问题。
德国学者拉伦茨将权利客体分成两种：一种是狭义的权利客体，指支配权或利用权的标的，包括物(有体物)、精神作品和发明等(无体物)，称为第一顺位的权利客体；另一种是权利主体可通过法律行为处分的标的，称为第二顺位的权利客体。包括权利和法律关系。此外，由于“人”是一切客体的对立面，而支配权的客体既不能是自己，也不能是他人，所以，人身权不是一种支配权，人格本身不能成为权利客体。具有人身性的家庭权是一种“义务权”，本质上和完全的支配权是有区别的。至于企业本身则只能作为第一顺位的无体财产的权利客体。而债权和选择权等权利，则没有客体，它们的客体就是自己本身。〔3〕
拉伦茨的上述关于权利客体的观点并没有得到其他德国学者的完全赞同。比如，大多数德国学者就仅仅把所谓“第一顺位”的权利客体看作权利客体。而支配权的客体是否包括“人”本身，大多数人亦持肯定态度。〔4〕
日本学者四宫和夫认为，人格权的客体是权利人本身；亲权、债权、社员权的客体是他人；物权的客体是有形财产；无形财产权的客体是精神性产物；权利质权的客体是权利；企业担保权的客体是企业；形成权的客体是权利或法律关系。〔5〕
上述日本学者的观点，为我国早期一些学者如史尚宽等所完全赞同。〔6〕 台湾地区学者王泽鉴先生则以拉伦茨的观点为基础，试图就史尚宽先生的观点作出别种解释，指出“人格权的客体为人之本身，系以人之本身为存在基础，及其直接现实的表现，乃应受法律保护的对象，而非得受支配的客体”。他同时指出，“亲属权(身份权)涵蕴人格关系，并具义务性质，亦非以立于一定亲属关系之人为支配客体”，而“所谓债权的客体为特定之人，乃指债权以特定债务人为对象，债务人负有一定作为与不作为的义务，债权人有请求给付的权利，但对债务人的人身或给付行为并无支配的权利。债务人在债之关系上乃居于主体的地位”。至于企业，则“系各种权利的总体，其本身不得作为权利的客体”。〔7〕
权利客体是前苏联民法学最有争议的问题之一。在批评传统理论的同时，有人提出将客体统一成“人的活动或行为”的观点，甚至有人还认为“法律并不调整物、行为和利益，法律关系的客体只能是法律以法律关系为媒介所调整的社会关系，否则就是资产阶级法学家的形式主义”。〔8〕 但依照权威学说，法律关系的客体包括：(1)物(财产)；(2)一个人向另一个人提供的一定的工作或劳务；(3)创作活动的产物；(4)人身非财产的利益。〔9〕
受前苏联民法理论影响，上述前苏联有关客体范围的观点，为我国内地过去和现在大部分教科书和著作所采纳。〔10〕 只是对于债权的客体，有不少学者指出应当是特定行为(给付)。〔11〕 同时，也有学者指出客体还应包括权利。〔12〕
比较上述理论，很显然，作为支配权的客体，物权的客体为“物”(权利质权除外)、知识产权的客体为“智力成果”，并无争议。问题仅在于：债权的客体究竟是债务人，或债务人完成的工作、提供的劳务，或债务人应为之特定行为，或债权根本没有客体？人格权的客体究竟是权利人自身或是人格利益？亲权的客体究竟是不是他人？企业能否作为权利客体？
笔者认为，民事法律关系之客体的理论，目的在于彰显权利所系之利益的载体，以助于权利内容和特质的认识，而权利为主体所享有的受保障的利益，故主体只能是“人”(自然人和法人)，反之，“人”只能是权利主体而非客体。尽管在某些法律关系中，其权利义务指向的对象或者权利的目的似乎是“人”，如监护权为对被监护人的保护，人格权为对权利主体自身的保护，债权为对他人(特定人)的请求，甚至于，在承运人受托运送未成年人的旅客运输合同中，承运人向托运人“交付”的标的为其承运的未成年人。但是，仅仅因为某些权利义务可以被看作指向权利人自身或者指向他人，便认定这些权利的客体为“人”，有可能混淆主体与客体的界限。如果我们说：人有时是权利主体(在一切法律关系中)，有时是权利客体(在亲权、社员权以及某些债权法律关系中)，有时既是权利主体又是权利客体(在人格权法律关系中)，有时既是义务主体又是义务客体(在债权关系中)，问题将变得异常复杂而且毫无意义。而在观念上，近代以来的人权思想不允许将“人”作为支配对象或者交易标的，如果仅仅凭借某种理论阐释的需要而将“人”认定为支配权客体或者请求权客体，此种做法，与人权观念、人文精神格格不入。相反，适当转换观察角度，将有关权利的客体描述进行技术处理，亦即将监护权的客体认定为被监护人的身份利益和财产利益、将人格权的客体认定为自然人的人格利益、将债权的客体认定为债务人应为之特定行为(给付)，法理上能够成立，于实践无害，何乐而不为？
至于“企业”能否成为权利客体的问题，本为虚假命题。“企业”一词是对以营利为目的之人合组织的描述，“企业”不同于企业拥有的“全部财产”。在民法上，企业或者为法人，或者为非法人团体。所谓“企业出售”，实际上是出售企业的全部财产或者投资人的全部股权；所谓“企业兼并”，实际上是企业全部财产或者投资人的全部股权的收购或者合并；所谓“企业担保”，实际上是以企业现在和将来拥有的全部财产设定的担保。故“企业”根本不可能成为权利的客体。
因此，有关人格权、债权或者选择权的客体为权利人自身的说法是不妥当的，有关亲权、社员权或者债权的客体是他人的说法也是不妥当的。同样不妥当的，是有关企业是企业担保权的客体的说法。而将债权的客体认定为债务人的给付行为指向的对象(债务人交付的标的物、完成的工作、提供的劳务或者服务)，混淆了给付与给付标的的界限，不利于揭示债权之请求权(请求债务人为特定行为)性质，也是不妥当的。
相反，将支配权(物权和知识产权)的客体认定为物或者智力成果，将人格权的客体认定为人格利益，〔13〕 将身份权的客体认定为身份利益，将债权以及其他请求权的客体认定为相对方的特定行为(给付)，则是妥当的。
为此，民法上的权利客体应当包括：物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行为。
(二)权利客体在民法典中的安排
基于以下理由，笔者认为，权利客体应当依照其类别，分别纳入相关权利的规范中进行规定，不宜在民法典总则编中规定其一般准则。
首先，民法上的权利类型多样，各种权利的客体并不相同，且相互之间基本上不具有共性，故无法归纳抽象出权利客体的一般规则。与此同时，即使在总则编将各种不同的权利客体以分别列举规定的方式予以安排，鉴于除“物”之外的权利客体根本不具有单独规定的价值，故此种安排既不符合“总则为提取和抽象的一般规定，普遍适用于分则各编所规定的权利”的基本要求，而且为规定而规定，徒增繁琐。例如，依照王利明先生的建议稿，在权利客体一章中，于“物”(包括有价证券)之后将其他权利客体一并在“其他权利客体”一节中进行规定，而对于“人格利益”与“智力成果”，该建议稿仅能对之各别设计出一个毫无意义的空洞条文(“民事主体依法享有的人格利益和身份利益，受法律保护。死者的人格利益，依法受法律保护。”“民事主体对其智力成果依法享有的著作权、商标权、专利权及技术秘密、发现权、发明权及其他科技成果权等，受法律保护。民事主体对其经营信息享有的合法利益，受法律保护。”)，且均为宣示性(保护性)规定，丝毫不涉及权利客体本身的内容或者规则。与此同时，鉴于债权的客体完全不可能在立法上进行任何有意义的描述，故在该有关权利客体的规定中，缺乏债权及其他请求权的客体。
其次，如果仿照《德国民法典》的做法，在总则编仅规定“物”，则不免存在两方面的弊端：一是“物”仅为物权的客体，总则编有关物的规定完全不能适用于物权之外的其他权利，不符合总则规范之一般性的特点；二是“物”本身并非法律的规范对象，如果切断其与物权人之间的归属、利用关系，则有关“物”的独立规定是没有多少规范意义的。但物的归属问题应由物权规范解决，不应当规定于权利客体的内容之中，由此，诚如德国学者梅迪库斯所言，《德国民法典》有关“物”的“第93条及以下条款的意义，只有在物权法规定的背景下才能显现出来。所以，将物与其归属相分离，单独在民法总则编规定权利客体，必然会是一种失败的一般化尝试”。〔14〕
诚然，有学者对于单独将“物”规定于总则编的理由做了解释，认为民法典之所以专设“物”一章，“旨在维护民法体系的完备。其所以仅以‘物’为内容，一方面是因为权利的客体依权利种类之不同而异，难设概括性规定；他方面系物不仅为物权的客体，且涉及一切财产关系，如债之关系、夫妻财产关系、继承，甚至刑法上的窃盗侵占等罪的成立，亦莫不与物之概念有关，故民法特以之规定于民法总则编”。〔15〕 但此种解释颇为牵强：民法上与各种法律关系直接或者间接相关联的概念不计其数，被其他法律所运用的概念不计其数，这些概念并不因此而有在民法典中单章规定的必要。即使从体系完备的角度出发，民法典总则以法律关系的解构为基础，但基于立法与理论之间的差异，不可能完全照顾理论体系的周全(比如，民事法律关系和法律事实的概念就难以出现在民法典中)。再者，将物权的标的规定于物权法、债权的标的规定于债权法、知识产权的标的规定于知识产权法，顺理成章，便于法条的查阅和适用，又何乐而不为？
三、权利之一般规定的取舍
(一)概说
民事权利、义务本为民事法律关系的内容要素，其一般性规定应当放置于民法典总则。但很明显的是，《德国民法典》并未成功地完成这一法典之逻辑体系所要求的任务，仅在其总则编的后部分规定了所谓“权利的行使、自卫和自助”(第六章)。此一仅有六个条文的章节，仅有一个条文涉及权利的行使(第226条：“权利的行使不得以专损害他人为目的”)，其余条文规定的均是正当防卫、紧急避难和私力救济问题。这一章的内容，完全不涉及民事权利或者义务本身。
对于该章规定，德国学者批评其“特别不完整”，认为其在对权利的限制方面，仅规定了几乎不可能出现的“刁难行为”，而没有规定重要得多的“失权行为”，而在权利的实现方面，仅规定了只在例外情况下才合法的自助行为，而没有规定正常情况下的通过法院实现权利(通过法院实现权利由诉讼法规定)的行为。〔16〕 但实质上，《德国民法典》中的这一章内容安排是完全没有逻辑依据的。
我国台湾地区民法典仿《德国民法典》，在总则编第七章规定了“权利的行使”，虽其更为清晰地规定了权利行使的各种限制以及正当防卫与紧急避险的有关问题，但仍然未对权利本身作出任何规定。相反，《日本民法典》没有规定相似章节，而是把有关权利行使的限制作为基本原则(“公共秩序”、“诚实信用”以及“权利不得滥用”)置于民法典开始之“通则”部分。此种安排，自然是非常合理的。
如前所述，民事权利的多样性及其内容的差异性，决定了从各种具体权利本身的内容归纳抽象出权利的一般性规则，在立法技术上是困难的。与此同时，离开各种具体权利特有的具体内容和富有个性的法律效力，权利将仅具空壳，毫无生命力。事实就是，各种民事权利的共同特性只在于其“强制性”或者“不可侵害性”，而这些共同规则，无需在民法典中以专章表达。这就是包括特别强调法典逻辑体系完备的德国在内的大陆法各国民法典中均未对民事权利的一般规则作出规定的原因。
(二)对我国民法典草案及建议稿的评价
在我国，将“民事权利”单章规定的做法，始自《民法通则》。《民法通则》在其第五章“民事权利”中，将所有权和与所有权相关的财产权、债权、知识产权以及人身权一一列举规定。其中，有关物权和债权的规定相当详尽，已经完全不属“一般规则”而为具体规则。至于知识产权和人身权，则极为简单，点到为止。此种做法，是为了满足立法之时物权规则尚付阙如、债权(合同法)规则残缺不全之需，其规定并不具有“总则”的特点。
但在全国人大法工委民法典草案之总则编中，却保留了此种做法，将“民事权利”单列一章，只是不再规定各种权利的具体问题，仅对各种类型的民事权利，作出概念解释性规定。其中，除第89条将知识产权的保护范围予以大量增加并列举之外(包括文学、艺术、科学等作品及其传播；专利；商标及其他有关商业标识；企业名称；原产地标记；商业秘密；集成电路布图设计；植物新品种；发现、发明以及其他科技成果；传统知识；生物多样化等)，还在债权部分以专条对不当得利和无因管理所生之债权作出了简要规定。
王利明先生建议稿则没有作此选择，而是仿《德国民法典》，在总则编末尾专章规定了“民事权利的行使和保护”。其中，在“民事权利的行使”一节规定了“权利义务的产生依据”、权利的“范围”、“限制”和“处分”、“权利不得滥用”和“环境保护”、“适当的容忍”和“充分的补偿”以及“权利失效”等。同时，在“权利的保护”一节中规定了自助行为。
梁慧星先生的建议稿既没有仿照《德国民法典》设专章规定“民事权利的行使”，亦未专设“民事权利”一章。
对于上列草案，笔者认为，全国人大法工委的做法最不可取。如前所述，如果要在民法典总则中规定“民事权利”，就必须能够归纳抽象出民事权利的一般属性并予以表达。对各种权利的列举式、定义式规定，既不符合总则的要求，亦无任何实际价值，空有其表；而各种具体民事权利的定义，即使需要立法表达，亦应置于该项权利所在的篇章。
至于王利明先生建议稿的做法，虽未采用民事权利的简单的列举式、定义式规定，但亦不足称道。理由是，其有关权利行使的规定中，依照性质，一部分应纳入民法的基本原则(包括可以将“民事权利的处分”的限制涵盖在内的“权利不得滥用”原则、“公序良俗”原则以及“环境保护”原则等)，一部分应纳入物权法(包括土地所有人对他人行使权利的“适当容忍”以及国家征收、征用财产时的“适当补偿”)，一部分应纳入民法典的一般规定(包括其他法律不得对民事权利进行限制、民事主体合法的民事权益受法律保护等)。此部分规定，与民法典总则的其他规定及分则的规定大都重合且残缺不全，毫无意义。
笔者认为仅梁慧星先生建议稿中的做法是可取的。
四、民事责任之一般规定的技术障碍
在中国民法理论和立法上，“民事责任”的概念在不同场合被赋予不同的含义：某些情况下，民事责任指违反约定义务或者法定义务的民事惩罚后果(如侵权责任、违约责任、缔约过失责任等等)，另一些情况下，民事责任指民事义务(如合伙人的连带责任、债务人的债务清偿责任以及保证人的保证责任等等)。而在一些特别的场合，“责任”又被用来描述某种既非惩罚性后果亦非法律义务的法律现象(如投资人的“有限责任”)。〔17〕 但在讨论民法典总则是否设置民事责任一般规定问题时，此处的“民事责任”，专指违反法律义务的惩罚性后果。
在典型大陆法系的民法典中，作为义务违反之效果的民事责任，不仅在总则编无其独立地位，而且在民法典分则上亦无独立地位。其原因在于：
首先，无论松散式的《法国民法典》还是体系化的《德国民法典》，其法典编纂的逻辑起点均为“权利”，亦即“权利”或者“法律关系”是其规范体系据以展开的逻辑基础。尤其是在采用德国样式的民法典中，类型化的权利是法典分则内容确定的基础，而只有法律关系构成要素或者发生根据(法律事实)，才能独立成为总则的内容。而民事责任既非权利，亦非法律关系的要素：依适法行为或者事实行为以及事件所生之法律关系(如契约所生之债权关系等)本身，不存在民事责任，只存在民事义务。只有当出现义务违反之行为时，相关民事责任方可产生；而依不法行为所生之法律关系(如侵权所生之债权关系等)，则损害赔偿、返还财产等应为行为已经被表达为与特定权利相对应的某种“义务”，故亦不存在作为法律关系构成要素的民事责任。
其次，从民事责任的发生原因来看，民事责任系由权利义务所派生，如无义务的违反，则无责任的发生。由此，民事责任为民事义务的派生物、附属物，二者相互关联、不可分割。所以，将民事义务与民事责任予以分割，在脱离民事权利义务的情况下单独规定民事责任，不符合立法技术的科学性要求。
再次，由于各种类型化的权利义务的具体内容和法律效力上的差别，其相互之间缺乏归纳抽象其共同性的具体材料，而在民事权利义务的一般规则尚且不能在民法典总则中合乎规律地独立存在的情况下，民事责任的一般规范在民法典总则中的独立存在，是不可想象的。
由此可见，正是立法技术上的限制和民事责任的特点，导致了民事责任一般规则在民法总则编中不能独立存在。
不过，1986年的《民法通则》曾经试图对传统民法逻辑体系进行重大突破，其将两种基本的民事责任(侵权责任与违约责任)予以合并及单章规定(第六章第二、三节)，在此基础上，民事责任的“一般规定”(第一节)以及应属一般规则的“承担民事责任的方式”(第四节)也自然形成。但这一立法创新很快就被证明是失败的。人们迅速发现，在民法理论体系中，独立而统一的民事责任理论无从立足：在以《民法通则》提供的体系范本为模式所撰写的民法教科书中，由于不可能在尚未交待各种权利义务之前谈及义务违反的后果，所以，民事责任理论不可能被安排在民法总论部分；而由于民事责任规则必须自成一体，故在物权法内容中不能涉及侵犯物权的后果，在债权法内容中不能涉及违反合同的后果，在知识产权法内容中也不能涉及侵犯知识产权的后果，有关各种权利的法律救济即民事责任，只能被安排在教科书的末尾。由此以来，民法理论的“总——分”结构被完全打乱。尤其是在合同法的理论进行到合同义务之后，被突然打住，然后令学生在远离合同法理论的教科书末尾再去学习违约责任，此种安排，无论如何也说不过去。而中国的民法教科书在经历了长时期的尴尬之后，终于悄悄地将合同责任重新归位到合同制度。但侵权责任之重新归位于债权法，却被逐渐成型的侵权法理论所阻隔，以至于演进成为一种体系习惯，并有可能被立法所采纳。〔18〕 不过，侵权责任在民法典中应否独立成编是一回事，而民事责任的一般规则应否在民法典总则中独立成章，则又是另一回事。
事实是，全国人大法工委草案继续沿袭《民法通则》的模式，将“民事责任”在总则编设立专章。但在删除了有关违约责任和侵权责任的具体规定之后，该草案只能仅就民事责任的方式、免责事由、责任竞合、民事赔偿责任优先等一般性问题作出规定(共七个条文，即第92-98条)。其中，有关“自然人、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定(第92条)，粗糙而模糊，并无实用价值，而关于“承担民事责任的方式”的规定(第93条)，不过是将侵权责任和违约责任的各种具体形式予以简单罗列，亦无实用价值。至于有关因违约行为所生之责任竞合的处理(第95条)，自应规定于合同法之中，而有关“自然人、法人有抽逃资金，隐藏、转移财产等行为，拒不履行发生法律效力的法律文书的，经权利人申请，人民法院可以将该逃避民事责任的情形予以公告，并可以采取必要措施限制其高消费等行为”的规定(第98条)，则纯属应由程序法规定的事项。在王利明先生的建议稿中，虽在形式上未对民事责任设立专章，但在其总则编最后一章(第十章)“民事权利的行使和保护”之第二节“民事权利的保护”中，实际上就民事责任的一般性进行了专门规定，其与人大法工委草案一样，具体包括民事责任的方式、责任竞合、民事赔偿责任优先以及自助行为等。而前述草案及建议稿根本无法对民事责任的一般性规则作出具体、系统的归纳，寥寥几个互不关联的简单条文，根本无法展示民事责任的基本属性和基本规则。
总而言之，中国现有的民法典草案总则编有关“民事责任”一般规则的设计，未能克服亦不可能克服前述技术障碍。在中国民法典总则的内容体系中，不应包括有关民事责任的一般规则。
五、时效制度的妥当安排
罗马法上，取得时效的出现先于消灭时效。〔19〕 依据一种古老的传统，近代以来大陆法上的时效被区分为取得时效和消灭时效两种。取得时效以“占有”的事实状态为要件，其所生法律效果为权利的取得；消灭时效以权利人不行使权利为要件，其所生法律效果为权利的消灭。两种时效制度，其适用范围、成立要件以及法律效力迥然不同，相互之间并无牵连，故其各自具有完全独立的地位。
但是，大陆法各国在两种时效制度的立法安排上，却存有四种不同的做法：
第一种是“同一并合模式”，即把取得时效和消灭时效合并为一项制度在民法典中统一加以规定。此种做法为《法国民法典》所采。该法典在其第三编“取得财产的各种方法”中，将“时效与占有”共同规定于第二十章，并对“时效”设置统一的定义：“时效系指依法律确定的条件经一定的期间而取得财产所有权或者自行免除义务的一种方法。”在这里，取得时效和消灭时效被同时纳入时效的定义。然后，该法典在该章其余部分有关时效的期间及中止、中断等规定中，尽可能把两种时效并合予以规定。
第二种是“并列并合模式”，即把取得时效和消灭时效并列规定于民法典总则编的不同章节。《日本民法典》即采此种模式。该法典在其第一编总则中设第六章“时效”，分为三节：第一节为“总则”，规定适用于两种时效的共同规则(时效效力、时效利益的放弃以及时效的中止与中断等等)；第二节为“取得时效”；第三节为“消灭时效”。
第三种是“相对分立模式”，即把消灭时效规定于民法典总则，把取得时效规定于物权编。采此种模式的系以《德国民法典》为代表。该法典在其第一编“总则”之第六章中，仅规定“消灭时效”，另将取得时效规定于第三编“物权”的第三章“所有权”之内。《俄罗斯联邦民法典》以及我国台湾地区民法典亦采此种模式。
第四种是“绝对分立模式”，即把取得时效规定于物权编，消灭时效规定于债权编。《阿尔及利亚民法典》即采此种模式。该法典将债权的消灭时效规定于第二编“债与合同”之第五题“债的消灭”所列举的债的消灭原因之内(第三章“非经履行地消灭债”之第三节)，而将取得时效规定于第三编“主物权”之第一题“所有权”之内(第二章“所有权的取得方式”之第六节“占有”的第三目)。〔20〕《瑞士民法典》也大体采用了此种模式。
比较上述各种模式，《法国民法典》的做法将两种区别甚大的时效制度混杂于一处，相互交错，规则必然混乱，尤不可取。但其他三种做法则各有优劣，须加以分析。
将消灭时效规定于民法典总则编，将取得时效规定于物权编，为典型的德国模式，并为我国两部学者建议稿所共同采纳。对此种做法的理由，德国学者的解释是：“消灭时效适用于(几乎)所有请求权(第194条)。由于民法典各编中都有请求权的规定，因此消灭时效与民法典各编都有关系。”〔21〕 但是，该学者同时抱怨：“当然，第194条及以下条款的规定也并非完美无缺，因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”〔22〕
由此可见，根据民法典总则的特点，如果消灭时效仅仅适用于债权(债权请求权)，而不适用于物权请求权以及身份权请求权，则缺乏进入民法典总则的当然资格。
但是，根据已有的分析，物权请求权之所以脱离债的法律关系的体系，被作为一种独立的权利规定于物权法，其重要原因之一，便在于此种请求权(包括排除妨害请求权和返还原物请求权)因取得时效的存在而不得适用消灭时效。〔23〕 因此，即使某些身份权请求权适用消灭时效，因此种时效亦并非能够适用于民法典分则各编所规定的各种权利，故将其置于民法典总则中予以规定并非妥当。
至于《日本民法典》将取得时效和消灭时效并列规定于总则的做法(为全国人大法工委的民法典草案所采)，亦不足取。原因在于，两种不同时效制度本应各司其职，消灭时效与债权的行使相联系，取得时效与物的占有相联系，分置于相关权利制度中，可以彰显其与相关权利规则的相互关联，其适用范围和适用条件明晰，条文查阅方便，反之，将此两项互不相关的制度并列规定于民法典总则，与民法典总则的特性完全不符，亦不具有任何实务上的应用价值。
因此，笔者认为将取得时效和消灭时效分别规定于物权编与债权编更为妥当。
注释：
〔1〕〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25-28页。
〔2〕前苏联学者对此曾经争得一塌糊涂：有人认为法律关系的客体为法律关系“所由”发生的事物；有人认为客体是法律关系所要“达到”的事物；还有人则把法律关系的客体看作是法律关系所“作用”的事物。参见〔苏〕格里巴洛夫/科尔涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第92页。
〔3〕〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377-404页。
〔4〕同注〔3〕引书，第378-379页之注释。
〔5〕〔日〕四宫和夫：《日本民法总论》，台湾五南图书出版公司1995年版，第125页。
〔6〕史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第221页。
〔7〕王泽鉴：《民法总则》，台湾2000年版，第221-222页。
〔8〕佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第56-57页。
〔9〕同注2引书，第93页。
〔10〕同注8引书，第58页。
〔11〕同注8引书，第58页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第50页；龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
〔12〕梁慧星：《民法总论》，第50页。
〔13〕笔者不认为人格权为民事权利，也不认为人格权是民法上支配权之一种，此处姑且论之。参见尹田：“论人格权的本质”，载《法学研究》2003年第4期。
〔14〕同注1引书，第26页。
〔15〕同注7引书，第223页。
〔16〕同注1引书，第28页。
〔17〕公司股东对公司债务所承担的所谓“有限责任”，并非指股东对于公司债务承担债权法意义上的债务清偿责任，而是以之描述“从经济学的角度来讲，公司财产实质上为股东的利益，故当公司以其财产清偿债务时，实质上用的是股东的财产”这一事实，并以此表达“股东对公司的债务不承担任何清偿责任”的法律效果。
〔18〕全国人大法工委2002年公布的民法典草案中，“侵权法”独立成编，而独立的侵权法的起草工作目前正在进行，尽管如此，独立的侵权责任规则与物权请求权以及债法总则的冲突问题，仍然未能得到解决。
〔19〕关于罗马法上的取得时效和消灭时效，参见陈朝壁：《罗马法原理》(下)，台湾商务印书馆1979年版，第323页以下。
〔20〕《阿尔及利亚民法典》，尹田译，中国法制出版社/金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。
〔21〕同注1引书，第28页。
〔22〕同注1引书，第28页。
〔23〕尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版。
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