过失参与他人故意犯罪的归责：溯及的禁止抑或溯及的归责？①——以大陆法系刑法学说为素材的研究，本文主要内容关键词为：大陆法系论文,过失论文,刑法论文,学说论文,素材论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI编码：10.3969/;issn1674-3687.2011.06.042
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674-3687(2011)06-0042-07
刑法上犯罪参与的类型，大体上可以划分为四种：故意参与他人的故意犯罪；故意参与他人的过失犯罪；过失参与他人的过失犯罪；过失参与他人的故意犯罪。故意参与他人故意犯罪的情况，在刑法学中是通过共犯理论的建构，有效将刑事责任从实行犯扩展至其他共犯；故意参与他人的过失犯罪，涉及对他人过失行为的支配，刑法学上通常借用间接正犯理论，有效解决了参与者的刑事责任；过失参与他人的过失犯罪，属于过失的竞合，刑法上通过危险分配、信赖原则等法理对多个过失者的刑事责任进行合理的划分，使过失参与者的负责范围达到合理化。而过失参与他人故意犯罪的处理，在大陆法系刑法理论上是一个极具争议的问题，属于这类犯罪参与形态的案例有：旅馆的经营者在知道旅馆的防火设施不合格，在起火时可能给住宿的顾客造成伤亡，仍然将旅馆投入使用，在有人对旅馆故意纵火，因旅馆的防火设施不合格引发住宿旅客重大死伤后果的；售货员在认识到自己出售的刀具有可能被购买者用来杀人时，仍然向该购买者出售，结果导致购刀人用该刀具杀害了第三人；介入他人家庭的第三者尽管没有杀人的故意，但在可疑的情况下为其情人提供了毒药，导致该情人利用毒药毒死了自己的妻子。上述案例中的旅馆经营者、刀具售卖者、提供毒药的第三者，由于对他人后来实施的故意犯罪不存在参与的故意，不存在以故意犯罪的共犯论处的余地，这一点毫无疑义，但有争议的是，他们因过失促进了他人的故意犯罪行为并引发了对第三人的侵害，能否以促进故意犯罪时存在着注意义务的违反为由，对这些过失参与者以失火罪或者过失致人死亡罪论处？这个问题不仅牵涉到刑法领域中共同行为者责任的合理分配，也牵涉到刑事领域中社会安全与个人自由之间边界的划分，是大陆法系国家过失犯理论中备受关注的课题，本文通过对大陆法系国家对过失参与他人故意犯罪行为研究的剖析与反思，希望对中国过失犯罪的惩罚提供有益的借鉴。
一、对过失参与他人故意犯罪归责的不同立场
(一)作为过失共犯而绝对不罚的立场
1927年之前，以德国为代表的大陆法系国家，无论在判例上，还是在学说上，对过失参与他人故意犯罪均持绝对不罚的立场。该立场以自然行为论和限制的正犯概念为基础，认为故意犯与过失犯在存在论上的结构并没有差异，“故意犯罪与过失犯罪在构成要件、违法性的要件是相同的，而仅仅在责任上有所不同”的古典犯罪论的基本信条，赞同故意犯罪中所坚持的限制的正犯概念以及在此概念系下对正犯与共犯的犯罪参与形态的类型性划分，也适用于过失犯罪，[1]因此，在故意犯罪中正犯与狭义共犯(故意帮助犯与故意教唆犯)的划分，也可以推及到过失犯罪领域，即不仅有过失正犯，也有过失共犯(过失帮助犯与过失教唆犯)类型的存在。这种不仅在故意犯罪中持限制的正犯概念，也在过失犯罪中持限制的正犯概念，可以称之为一元的限制正犯概念。在一元的限制正犯概念下，尽管刑法分则处罚的对象仅是直接侵害法益的正犯行为，但刑法总则中关于共同故意犯罪的有关规定，据此可将处罚的范围从故意的正犯扩及故意的共犯，而在总则中共同犯罪的规定不适用于过失犯罪，刑法处罚的对象只限于过失的正犯，而不能像故意犯罪那样可以将处罚的范围从正犯扩及共犯。刑法上处罚的对象只能是故意正犯、故意共犯以及过失正犯，而绝对排除过失共犯成立犯罪的可能性，过失参与他人的故意犯罪行为，只能以过失共犯处理，不是刑罚惩罚的对象。②而为该结论提供进一步正当性支持的刑法信条学原理是溯及禁止理论，认为在过失开启因果流程的行为与法益侵害的结果之间介入了他人的故意犯罪时，过失行为与最后的法益侵害之间的因果关系被介入的故意犯罪所中断，刑事责任的范围不允许超过故意犯罪行为而扩展至过失的参与。[2]421根据该原理，在将刀具出售给可能杀人的顾客的案例中，在顾客利用该刀具将第三人故意杀害的情形下，售刀者尽管过失开启了因果流程，但由于购刀的顾客实施的故意杀人行为，过失出售刀具行为和第三人死亡之间的因果关系被中断，刑法上只能要求实施故意杀人行为的顾客为被害人的死亡负责，而不能越过该故意行为而溯及到售货员过失出售刀具的行为，在这个意义上，售货员的行为就是故意正犯背后的过失共犯，没有以过失犯罪论处的余地。
(二)作为过失正犯而可能被处罚的立场
过失参与他人故意犯罪绝对不罚的见解，在二战之前的德国帝国法院的实践中被抛弃，过失参与他人故意犯罪行为在刑法上的处理方向从整体被改变。先驱性的判例是德意志帝国法院在1927年的“仓库起火案”和1930年的“向情人提供毒药杀妻案”所作的判决。在“仓库起火案”中，某工厂的经营者们让工人一家住在房顶的阁子间里，该阁子间在起火时有无法逃生的危险，结果造成该工人一家真的因不明火灾而被烧死，法院的判决认为，即使这是具有杀人故意的人放的火，该工厂的经营者们也不免要承担过失致死罪的罪责。在“向情人提供毒药杀妻案”中，被告人把毒药交给了自己的情人，并没有让情人用它来杀人的故意，可她的情人为了杀害自己的妻子而使用了该毒药，法院认为过失向情人提供毒药的被告人，应当成立过失致死罪。[3]49这两个判例实际上承认了过失参与他人故意犯罪行为的，不再作为刑法上不罚的过失共犯处理，而是作为过失正犯处理，即故意正犯背后存在着刑法上应当过问的过失正犯。上述案件中的见解，与自然主义的犯罪论体系存在着严重的冲突，将德国刑法学推进了混乱的深渊之中，学理上并没有被该混乱困扰太久，就以积极的姿态调整了理论的方向，以寻求能够对上述两个案件的判决结论做出合理化的解释。理论上的调整从三个方向分别展开：一是立足于各论的解决方案。不动摇自然主义的犯罪论体系，承认过失犯罪和故意犯罪在犯罪构造上的相同性，在故意犯罪中的限制正犯概念仍然适用于过失犯罪，但是对过失实行行为的范围作了与故意实行行为不同的、更为宽广的理解，以杀人为例，故意杀人罪的实行行为，是杀害行为，即直接剥夺他人生命的行为，而过失致死罪的实行行为，是引起他人死亡的行为，不仅包括了直接剥夺他人生命的行为，也包括间接促使他人死亡的行为，但是各论的解决方案被批判为，“杀害”和“惹起他人死亡”两者在语言上并没有实质的差别，因此，各论的解决方案并没有获得广泛的支持；[3]50二是在故意犯罪、过失犯罪中均采纳统一的正犯概念或扩张的正犯概念，统一的正犯概念原本是用来说明间接正犯可罚性的理论，特别是利用欠缺目的犯中的目的、身份犯中的身份等故意道具的间接正犯，但统一的正犯概念获得广泛支持，正是其正好适于说明故意正犯背后的过失正犯，但是将教唆、帮助视为刑罚缩小事由的统一正犯概念，不但是极不自然的，而且在帮助自杀的问题上，因为没有自杀共犯的规定，自杀的帮助将会作为他杀的正犯处理，显得极为的不合理，只有很少的学者赞同这种解决方案；[3]51-52三是以汉斯·韦尔策尔所代表的“目的的行为论”为基础，采纳二元的正犯概念，即故意犯罪(准确地讲是故意作为犯罪)中仍采用限制的正犯概念，而在过失犯罪中采用扩张的正犯概念。根据目的行为论，共同犯罪框架下正犯和共犯的区别本来只可能在于“目的的行为”即故意的作为，在故意犯罪中被认为妥当的正犯与共犯的划分，在过失犯、不作为犯中并不妥当，过失犯正犯被规定为纯粹的结果惹起，在过失犯中不问原因的程度、原因的直接性或间接性，任何形态的结果惹起，只要有结果的回避可能性，就能为正犯性奠定基础，亦即是，在故意作为犯中，原理性的划分分为正犯与共犯的限制的正犯概念被认为是妥当的，与之相对的是，过失犯中对结果有因果性的态度原则上都作为正犯处理的扩张的正犯概念被认为是妥当的，[1]二元正犯论概念下，无论是旅馆经理向顾客提供防火上有缺陷的房间，在纵火犯纵火时导致顾客伤亡，还是在可疑的情况下向情人提供毒药，使得该情人利用毒药杀死第三人的，对于顾客或者第三人的法益侵害，旅馆经理、提供毒药者都是基于过失的因果性引起，都有可能被作为故意正犯背后的过失正犯，承担过失犯罪的刑事责任。二元正犯论概念逐渐被学界所接受，成为了德国理论界的主流学说，而日本法院在二十世纪六七十年代也开始放弃了对于过失参与他人犯罪不予处罚的立场，逐步在判例中承认故意犯罪背后的过失正犯的存在。③不仅如此，在学说上，主张在过失犯中不应区别共犯和正犯立场，也即在过失犯罪领域中采用扩张正犯概念的见解，处于支配性的地位。[4]
(三)当前两种立场的对立态势
在德国法院1927年的“仓库起火案”和1930年的“向情人提供毒药杀妻案”判决之后，在过失犯罪中坚持限制的正犯概念，并否认故意犯罪背后的过失正犯存在的见解，被学术界认为是陈旧的理论，受到了严厉的批判，理由是：一个正存在着的因果关系并不能同时作为“未中断”加以想象。[5]719二元正犯论登场之后即成为德国刑法理论中的通说，至今不改。但是应当看到的是，在过失犯中坚持限制的正犯概念的见解，在二十世纪的九十年代开始回潮，成为德国刑法理论界一个有力的学说，风向转变的契机是德国最高法院在皮革上光剂案判决中遇到的难题，该案中的被告人是一家生产皮革上光剂有限责任公司的董事，该公司生产的上光剂含有有害成分，个别消费者在使用后发生了肺水肿等身体伤害，公司在接到消费者的投诉后，董事会并没有决议召回该种产品，而是决议在标明警告提示后，继续制造、销售该种产品，造成了危害的扩大，要确定公司董事会成员的刑事责任，面临着两个问题：第一个问题是，在接到消费者投诉后，明知产品会对消费者造成危害，却决议不召回该种产品，没有履行法定的召回缺陷产品的义务，投票赞成不召回决议的董事会成员是否构成不作为的故意伤害罪；第二个问题是，在接到消费者投诉之前不知道产品会对消费者造成危害，如果对危害的造成具有认识的可能性，董事会的成员能否以过失致人伤害被追究刑事责任。第一个问题中，追究董事会成员不作为犯罪的障碍，是每一个投票赞成不召回产品决议的成员即使反对该决议，但是也会因其他多数董事会成员的赞成导致该决议的通过，仍然不能避免消费者的损害，单个董事会成员的不作为和最后的法益侵害之间的因果关系很难成立，因此，要追究董事会成员的刑事责任，只有承认在不作为犯中有共同犯罪成立的情形，但这会与当时的目的行为犯罪论体系存在着冲突。第二个问题中，认定董事会成员成立过失犯罪的障碍，是根据当时的目的犯罪论体系，所有的董事会成员都是作为过失的单独正犯，必须被单独判断的每个董事会成员的不履行注意义务的行为与最后的法益侵害之间的因果关系很难认定，因为即使其履行了注意义务，只要其他董事会的所有成员不履行相关的注意义务，消费者的伤害仍然会发生，要消除这个障碍，一个可行的办法是，承认刑法总则中共同犯罪的规定也适用于过失犯，所有不履行注意义务的董事会的成员被看作是过失的共同正犯，所有的被告人都不能以即使自己履行注意义务仍然会发生法益侵害为借口，免于过失的归责。德国最高法院在判决该案时，有意回避了第二个问题，仅就第一个问题判处所有的赞成不召回缺陷产品的董事均成立故意的不作为犯，但并没有认定这些被告人成立故意不作为犯的共同正犯，而是认定这些被告人的独立的不作为竞合导致法益侵害，从因果关系的角度而言，属于重叠的因果关系的范畴，克服了因果关系认定的障碍。[6]判决的理由，受到了较为严厉的批评，但是针对判决中所回避的第一个问题，不少学者认为需要在过失犯中适用总则中故意共同犯罪的规定，即在过失犯中采纳限制的正犯概念，才能使该案被告人的刑事责任问题得到合理解决。[6]在过失犯中坚持限制正犯概念的见解，当前赢得了一些重量级学者的同情和支持，代表人物有奥托、雅各布斯、舒曼等。但是应当注意的是，这些学者尽管在过失犯中坚持限制的正犯概念，但和传统的见解已经有了较大的差异，以奥托为代表的学者，重拾溯及禁止理论这一武器，否认故意正犯背后过失正犯的存在，对于过失参与他人的故意犯罪绝对的不罚，而以雅各布斯为代表的学者认为，过失参与他人的故意犯罪有成立过失犯的可能性，以“仓库起火案”为例，他认为工厂经营者们不仅将被害人置于不能逃脱的状态，而且也创造出起火以及烧死等极高危险的状况，从客观归责论的框架内，就可能将被害人死亡的结果归属于工厂的经营者，进而肯定工厂经营者们成立过失罪的可能性。[3]62另有属于雅各布斯阵营的学者认为，在过失参与行为对故意正犯行为处于支配地位时或者过失参与者对于直接实施故意犯罪的人处于保障人地位时，过失参与人仍然对第三人的法益侵害结果负责，④但是这种对过失参与他人故意行为的责任追究仍然是例外性的，与二元正犯论相比，对故意正犯背后的过失参与人的处罚范围相当狭窄。因此，可以说在过失犯中坚持扩张的正犯概念，肯定故意正犯背后的过失正犯存在的见解，尽管处于通说的地位，但正在受到否定故意正犯背后存在过失犯罪的立场的有力挑战。
二、二元正犯论可能引发的问题及当前的解决方案
根据二元正犯论，过失参与他人的故意犯罪行为，被作为故意正犯背后的过失正犯处理，并面临着过失犯惩罚的极大可能性，接下来，一个必须面对的疑问是：对故意犯罪行为的过失性参与行为当中，相当一部分是属于客观上不具有促进犯罪意义的中立化的或者日常的行为，仅仅因为行为人在个别情况下多少知道或者考虑到了他人会利用他的行为实施犯罪，就应该受到处罚，是否符合法治国的原则，也存在着疑问。[2]336唤起上诉疑问的例子有：“农夫听说这一带有个纵火犯在胡作非为，那么，他还应该让干草在草地里烂掉吗？酒馆客人目睹正在发生的暴力纠纷，就不应该再将啤酒杯放在桌上，因为其可能会有人将其作为武器？丈夫有了情人，就不能继续让他们接触到安眠药？”[2]421如果从法律上得出肯定的结论，禁止行为人从事这些在日常生活中非常正常的行为，即使这些行为在客观上唆使了他人犯罪或者使他人犯罪更加容易，从以保障人的自由为使命的法治国家来看，就显得有点太过苛刻，过分压制了社会成员的行动自由。正因如此，对过失参与他人故意犯罪行为，保留过失归责可能的同时，也必须从实务上、学说上寻求一个较为明确的信条学原理，在确保过失参与他人故意犯罪可能会被过失犯罪惩罚的同时，又要防止过分扩张过失犯罪处罚的范围，严重窒息社会成员的活动自由，从而使刑法的适用在维护社会安全的前提下，兼顾个人自由的保障。
对于二元正犯论下有可能扩大过失归责的范围，学者，特别是客观归责理论的主张者，在处理过失参与他人故意犯罪的刑事责任分配问题时，采用了刑法上信赖原则的法理，来确保过失归责范围的合理性，采纳信赖原则的理由是，“人们原则上很少考虑到他人故意实施的错误行为，就如同很少考虑到他人违反注意义务一样。”[2]421“在人们通常可以相信其他人不会实施故意犯罪的范围内，也必须适用信赖原理(信赖原则)。假如必须要求人们想到购买刀子、火柴、打火机、燃烧性酒精以及斧子、锤子的人和其他人会实施故意犯罪行为，那么销售这一类物品就会是不可能的。这个道理在其他情况下也是适用的：如果必须要求人们考虑不给故意犯罪行为提供机会，那么，一种现代社会生活就有可能像放弃道路交通一样无法进行。在由于个人和社会好处的缘故而容忍这些不可避免危险的范围内，也涉及一种许可性风险的案件，信赖原理在这个领域中也提供了同样的好处。”[5]719
如何合理确定过失参与他人故意犯罪的归责范围，当前的文献提出了众多的解决方案，这些解决方案中以雅各布斯的犯罪促进唯一说、罗克辛的行为倾向说为代表。首先，雅各布斯的犯罪促进唯一说认为，只要过失的参与者实施的是通常无害的行为，就可以认定其行为即是日常交往范围内的行为，就可以信赖不会被他人的犯罪计划所利用，变质为一种促成犯罪顺利完成的要素，过失的参与者不需要为他人故意犯罪的结果负责。[6]唯一不能适用信赖法理的情形是，第一个行为的客观意义只能是为贯彻犯罪服务的，那么该行为的实施者就不能够再信赖他人不会利用该行为提供的引导、条件、机会实施第二个故意的犯罪行为，那么，第一个行为在故意的第二个行为中就是作为过失性的构成行为而可以归责的，例如毒药或者手枪等物品，他们的意义只能是为犯罪服务的，那么毒药或者手枪的提供者就必须为随后发生的他人利用该毒药或手枪而实施的故意杀人行为负责，以过失致人死亡进行刑事归责。而除此以外的情形，行为人都能够信赖自己的行为不会被滥用，他人也不会利用因此而形成的机会、条件进行故意犯罪，即使发生了客观上促进故意犯罪的效果，也可以诉求信赖原则的干预，免于过失的归责。[5]720其次，罗克辛的构成行为倾向可认识说认为，只有在直接实行人故意实施构成行为的倾向是可以认识的情况下，过失性促进该故意犯罪行为，才不能主张信赖原则的适用，而应承担相应的过失责任。相反，在实施第一个参与行为时，行为人并不需要考虑没有丝毫论据的第二个故意犯罪行为，而是可以信赖他人对刑法规范的遵守。在此种理论框架下，下列案件类型中直接行为人的行为构成倾向被认为是可以认识的，排除了参与人信赖原则的适用，例如，“根据正在激烈打斗的人的要求，出售或者递给其一把刀子，打斗者用该刀子杀人的时，出售或者提供刀子的人，在缺乏杀人故意时，应按照过失杀人进行刑事处罚。同样，一个女人在可疑的情况下为她的情人搞到了毒药，导致该情人用该毒药杀死了家中的妻子时，因为这个情人的构成行为倾向是可以认识的，提供毒药的女人就应该以过失杀人论处。此外，一个女人未经思考的说出对一场火灾的‘愿望性’，并谈到为实施的构成行为而付款，从而促使了与他谈话的人去放火，因为女教唆者在谈到为放火而付款时，已经存在着可以认识的构成行为的倾向，所以也让教唆者承担过失点火的责任。”[5]720与上述情况相反的是，下列案件类型中直接行为人故意的行为构成倾向被认为是不具有可认识性，客观的促进者可以主张信赖原则的干预，而否定过失的成立：建筑师建造的建筑物有火灾危险，结果住户由于第三者的故意放火所引起的火灾而死亡，他人故意纵火的行为倾向在当时并不具有可认识性，也不要求建筑师去考虑，在此可以主张信赖的适用，不考虑对建筑师过失杀人的归责。
三、对既有立场的检讨
德国、日本采用二元的正犯概念，在过失犯罪中不再区分共犯和正犯的思路，并对过失参与他人故意犯罪的行为进行溯及的归责，实际上都是发生在社会高速工业化的阶段，工业的发展和技术的进步，给人们带来福祉的同时，也给生活于其中的人们带来了前所未有的威胁，人类已经进入到一个名副其实的风险社会阶段，在民众的主流价值观中，要求法律、特别是刑法在价值观的选择上越来越倾斜于对社会安全的保护。德国、日本的司法实践不断突破传统的一元的限制正犯立场和所谓的溯及禁止等刑法信条原理的框架，将过失参与他人故意犯罪作为过失犯来处罚，无疑是传达出这样一种价值情绪：对法益有直接影响、能够操控行为进程的人，刑法固然赋予其一种不得直接侵害法益的禁止性义务；而其行为有可能被他人利用，并导向对法益侵害的行为人，刑法也赋予其一种在日常交往中保持必要的谨慎以避免可能的法益侵害的义务。这种司法开创性的实践，表明了实务界敏锐的察觉到民众对社会安全的需要，并从制度上给予了回应。而二元正犯论立场的提出以及在过失犯中采用扩张的正犯概念的采用，不过是对该司法实践或司法对策进行的刑法信条学原理上的说明而已。相反，立足于所谓的一元的限制正犯论以及与其亲和的溯及禁止原理，对于处罚故意犯罪背后的过失参与者持极为抵制的态度，应当说是没有看到在风险社会中民众对于安全的渴求，也忽视了这背后所蕴含的社会主流价值观念的变迁，要知道所谓的溯及禁止理论，也是从保护个人自由以及防止刑法对社会的过分干预的主流价值观念中诞生的信条学原理，如果不从该价值观念进行说明，而是从刑法信条学原理本身进行说明的话，也很难证明其存在的正当性，因为正如学者所批判的，过失参与他人故意犯罪的，故意犯罪背后的过失行为人不在归责的范围内，但为什么对他人过失犯罪的过失参与，在进行归责时可以溯及到故意犯罪背后的过失参与人，是溯及禁止理论无法自圆其说之处，这也是日本学说抵制该理论而在过失犯罪领域坚持扩张正犯概念的原因。[4]因而，以所谓的一元的限制正犯论以及溯及禁止理论等在过去的主流社会需要和主流社会价值观念根基上产生的刑法信条学法理，抵制对故意犯罪背后的过失参与者的惩罚，本身就是将这些产生于过失时代的信条学法理神圣化之后所引发的过分偏执和故步自封，力图以理论自身的逻辑来抗拒生活的逻辑，从实务的发展和学说的演变来看，这种抗拒并没有取得成功。因此，在笔者看来，选择二元正犯论的立场，并在过失犯中采用扩张的正犯概念，是一个切合于德国、日本这种在工业化过程中或过程后处于风险社会阶段的理性选择。
但是，对来自相反立场的担忧，即在过失犯中采用扩张的正犯概念有可能导致过失归责范围的不当扩张以及对个人自由的不当限制，也应当保持充分的关注，事实上理论上对这个问题已经有了清醒的自觉，正如上文所述，可以通过引入信赖原则的法理加以缓解，信赖原则法理的引入，确实有助于缓和过失惩罚的严厉并实现过失惩罚中秩序和自由的均衡，但是当前学说上存在的关于信赖原则的适用基准，笔者认为有值得批判的余地：首先，雅各布斯所提出的犯罪促进唯一说，把在过失性引起故意犯罪行为中信赖法理适用的例外，限制在这种参与行为，即该过失性的帮助、教唆行为必须是只能指向犯罪，而不可能存在着其他目的之用途。这种学说被批评为，并不存在着这样的行为，即能够唯一为实施犯罪服务的，即使是手枪或者毒药也能够用于不受刑事惩罚的目的。[5]720这种批评应该说不具有太强的说服力，因为在平民拥有枪支受到严格管制的国家，非法向不具有枪支拥有许可的人出售或者出借枪支，一般而言可以视为只能用于受刑事处罚的目的，同样，不具有治疗用途的化学毒剂，在向非法求购者出售时，也可以认为是能够唯一为实施犯罪服务的。相应的，比较令人信服的批评，毋宁说是存在着大量的既能为犯罪提供机会，也能够为社会提供诸多便利而为社会所不可或缺的物品、日常行为，对于这些促进性行为都因信赖原则的干预而不成立过失犯罪，无疑也会过分削弱第一个行为人的注意义务，进而导致法益保护的弱化。其次，罗克辛的构成行为倾向的可认识说，认为第二个故意的构成行为的倾向在客观上是可以认识时，排除信赖原则的适用，让第一个行为人担负起不给其他人提供实施犯罪机会的注意义务。这种见解所应当予以批评的是：根据此种见解对过失参与故意犯罪行为的处理，从一个方面来讲对于法益的保护是不够的，而从另外一个方面而言又是过度的，对社会成员的行动自由形成了不合理的限制。对法益保护不够的情况是，第一个行为人实施的行为是对于社会存在着巨大的风险，被利用作故意犯罪的机会比较高，这时不要求第二个行为人表现出故意构成行为的倾向，而只要第一个行为人没有尽合理的注意义务，就应当排除信赖原则的适用，行为构成倾向的可认识性使得刑法介入的时间过于滞后，不适当的限制了刑法干预的范围，对于法益的保护而言是不够的。相反，对于日常生活中不具有危险性外观的中立化行为，只要行为人在职业活动的常规内实施，并因此被视为具备职业上相当性或者惯习性的业务活动，即使是知道了其他人的故意犯罪行为的意图，而故意的加以促进、帮助，也应当视为无罪，例如，出租车司机尽管已经知道乘客是前去打劫的强盗，仍然把他载到犯罪现场附近，对于抢劫行为所带来的财产损失和人员伤亡，并不能对出租车司机进行刑事惩罚。[7]与此类似的是，即使知道强盗抢劫的计划，而向强盗提供饮食的营业者，也应做相同的非罪处理。[7]在这些情形中行为人明知他人的故意意图的情况下，故意的促进尚且不能作为犯罪处理，行为人过失性的促进、帮助，恐怕更应该以无罪论处，而不是像构成行为倾向的可认识说所理解的那样，应进行过失的归责，因此，构成行为倾向的可认识说的见解，在此种情形下会对社会成员的行动自由造成不合理的限制。
四、结论
笔者认为，由于过失参与他人故意犯罪行为的形态各异，对法益的危险性也不相同，在刑法上的地位也应有所区别，应根据过失参与行为的类型，确定信赖原则法理的适用基准，以确保过失归责范围的合理性。
第一，对于大体上可以确定是只能导向或者便利犯罪的参与行为，应当排除信赖原则的适用，例如，在严格禁止枪支流通的国家，行为人向不具有枪支拥有许可的人提供枪支，或者行为人违反化学药品的管制性规定，向他人提供不具有治疗效用但具有很强毒性的化学原料、制品等，行为人在提供这些工具、物品时，就应当大致预料到他人只能将这些工具、物品用于重大不法的目的，仍然信赖他人不会利用该工具、物品实施犯罪，就丧失了合理根据，应当对随后发生的故意犯罪的结果，承担过失责任。
第二，对于尽管不是能够唯一促进犯罪的物品，但是该物品在即使是合乎法则使用的情况下，依照经验对于他人的法益仍具有较大危险，就应当根据对于该物品处于保证人地位的行为人是否尽了相当的监督该危险源的注意义务，来决定有无信赖原则的适用，而不是根据其他人有无表现出可以认识的构成行为倾向来决定。例如，在允许枪支等武器流通的国家，合法拥有枪支的人，要对枪支小心的加以维护，避免武器被其他人滥用。相反，“在所有本身含有危险或者有被滥用危险的客体的案例中，如果这些客体由于缺乏保证人的维护，而被第三人滥用为过失或故意犯罪时，则违反法律所规定的特别注意义务就和第三人犯罪行为之间具有违法关联。例如，武器的持有人，没有充分地防止武器被无权使用，而让第三人将武器带在身上并且滥用于谋杀，则武器持有人被论以过失致死罪。”[8]417因此，在所谓不谨慎保管枪支等危险性物品，导致被另一个人用作故意犯罪行为的手段或工具的案件中，不谨慎的保管人就应当对随后发生的故意犯罪结果承担过失责任，而不像罗克辛所认为的那样，应当免于过失的归责。例如，一个有自杀想法的人，在床头桌子的抽屉中藏有毒药和枪支，抽屉没有上锁，对别人利用这些东西实施的故意谋杀，应当承担过失杀人的责任。同样在把自己的武器放在小酒馆里的警察或者猎人，如果没有尽到作为保管人所应当履行的保管人义务，并在防止武器被滥用方面进行小心的维护，那么对于别人使用这些武器所犯的故意行为，也应当承担过失之责，即使当时该滥用武器之人没有表现出可以认识的构成行为倾向。与此类似的是，有高度火灾风险房屋的所有人，在没有消除火灾隐患的情况下出租给他人，因第三人故意放火导致房客死亡的，也应当追究房屋所有人过失致人死亡的刑事责任。
第三，对于日常生活中被称为中立化的行为，客观上促进了他人犯罪发生的情形，信赖原则的适用，要视该中立化行为本身的特征而定。这里可以将中立化的行为分为两类：第一类中立化的行为，本身尽管从客观上来看不具有促进犯罪的意义，但是该行为在偶然的情况下被他人滥用，具有危害他人法益的危险，例如，出售刀具、汽油、药品等，本身并不具有使犯罪更加容易实施的意义，但是也有个别购买者可能利用这些工具进行故意杀人、放火、投毒等犯罪，对这些仅仅在偶然情况下才可能促进犯罪，并威胁他人法益的行为，如果要求保证人履行严苛的注意义务，排除被人利用于犯罪的可能性，将使廉价、迅速的提供这些物品、服务变得极为困难，因为这会迫使人们必须睁大眼睛，从众多的具有平常面孔、举止的交易对象中，最大可能的辨认出其中隐藏的危险分子，如此一来，一个显而易见的后果就是，因这些物品、服务的自由流通所带来的社会便利也将消失，社会成员的行动自由、营业自由也会受到过分的限制。所以，应该考虑在一般情况下不要求此类物品、服务的提供者对该物品、服务的确切用途进行监控，而是可以信赖其他人不将其用于犯罪的目的，如果其他人违反这种信赖，使用这些物品进行犯罪，提供该物品者也能够诉求信赖原则的保护，免于过失的归责；但是在他人已经表现出可以认识的构成行为的倾向时，行为人就不能提供促进犯罪完成的机会，行为人如果仍然实施其行为，并最终促进了他人的故意犯罪行为的，不能主张信赖原则的保护，而应当接受过失的刑事惩罚(如果刑法处罚此类过失犯罪的话)。第二类的中立化的行为，该类行为不但不具有客观上促进犯罪的意义，而且不具有任何危及他人法益的危险，如提供饮食、出租车司机提供载客服务等，行为者实施此类的业务行为，只要具有一种非人格性的、如果自己不实施也能够被其他人立刻代替的性质，就可以说是没有脱离业务上的相当性，即使是明知他人的犯罪计划的前提下进行的，也不能进行刑事处罚，即故意参与他人故意犯罪尚且不能处罚，那么，过失参与他人的故意犯罪更不应当受到处罚。
注释：
①该处的过失不是指过失犯罪意义上的刑事过失，而是指没有为回避法益侵害所必需的举止，是否构成刑事上的过失，还需要通过过失犯罪要件的检验。因而，正如学者所认为的，在准确的意义上不应称其为“过失”，而应称其为“过误”(落ち度)行为，详见内海朋子：《遡及禁止論と過失共犯論：ドイツ学説の検討を中心に》，载《亜細亜法學》2004年第39卷1号，第49页。
②这也符合德国、日本当时都否定故意正犯背后的过失正犯的成立，认为只限于存在故意时，才处罚帮助等参与行为，参见[日]松宮孝明：《日本的犯罪体系论》，冯军译，载《法学论坛》2006年第1期，第115页。
③日本下级法院在一些案件中，没有检讨被告人对火灾的具体预见可能性，在极有可能是被人故意放火的案件中，对于管理者认定了过失致人死伤罪的成立，逐步承认了故意犯罪背后过失正犯的存在，参见松宮孝明：《過失犯論の現代的課题》，成文堂2004年版，第66页。
④此为学者renzikowski的见解，参见内海朋子：《遡及禁止論と過失共犯論：ドイツ学説の検討を中心に》，载《亜細亜法學》2004年第39卷1号，57-61页。