国家制定法与民事习惯之秩序——以酒店12时退房法律问题为个案，本文主要内容关键词为：个案论文,法律问题论文,退房论文,民事论文,秩序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1671-5195(2009)06-0067-05
起源于欧洲的酒店中午12点退房这个古老的惯例最近在中国大陆受到了挑战。尤其因首例《旅客状告宾馆结算时间案》①的审理而引起社会的广泛讨论。有人认为酒店的行规违反了民法通则、合同法、消费者权益保护法的规定，也有人对此提出了相反的观点。总体而言，消费者与旅游管理部门(酒店行业)形成对峙，各抒己见。消费者认为酒店的惯例(行规)违反了民法公平合理、等价有偿的基本原则，是侵害消费者的霸王条款。旅游部门则认为12点退房属于行业惯例，便于操作，并且拿出了国务院在《关于计算外宾住宿天数的规定》(国发[1978]224号)②和《中国旅游饭店行业规范》③进行辩解，认为酒店的行规是有依据的，国家最高行政机关和饭店行业协会均认可了饭店业的收费惯例。
酒店中午12点退房惯例引起的争议从法学方法论角度而言是正式规范和非正式规范的选择适用问题，是行业习惯与国家制定法之间如何进行有效调适的问题。
行业习惯是行会(行会又称行帮，英文为“Guild”[基尔特])组织产生和发展的制度连接点，包括行会内的默契和交易惯例等。[1]行业习惯从广义上讲，应属于习惯法的重要构成部分。酒店中午12点退房惯例是酒店行业之间达成的一种默契。其主要的目的可能有两个方面：一是防止酒店行业之间的自由无序竞争；二是便于酒店的管理和操作。作为调适酒店和顾客(消费者)之间关系的不成文的习惯(惯例也可)，以部门法归类的话当然是一种交易习惯，是民事习惯。民事习惯是对我们而言既熟悉又是陌生的概念体系。熟悉是因为在我国合同法第60条第2款中规定，合同“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。物权法第85条中规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”在有限范围之内允许民事主体依据民事习惯进行交易或者处理相邻关系。在制度层面，司法机关也可以在交易和相邻关系的处理上依据习惯作出裁判。但另一方面，究竟何谓民事习惯、具备哪些条件的习惯才可以成为法院审理民事案件的依据、如何引用习惯作出裁判等问题从理论到司法实践均没有得到深入的讨论。如当前涉及民事习惯的著作中，围绕民事习惯是事实还是法、习惯还是习惯法，民事习惯要素等问题，对民事习惯所作的概念或者定义至少有十多种，而且大多数情况下与习惯法、习惯混在一起。[2]酒店中午12点退房法律问题的争论给民法学界应当有所启示，我们应该认真对待我们身边的民事习惯，当然也包括行业习惯。
酒店中午12点退房行业习惯和顾客(消费者)对退房时间点的理解上是不对称的，顾客通常是以入住酒店24小时为其结算的时间点，而酒店的行规认为顾客入住的主要目的在于过夜，客人住一个“间/夜”计收一天房费，显然，顾客依据民法公平原则，支付一天的房费意味着理应住24小时，而饭店则根据行业习惯，过一夜就应当支付全天的房费。从规范选择角度分析，酒店与顾客双方所依据的规范是不同的。顾客(消费者)选择了民法通则、合同法、消费者权益保护法作为维权的依据，这些是国家制定法——正式规范。酒店行业所依据的是本行业的古老习惯，是国家制定法之外的非正式规范。虽然酒店拿出了国务院在《关于计算外宾住宿天数的规定》(国发[1978]224号)和《中国旅游饭店行业规范》，认为自己的行规是经国家认可的习惯，原告反驳为国务院的文件在适用主体、规范层次上均不能作为司法机关审理案件的依据。旅游饭店行业规范，充其量也是酒店行业的“行业习惯”而已。顾客和酒店在入住结算时间点上发生纠纷，酒店又以行业习惯为辩解，顾客以民法通则和合同法公平原则作为依据，案件起诉到法院时④，正式规范——国家制定的法律和非正式规范——行业习惯的效力等级、如何取舍、以什么标准进行取舍等问题将会反映到司法层面。
当下国家立法中有关民事习惯(包括行业习惯)的地位和正式规范之关系是模糊的。合同法第60条第2款中规定的“交易习惯”的要素既没有司法的界定，也不存在理论上精湛的归纳，交易习惯与正式规范——国家制定法不一致甚至冲突时应当以什么规则取舍并非清晰可见。⑤物权法第85条规定的习惯取舍问题，法律本身作出了一定的限定，即“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”物权法在对国家制定法与习惯法取舍问题上规定，国家法律优先，无国家法律规定又有当地习惯的依据当地习惯。物权法在第116条第2款中又规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”物权法所体现的精神显然是遵循国家制定法——习惯这一逻辑展开的，这一点基本与认可习惯法法源地位的其他国家民法相一致。酒店中午12点退房行业习惯引起的法律问题的解决从物权法角度，显然是帮不上忙，前者是债的问题，后者是调整物权关系的法律。但是，多数学者认为，合同法规定的“交易习惯”则优先于合同法适用。合同法所规定的有关正式规范和非正式规范的适用规则遵循习惯——国家制定法。合同法与物权法有关习惯法与制定法之援用秩序的规则对酒店中午12点退房行业习惯引起的法律问题探讨提供了不同的思路。
新中国成立之后在20世纪50年代、60年代出现过两次制定民法典的动议，但由于各种运动、人治思想、经济基础之不适应而被放置。在20世纪80年代末制定民法通则之始，市场经济制度还刚刚开始，也没有人主张对民事习惯进行调查，如何使民事立法更多地体现国家民众之风俗习惯等问题未被纳入议事规程。1986年制定的《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》第21条：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据”。后续的合同法和物权法在有限范围之内承认民事习惯具有法律效力。但民事习惯长期徘徊于民事立法和司法实践之间，民法学家也没有倾注必要的精力研究民事习惯的理论和实践问题是一个不争的事实。
为便于说明问题，简要回顾现代民法中的民事习惯地位是有必要的。现代民法中初次规定民事习惯法源地位的是瑞士民法典。1897年制定，1907年12月实施的《瑞士民法典》第1条第2款规定：“本法未规定者，审判官依习惯，无习惯者自居于立法者地位所应行制定之法规判断之。”⑥瑞士民法的做法被其他国家纷纷效仿，例如，土耳其民法、泰国民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。民事习惯从近代民法典中被排斥的厄运中解脱出来，大有回归之态势。学者对其历史背景做分析时指出：极端理性主义的动摇、成文法局限性被人们所体认，绝对法制统一的动摇以及积极全能国家观念被抛弃是主要的原因。[3]现代民法，民事习惯获得法源地位的情况在各国均有所不同。例如，瑞士主要是考虑到本国联邦体制的客观情况，尊重各州固有法律为主要出发点。日本民法虽然在民法典中没有直接规定民事习惯的法源地位，但在制定民法典的过程中做了大量的民事习惯调查，对其亲族法和继承法采本国习惯；随后制定的日本商法典中对民事习惯的法源地位作出了确认。[4]
现代民法中虽然承认民事习惯的法源地位，但受成文法法源地位的影响，一般通过司法或学理解释，严格控制习惯法的援用。例如，《泰国民法典》第1条规定：“民事所适用之习惯，以不违背于公共秩序或善良风俗为限。”[5]在日本，习惯被吸纳为法源必须经过“一定的国家机关对其作为法进行确认，或具有法的确信，并具有强制力的情况下被认可为习惯法。”[6]《日本民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有一该习惯的意思时，则从习惯。”[7]从而对民事习惯的援用上进行了严格的限制。在德国，在审判实践中严格区分学理意义的民事习惯和被法院援用的民事习惯。前者被认为是社会通行的单纯的事实；习惯法是国家承认的习惯，属法律范畴。在具体诉讼中，对事实意义的民事习惯当事人有举证的义务；对习惯法而言，法院有依职权适用的义务。[7]对民事习惯加以限制的最突出的表现就是各国民法典对民法法源次序的规定。在现代民法中民事习惯的援用以成文法或判例没有规定为前提。基本上民事习惯的法源地位处于成文法、判例和学理之间。从而民事习惯被经常援用的可能性变得微乎其微，大部分国家民法认为民事习惯是一种补充的法源。
中国现代民法中正式确认民事习惯法源地位的是1929年《中华民国民法典》。《中华民国民法典》第1条规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”第2条中还规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”[8]1929年《中华民国民法典》制定之前也作了中国历史上空前浩大的民事习惯调查。“民国时期重开民商事习惯调查运动是在1918年(民国七年)初，而其发轫则在1917年冬。”[9]此次民商事习惯调查自民国七年(1918年)全面铺开以后在1921年进入高潮，此后渐渐归于沉寂。[9]到1926年开始陆续出版《民商事习惯调查录》。[9]学者谈到清末和民国两次大规模民商事习惯调查对民国民法典产生的影响时认为：“民国民法典的条文绝大部分继受于外国法，只有很少一部分条文来自本国法(包括民初大理院判例、民事习惯、民国初期的制定法)。”[10]218其主要是“因为自清末以来，法律家关于习惯的基本观点就是：民事习惯多为地方性习惯，且不良习惯居多。”[10]218民国民法对民事习惯的吸纳也是通过两种渠道，即：一是在民法条文中直接规定调查所得的民事习惯，认可其法律效力，成为民法典的组成部分；二是在总则法例中确认民事习惯的法源地位，使民事习惯间接成为民法法源。对民国民法典第1条和第2条中有关民事习惯的规定进行梳理和分析就会发现，民事习惯的地位很高，在特定情况下可以冲破制定法，成为制定法之上的法源。
1932年，国民政府最高法院在民事上字第2131号民事判决书中对民法总则第1条，以及《民事习惯调查录》所记载的民事习惯的地位做出了限定性的判决。该判决认为：“按习惯法之成立，以习惯事实为基础。习惯事实之调查，依诉讼法则与审查争执事件同其程序，应据当事人依法提出之证据或法院调查之结果而为认定。又按当事人应就其所主张之利己事实尽举证之责，若所举证据不足为利己主张之证明，则相对人即无举出反证之必要。”[10]221在该判决书中的“按习惯法之成立”的意思非常明确，即继承民初《大理院民事判决要旨》中的有关民法总则第1条民事习惯的解释，民法总则第1条的“习惯”不是普通意义上的民事习惯，不符合上述条件的民事习惯以诉讼中的事实对待，法院在审判中必须加以审查，与诉讼中的其他事实同等对待，对此主张者具有举证之义务。针对《民商事习惯调查录》所记载的民事习惯以“事实”对待之，不承认具有直接的法源效力，仅供法院参考之。
民国民法中的民事习惯的命运与上述国家现代民法中的民事习惯的命运有惊人的相似。民国民法典对民事习惯的态度和规定显然是受到当时现代民法的影响。从而可以看出，民国立法者和司法者对民事习惯的态度是一致的：从内涵和程序上严格限制习惯的适用。[10]222我国台湾地区现行的“中华民国民法”修订之际，⑦对总则部分的民事习惯作了必要的修改。其第1条中规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，以法理”；在第2条中又规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”从民法典文本分析可以得出以下结论：其一，在适用法律渊源上，习惯法要让位于制定法，制定法无规定的情况下适用民事习惯，民事习惯是一种补充的法律资源；⑧其二，法院所援用的民事习惯不得违背“公共秩序或善良风俗”。我国台湾学者根据该法的实施地域限制、所适用对象之角度对此作了必要的学理性说明。认为所谓的“习惯法，其形成在台湾地区实际上认为应当满足下列要件：(一)有事实上之惯行；(二)对该惯行，其生活(交易)圈内的人对之有法律的确信；(三)惯行之内容不违背公序良俗。其中事实上惯行之存在为一种‘事实’，‘法的确信’是该惯行流行之生活(交易)圈中人之主观上的态度，‘不违背公序良俗’则为从台湾地区社会生活的角度对于惯行之‘实质’内容的监控。”[11]6-7在我国台湾地区，民法所规定的民事习惯，从民事司法的界定和学理的解释而得到一般性概念认同。我国台湾学者认为事实意义上的民事习惯一经满足习惯法的构成要件，则转变为法源之一，在法律体系中，其阶位与制定法相同。[11]6-7
综观我国当前的民事立法，与其他国家民事立法相比较而言，对民事习惯的法源地位显然是缺乏一整套有效的规范机制，民事习惯的规定散见于各单行民事法律或者其他法律规范。形成这一局面的主要原因可能有以下几个方面：一是新中国民事立法长期受到苏联的影响，代表“落后”、“封建”、“旧社会”的民事习惯自然被排除在外；二是“因为自清末以来，法律家关于习惯的基本观点就是：民事习惯多为地方性习惯，且不良习惯居多”[10]218；三是当前对民事习惯的个案研究尤其对民众民事生活的调节作用以及其司法中的形态研究较少，“理论缺乏实践根基”[12]
人民群众的习惯从来不是固定的，人民群众的(而不是某个人的)习惯从来不固守什么意识形态的信条，因为，任何习惯都必须适应当地民众生活的需要，必须让人们“习惯”，如果不习惯，那么人们不会遵守，就会放弃。[13]因此，民事习惯(包括交易习惯)是一个动态的民法现象，对其进行一一规定是不现实的，也是不可能的。因此，只能通过民法典本身或者立法法对民事习惯的地位和适用秩序做一个指导性的规定。这也是各国民法的通例。
中国旅游饭店业协会2009年8月修订的《中国旅游饭店行业规范》，删除了“12点退房，超过12点加收半天房费，超过18点加收1天房费”的规定，取而代之的第3章第10条，从形式而言，好像似乎酒店行业“12点退房”寿终正寝了。但事实并非如此，也有人对此表示并不乐观。中国旅游饭店业协会所制订的《中国旅游饭店行业规范》，也只是对行业内具有指导性，对外并不具备法律强制效力。从新制定的《中国旅游饭店行业规范》内容而言，也不禁止酒店要求客人中午12点退房。当某一个民事习惯受到质疑时，大多数情况下是从国家制定法的立场来审视它的，也就是说民事习惯与国家制定法的精神或者原则发生了冲突。承认民事习惯法源地位的国家，只能依据民法有关适用民事习惯规则来处理此问题。酒店“12点退房”是一个典型的交易习惯，但我国法律对民事习惯的法律适用问题没有统一的规定。多数学者依据合同法第22条，即“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，交易习惯作出承诺的方式优先于法律规定的“通知”方式而适用。[14]我国合同法第293条、386条均有类似规定。但一般认为交易习惯的优先效力必须有法的明文规定才能产生，而不能任意推定。从而对交易习惯优先于法律效力的情形持有保留态度。但在酒店12点退房纠纷案件中法院并没有依据这一规则处理，而是依据合同法的有关规定作出了判决，回避了“交易习惯”。类似民事习惯与民事制定法之关系的处理，应当在未来的民法典中作出必要的界定，以便于人民法院处理民事纠纷。现代民法中对民事习惯和民事制定法之关系的处理上一般遵循以下几项原则。首先，国家制定法优先原则，即民事习惯的适用以国家制定法未规定为前提。如果国家制定法已经规定，并且与民事习惯不一致的，依据国家制定法作出裁判，国家制定法的效力优先于民事习惯。但依据当事人意思自治原则，法律另有民事习惯优先于国家民事制定法的特殊情况除外。其次，民事习惯不违背公序良俗原则和法律禁止性规定的原则。民事制定法没有明确规定，又有民事习惯的，法院还要进一步的审查民事习惯是否违反公序良俗原则，是否违反法律禁止性规定。满足上述条件的情况下，民事习惯才有可能被法院援用。当然，法院所援用的民事习惯具备民事习惯的基本要素，如果争议双方对民事习惯的存在产生争议的，按以下两个规则处理：一是主张存在民事习惯的一方向法院举证，提供存在民事习惯(交易习惯)的证据，最终由法院来判断；二是法院依职权直接依据已存在的民事习惯作出裁判。⑨
综上所述，对民事习惯的法律源地位，应当通过一定途径进行认可，这是解决上述问题的基础。各国的通例是民法典或者法例中确定民事习惯(也称之谓习惯法)的法律渊源地位。认可民事习惯法律渊源的基础上进一步的规制民事制定法与民事习惯之间的援用秩序。民事法律渊源援用秩序通常是国家制定法——民事习惯——学理等三个秩序来展开。在此基础上通过司法解释或者学理解释来确定民事习惯所具备的基本要素，以便法院援用民事习惯之时有一个基本的标准和尺度。民事习惯，尤其交易习惯是人民法院审理案件经常遇到的问题。在酒店12点退房纠纷案件中，审理法院应当围绕对酒店12点退房是否存在国家法律规制？国家法律没有规制的是否有惯行的民事习惯？如果存在民事习惯是否违背公序良俗原则或者违反法律禁止性规定或者强制性规定展开审查，并对此作出表态。这是法院通过司法判决，指引行为人涉及民事习惯问题的非常有利的机会，但遗憾的是法院对此保持了沉默。对民事习惯总是回避不是一个可行的办法，也不是解决问题的进路，酒店12点退房问题给我们的启示是：国家法律对民事习惯留有一定空间的最好途径是民法典或者立法法中承认习惯法的法源地位，并对制定法和民事习惯的援用秩序作出一般性规定，给未来的民法典的社会适应性提供必要的张力。
注释：
①人民网：2008年3月17日16时，王先生入住广安门宾馆2408房间，房价：148元/日。3月18日下午2点王先生退房时，广安门铁路宾馆依据双方的旅客服务合同的约定，要求加收其半日房费。王先生认为广安门铁路宾馆加收半日房费的做法没有法律依据，属于霸王规定，违反了公平交易原则、等价交换的原理，故向北京市宣武区人民法院提起诉讼，法院依照《中华人民共和国合同法》第4条、第25条、第26条、第40条、第44条、第60条第1款、第114条的规定判决驳回原告王先生的诉讼请求。http://society.people.com.cn/GB/7405308.html 2008年06月20日。
②国务院在《关于计算外宾住宿天数的规定》(国发[1978]224号)规定：外宾住进饭店，不论白天、晚间，过夜算一天。如果离开房间的当天，中午12点到下午6点前离开房间的，按半天计算，超过下午6点以后离开房间的按整天计算。
③中国旅游饭店业协会2002年制定的《中国旅游饭店行业规范》规定：饭店客房收费以“间/夜”为计算单位(钟点房除外)。按客人住一个“间/夜”计收一天房费；次日12时以后、18时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；次日18时以后办理退房手续者，饭店可以加收一天房费。中国旅游饭店业协会2009年8月修订了《中国旅游饭店行业规范》，删除了“12点退房，超过12点加收半天房费，超过18点加收1天房费”的规定，取而代之的第3章第10条为：“饭店应在前厅显著位置明示客房价格和住宿时间结算方法，或者确认已将上述信息用适当方式告知客人。”
④首例《旅客状告宾馆结算时间案》中酒店方作为被告，是以行业习惯为依据进行辩解的，并出具了2002年制定的《中国旅游饭店行业规范》。从判决结果来看，法院是依据合同法第4条、第25条、第26条、第40条、第44条、第60条第1款、第114条的规定作出了判决，对行业习惯与制定法的关系并没有表态。http://society.people/com.cn/GB/7405308.html 2008年06月20日。
⑤学界大部分研究认为交易习惯具有优先于合同法的效力。见刘继勇《论交易习惯》，载《和田师范专科学校学报》2007年第6期；又见单云娟《交易习惯法律适用之探讨》，载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2003年第2期。
⑥对此条还有其他的译法，例如《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社，1987年1月第1版，对此条的译法为“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”
⑦我国台湾地区实施的“中华民国民法典”在1982年作了修订。
⑧民国26年（1938年）渝上字第948号判例中对民事习惯确认的依据和效力等级做出了解释。该判例中写道：“依民法第1条前款之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力。惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”见刘广安：《传统习惯对清末民事立法的影响》，载《比较法研究》1996年第1期。
⑨见王伯文：《民商事习惯的适用规则——重庆五中院判决重庆市信心农牧科技有限公司诉重庆两江包装有限公司买卖合同纠纷抗诉案》，载《人民法院报》2009年2月6日第5版。该案件中法院是依据交易习惯直接作出的判决。
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