“劳动关系”判定标准的反思与重构，本文主要内容关键词为：劳动关系论文,重构论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF472 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2011)06-0092-7
劳动法的实施状况一直不尽如人意。“实施不能”与“实施不佳”是障碍中国劳动法治建设的瓶颈所在。而劳动法实施的核心环节当为劳动法之适用。若正确适用劳动法，必先准确厘定其适用对象，即正确判定劳动关系。劳动关系之判定及其标准之选择成为当代劳动法学研究和劳动法制建设的基础性、前提性课题。特别是“当今世界，劳动雇佣与就业形式日益灵活化、弹性化，非典型劳动关系大量出现，导致界分职业劳动关系与民事劳务关系的法律界线也日益模糊，传统‘从属性’之判定标准也暴露出明显的局限。在这种情境下，探讨劳动关系的判定标准问题就不仅仅是具有学术意义的理论问题，更是一个具有实践价值的现实难题。”[1](P109)
一、劳动关系的本质认识与判定之意义
(一)劳动关系本质的诸学说及其演进
劳动关系的本质问题是研讨劳动关系判定标准的前提性问题。在大陆法系，自继受罗马法的立法理念将劳动给付关系视为“劳务租赁”关系开始，到德国民法典颁布初期的“给付交换关系”，再到后来的“人格法上共同关系”，直至发展到目前在大陆法系围家占主导地位的“带有人格保护的给付交换关系”，关于劳动关系本质的认识经历了不断演进和深化的过程，①劳务租赁说认为，劳动力为租赁物的一种，而给付交换关系理论则将劳动关系视为一种纯粹的债的给付。这两种学说究其本质，都把劳动关系视为一种契约关系，劳动关系或为租赁契约或为买卖契约。据此，劳资关系无非是一种暂时性的合作关系，只要处于平等地位的民事主体一方(劳动者)提供了欲与资本进行交换的劳动力，即可视为劳动关系成立。发展到人格法上共同关系理论学说时，劳资双方的劳动关系被视为共同关系或类似共同关系的社会关系。该种学说认为，劳动力与资本的交换存在债之给付的同时，其提供者与资本所有者亦存在着人格上的紧密联结。因劳动者被纳入劳动生产组织，从而与雇主形成了共同关系，随着共同关系对双方人格拘束力的强化，劳动力与劳动者不可分割的特性所引发的人格从属性也开始显现。在此理论指导下，劳动关系的判定开始引入了“从属性”概念。但遗憾的是“从属性”概念尚未成为具有广泛解释力的判定标准，因为在该学说看来，人格上的结合与连带才是占统治地位的劳动关系判定条件。二战后，“带有人格保护的给付交换关系学说”作为对人格法上共同关系修复理论而诞生，并在世界范围内产生了普遍而深远的影响。该学说认为，劳动关系虽然是当事人经自由合意缔结契约所产生的社会关系，却也使得劳动契约成为劳资双方当事人形成人格从属关系的前提，劳动者在劳动契约关系中从属于雇主，并未拥有完全的自由和自主决定权。虽然雇主维护劳工利益和尊重劳工人格的义务已显著增多，但劳工同样对雇主负有忠诚等人格性附随义务。正是在将劳动关系的本质界定为带有人格保护的给付交换关系的学说渗透下，劳动关系判定标准上的从属性理论才得以确立起来并广泛应用于大陆法系国家。
(二)劳动关系判定的意义透析
认识劳动关系的本质有其背后的真正“意图”，即保护那些应该保护的群体的利益。依据现代法学理论，保护范围的界限划定是利益保护的重要前提。劳动关系判定的重要性就在于从法律适用的视角出发，合理划定劳动法所保护的劳动关系的界限。劳动法是调整劳动关系的法律规范，具有特定的立法基础与立法理念，是一种针对不平等关系而采取不平等保护措施的法律机制。劳动法这一追求实质平等而容忍形式不平等的部门法特性和作用机理，决定了其制度设计应当也必然是，倾斜保护劳动者而适度限制资本所有者。劳动关系作为劳动立法的规范对象，如何判定直接决定着劳动法的适用范围。适用范围的随意拓展或限缩都会导致劳动法的越界或失职。劳动关系的判定标准过于严苛导致劳动法保护范围过小，使部分劳动关系暴露于劳动法规制之外，劳动者权益之保护有失严密和完备。反之，一旦劳动关系判定得过于宽泛，则本应由民事立法所调整的平等主体之间的劳务关系则会进入劳动法的视野，不当拓展了劳动法的适用范围，导致对平等的社会关系会施予不平等的法律保护。
从另一个角度来看，法律适用的关键是司法裁判。虽然在我国劳动争议处理体制中，劳动仲裁是司法裁判的前置程序，但仍有部分劳动争议会经由仲裁诉至法院，司法裁判在劳动争议处理中发挥着不可替代的作用。在司法裁判的逻辑框架中，“确定法效果的三段论法”乃为法条适用的重要逻辑模式。它是指“一个完全的法条构成大前提，将某具体的案件事实视为一个‘事例’，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。”[2](P150)在三段论的思维逻辑下，如何正确形成前提是解释推论的首要问题。相对于这种严格意义上的具体法条适用的三段论，劳动关系判定上的思维逻辑则属于宽泛意义或一般意义上的三段论，其思维逻辑是：劳动关系应当适用劳动法+某社会关系是劳动关系→该社会关系应适用劳动法。在这个思维链条中，“某社会关系是劳动关系”即是关于劳动关系的判定，其确立了三段论中的小前提。只有这个小前提判定准确，劳动法的适用才能正确无误。
二、我国劳动关系判定的三大误区
《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)分别在第2条中规定了各自的适用范围。但是这些规定都过于笼统，均未指明劳动关系的具体含义与判定标准，由此导致劳动关系判定理论和实践中的三大误区：
(一)判定前提之误区：基本概念使用混淆与指代不明
首先，劳动关系概念的准确界定是劳动关系判定的前提，但我国立法与学理均没有对“劳动关系”这个基本概念做出明确的界定，劳动关系与劳务关系、雇佣关系等概念常常混淆使用，导致劳动关系判定及其标准问题的讨论缺乏对话之基础和交流之可能。比较而言，随着立法对劳动关系与劳务关系的区分使用②，二者的界分日渐清晰。但是对劳动关系与雇佣关系这两个概念的认识与使用还存在着较大的分歧，概括起来，主要有以下四种不同观点：第一种观点认为，雇佣关系是劳动关系的上位概念，劳动关系乃为“特种之雇佣契约”(即指从属的雇佣契约)③；第二种观点认为，雇佣关系是劳动关系的从属概念，是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态，即雇佣关系包含于劳动关系之内④[4]；第三种观点认为，劳动关系与雇佣关系的实质一样，只是两种不同称谓而已⑤；第四种观点认为，雇佣关系与劳动关系是截然不同的、并列存在的两个概念，劳动关系受劳动法调整，而雇佣关系受民法调整。第四种观点在我国司法实践中也得到了一定的支持，成为法官判定一些社会关系不属于劳动关系的理论依据。⑥正是基于第四种概念性认识，常使许多应由劳动法保护的劳动关系被划出保护区域，交由民事立法进行拟制为“平等”的保护，削弱了对劳动者的保护力度，也加重了劳动关系双方实质上的不平等。
其次，我国立法对劳动关系的判定采取主体性判断模式《劳动法》与《劳动合同法》均指明了劳动关系的双方主体为“劳动者”与“用人单位”，但对“劳动者”与“用人单位”并未做出立法界定。“劳动者”与“用人单位”概念的内涵与外延的不确定也会影响着一种社会关系的判定与归属。仅就“用人单位”而言，虽然《劳动法》与《劳动合同法》通过列举技术相对明确了其指向，并且《劳动合同法》还进一步拓展了“用人单位”的概念外延，但是这种拓展列举仍未改变“用人单位”概念本身的不确定性，尚有待立法与学理做出科学的闸释与界定。
(二)判定标准之误区：过分依赖从属性
关于劳动关系与其他社会关系的界分，从属性仍为日前的学界通说。这里的从属以人格从属性⑦与经济从属性为主。⑧至于组织从属、阶级从属以及技术从属是否为从属性所涵盖，学界仍有不同观点。⑨所谓人格从属性是指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等”。[3](P63)而经济从属性“通常指劳工在资力上处于相对弱势，以致于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存，或藉以寻求更多的收入，累积更多的财富。”[4](P55)人格与经济的双重从属为判断劳务给付关系是否为劳动关系的决定性因素。但劳动关系发展至今，形式愈加多元化与复杂化，曾经看似相对完善的从属性判断标准也暴露出许多不足。
人格从属性强调雇主的分派与指挥权以及劳工处于被雇主所掌控的地位。此标准认为在一个典型的劳动关系中，控制权利的所有者为“用人单位”，对劳动者有分派、指挥、监督、检查的权利。但是这一标准对高度技术性职业者以及高度要求审慎注意行业的从业者，如医生、律师、高级技师、俱乐部的足球运动员等职业者，是否属于劳动关系则难以进行判定，人格从属性之判断标准日显疏漏。同时，经济从属性也存在着自身的不足。因为以经济从属性来判定劳动关系需具体考量劳动者与用人单位在经济上的紧密联系，具体化为两个重要指标：劳动条件和劳动环境是否由用人单位提供以及劳动报酬是否由用人单位定期持续支付。首先，在劳动给付关系中，劳动条件和劳动环境由用人单位提供，劳动者对此没有选择的权利。这虽然体现出一定的从属性，但是，具有从属性的劳动给付关系却并非都是劳动关系，有时极有可能构成承揽契约等民事关系。所以，不能把“提供劳动条件和场所”这个因素作为判定劳动关系的绝对性标准。适用此标准，需其它标准的有力支撑。其次，劳动报酬是否定期持续支付作为经济从属性的另一个考量因素，单纯据此判定，同样也无法确保结论的正确无误。伴随当今工资支付形式的日益多样化，当事人可以在法定允许范围内，进行一定的选择。由此，单一的报酬计付方式在劳动关系判定上已经不是非常重要的问题，也不具有自给自足的判定功能。
(三)判定结果之误区：范围过于狭窄或过于宽泛
如前所述，因为过度依赖从属性，将其作为判定劳动关系的唯一绝对的标准，导致实际的判定结果在范围上时而过窄时而过宽。伴随着我国经济的多元化发展和产业结构调整的有序推进，“劳动雇佣与就业形式日益灵活化、弹性化，非典型劳动关系大量出现”[1](P109)。“已经呈现出传统与新型、一般与特殊、典型与非典型的并存发展的态势和格局。应该承认，劳动法是以传统的、一般的、典型的劳动关系为规制对象而诞生和发展起来的。面对着当代社会发展所需求的劳动关系的多元化、灵活化趋向，传统劳动关系在适用上面临着一些困境和盲区。”[5](P211)非典型劳动关系大多采用非标准劳动契约的形式，法律关系更加复杂。我国《劳动法》和《劳动合同法》对于劳动关系判定标准的规定本身就不够具体，加之大陆法系成文法典不可避免存在着一些弊端，裁判者面对雇佣形式的日益多元化，常常依据典型劳动关系的判定标准对新出现的雇佣关系进行定位，从而造成劳动关系认定范围过于狭窄，判断过于僵化，一些资本所有者在劳动法规制之外，利用非标准劳动契约，谋取不当或非法之利益，打压或损害劳动者的合法权益。这显然是现代劳动法制所不能容忍的判断误区和法律放纵。
与此相反，单纯以从属性作为判定标准易将那些具有从属性但不能归类于劳动关系的其它社会关系不当认定为劳动关系。如将家政服务关系、公务人事关系等缺乏劳动关系应有的经营日的性的从属性关系划入劳动关系的范畴。这会不可避免地导致劳动法的越界，同样也是现代劳动法制不能认可的判断误区和法律滥用。
三、劳动关系判定标准的重构
(一)科学厘定“劳动关系”
确定劳动关系判定标准的必要前提是要廓清劳动关系与其它社会关系的界限。在我国，大多认为，劳动关系与其它类似关系的区分应采取“三分法”，即劳动关系、劳务关系与雇佣关系这三种关系分别由劳动契约、劳务契约与雇佣契约所承载。如果我们像日本那样将劳务契约(日本称劳动供给契约)作为劳动给付契约的总称，那么雇佣契约与劳动契约则为劳务契约的下位概念，如此，只要将雇佣契约与劳动契约的关系界分清楚即可。比较德国和日本的相关立法发现：德国以Dienstvertrag与Arbeitsvertrag来区分此类法律关系。这里的Arbeitsvertrag是我们所指的劳动契约，而关于Dienstvertrag，德国民法典的官方英文译本将Dienstvertrag译为“service contract”[6]。而这一中文翻译，虽然存在着不同的译法，但从德国《民法典》的体系构成与第611、621条的表述内容可以推断出，德国《民法典》中的劳动契约实质是劳务提供契约的一种，所谓的Dienstvertrag是包含劳动契约的。德国《民法典》第八章第八节单独规定Dienstvertrag，并与第九节的承揽契约与类似契约、第十二节的委托和事务处理契约并列。可见，德国《民法典》采取的劳动契约与其它雇佣契约的二重区分，本质上与我国的三分法相类似，劳动契约被视为或译为劳务契约(或译为雇佣契约)的从属概念，且与承揽契约、委托契约等并存于法典之中(见图一)。相反，日本《民法》上规定了雇佣、承包、委托三种典型契约形式，并统称为劳动供给契约，这里的雇佣契约即指劳动契约。也就是说，日本将劳动供给契约分为劳动契约与其它劳动供给契约(包括承包契约与委托契约)(见图二)。这与我国区分方式存在着较大差异。可见，德国与日本划分模式的本质不同在于是否将雇佣契约与劳动契约等同看待。
综合考量，我国到底是采取两分法还是三分法，关键在于立法对“非典型劳动关系”采取何种调整模式。着眼于未来，非典型劳动关系与典型劳动关系纳入劳动法的调整视野大势所趋，雇佣关系与劳动关系完全可以视为同一概念，如此，雇佣合同或劳动合同亦可作为与承揽合同、委托合同并列的概念。三者虽为并列关系但却具有实质差异性，共同指称劳务提供行为。通过这样的概念定位和相互关系之疏理，一方面可以改变或弱化司法实践中对雇佣关系与劳动关系等概念混同使用的现象；另一方面，也与国际劳工组织的其它创始成员国保持基本一致。这未尝不是一个值得为立法充分肯认和采纳的学理见解。
德国立法结构示意图(图一)
日本立法结构示意图(图二)
(二)综合标准之建构
一般言之，在劳动关系的判定上，可以采取两条路径：一条是主体性判断路线，一条是内容性判断路线。主体性判断路线从判定给付劳动的一方是否为“劳动者”即是否具有“劳动者”性入手，判定所形成的社会关系是否为劳动关系。这种判定模式以德国和日本为代表。德日两国通过如何定义“劳动者”来间接认定劳动关系。在日本，《关于劳动基准法的“劳动者”判断基准》的研究报告提出了八条主要认定因素，采用多种考量因素综合判定“劳动者”性。同样作为大陆法系的德国，在此方面却略有不同。虽然德日两国在判定劳动关系的问题上，都坚持以劳动者“从属性”为基础，但二者的主要区别在于，日本将“经济从属性”与“人身从属性”相结合制定出了相关判定标准，德国却在认定劳动者的标准上，主要考虑的是“人身从属性”。“德国司法判决与理论界的主流学说均将人身从属性视为从属性的决定性标准”[7](P52)，同时将一些特殊的虽不具有人身从属性，但是具备经济从属性的群体视为“与劳动者类似的人”(Die Arbeitnehmer hnlichen Personen)。在德国的司法实践中，法官通常将以下几类职业者作为“与劳动者类似的人”：如艺人和作家、商业培训机构中的教师、成人教育教师、电视台记者、律师、IT工程师、加盟商、无线电收听费的征收人。[8](P61)德国劳动法认为“与劳动者类似的人”存在与劳动者相同的被劳动法保护的必要性，因此对“与劳动者类似的人”与典型劳动者一样给予劳动法上的保护。内容性判断路线则是以劳动关系为基点的直接性判定。这种判定模式的特点是，以制定相对完善的判定体系来审视一种社会关系是否可判定为劳动关系，进而施以劳动法之保护。其以英美两国为代表。在劳动关系判定标准的求索进程中，最初使用的“受控制标准”(Control Test)⑩与“企业一体化理论”(Organization Test)(11)己显现出明显的不足。在这种情境下，一种新的判定模式应运而生，即“多因素测试法”(Multiple-factor Test)(12)。这种判定方法将判定劳动关系的标准细化为若干检测指标，对社会关系进行测试并进行综合分析，籍此判定一种社会关系是否为劳动关系。英国至今仍适用此标准进行劳动关系的判定。
我国也有一些学者基于主体性判断来定位劳动关系，不过关于劳动者概念的界定尚未达成共识，并且文章较少论及，只是在教材中多有涉及，但大多未对主体性判断标准做出详细的阐释。司法实践多依赖从属性判断标准来判断劳动关系。但遗憾的是，关于“从属”与“独立”的界线却一直难以界分，多有混淆。事实上，从属性在劳动关系判定中只能作为一项重要的考量因素，但却不是唯一的判定标准。实践中，合同形式日渐多样化，合同性质不确定性和模糊性增强，且常常难于探究当事人的真实意思表示，这对劳动关系的正确判定造成了很大的疑难与困惑。面对这种现实，单一的劳动关系判定标准已无法满足社会的需要。如此，应该尝试突破一些成文法的界限“在实践中摸索出一套调整这些利益并使之适应互相冲突和交叉的利益的方法”[9](p180)，应摒弃固守某一标准，遵循劳资关系发展演变的客观情况探索确立新的测试体系。这个测试体系以从属性作为基础，兼及对个案的具体分析，综合考量以下因素：是否有权利选派为自己工作的个体；是否有权利解雇所雇人员；劳动力是否具有专属性与排它性；劳动力与报酬是否具有等价性；工资支付方式的定期性；工作环境、工具或设备的提供方；是否服从工作指令以及服从程度。除此之外，还需参考以下几项检测指标：工作的义务是否来源于雇主；劳动者所做的工作是否属于公司的一般经营性业务；订立合同时双方所使用的词汇；双方是否具有订立劳动合同的意思表示等。倘若将以上诸因素编成序号，那么则有多个排列组合方式。一种社会关系被认定为劳动关系，可能符合所有要件，也可能仅符合其中几个要件。在实践中，不能以符合条件的数量作为判定劳动关系的最终标准。在这样的一个测试体系中，符合条件的数量并不说明问题，我们也无法确定必须满足条件的固定比例。唯一可以信任和依赖的是：应以一个普通人的角度与一个法律人的专业素养凭借常识与经验判定一个具有劳动给付性质的社会关系是否为应由劳动法所调整的劳动关系。
注释：
①除此之外，关于劳动关系的本质仍有多种学说，如合伙契约理论、冲突对立理论等。
②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条与第8条分别使用了劳务关系与劳动关系。
③我国台湾学者史尚宽持此种观点，参见史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2001年版，第293页。
④参见许建宇《雇佣关系的定位及其法律调整模式》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2002年第3期。
⑤此种观点目前为少数学者所持有，但国外成文法典中已有采取此种模式的立法例，如《法国劳动法典》和日本《民法》。
⑥法院在处理这类事实劳动关系纠纷时，倾向于把不具备典型要素的法律关系判定为雇佣关系，以区别典型的劳动关系，并将雇佣关系列入民事法律所调整的范围。如四川省陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案的一、二审判决均为此类处理方式。
⑦关于劳动关系的从属性是否定义为人格从属性是值得商榷的，笔者认为称之为“人格的限制性”更具有精确性。
⑧此类观点代表人物为台湾学者黄越钦，其在《劳动法新论》中对此有所论述。
⑨如：将从属性分为人格上、经济上、组织上的从属性。参见台湾地区劳动法学会编《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司，2005年版，第54-57页。
⑩所谓的“受控制标准”，是指劳动者的工作越是在受控制下进行，其与资本所有者形成的社会关系认定为劳动关系的可能性就越大。
(11)“企业一体化理论”是为弥补“受控制标准”之不足而诞生的，适用企业一体化理论的典型案例为：Cassidy v Ministry of Healh 1951与Stevenson，Jordan and Harrison Limited v.Macdonald and Evans(1952)Lord Denning。
(12)多因素测试法从Ready Mixed Concrete(South East)Ltd v Minister of Pensions and National Insurance[1968](商品混凝土(东南亚)有限公司诉国家养老保险部)一案中发展起来的，审理该案的法官Cooke面对当时劳动关系认定标准的困境，开始采用了多因索测试方法，
标签：劳动关系论文; 雇佣关系论文; 法律论文; 社会因素论文; 社会关系论文; 劳务承包论文; 民法典论文; 经济学论文; 劳务公司论文;