中国海外投资的立法对策，本文主要内容关键词为：中国论文,对策论文,海外投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 中国的海外投资经过16年的发展已取得令人瞩目的成就，但在立法方面仍处于滞后状态，从而导致目前我国海外企业出现了“乱、小、艰、险”等问题。笔者认为，有必要尽快从甄别入手，加强在金融、避免双重征税及海外投资保险等方面的立法或法规修改工作。
一、我国海外投资基本状况
1979年国务院规定国内企业可以进行海外投资，一些专业外贸公司和省市国际经济技术合作公司率先行动，这是我国企业大规模海外投资的起头。16年来，中国海外投资的发展经历，大约可划分为如下几个阶段：
1979至1985年是我国海外投资的起步阶段。这期间，我国共创办海外企业143家，中方投资额为1.7亿美元，海外企业分布于45个国家和地区，投资领域主要集中于服务业。
1986至1990年是我国海外投资的发展阶段。由于1985年10月在山东烟台召开全国第一次国外企业工作会议，解决了开办国外企业的方针、政策问题，并进而提出了一些扶持国外企业发展的方法。因此，会后我国海外投资有了明显发展。这期间，我国共兴办海外企业621家，中方投资额为8.6亿美元，投资地域遍及90个国家和地区，投资领域涉及服务、资源开发、工农业生产等20多个行业。
1991至1993年是我国海外投资空前的迅猛发展阶段。其中仅1992年就兴办海外企业3146家，中方投资额4.55亿美元，而1993年一年间，虽然兴办的海外企业只有380家，但是中方投资额却达33.08亿美元。这期间，我国共设立海外企业3733家，中方投资额达41.3亿美元。设立的企业数和投资额均数倍于前十年的总和，是我国海外投资发展最快的一段时期。
1994年至今是我国海外企业有限制的发展时期。由于海外企业的国有资产流失问题已引起有关部门的重视，因此，审批机关放慢了海外企业的审批速度，1994年一年，我国海外企业仅增加145家，中方投资额也只有0.8亿美元。截止1994年底的统计显示，中国已在一百三十多个国家和地区设立海外企业4642家，中方投资总额为52.4亿美元，其中，非贸易性企业1764家，中方投资17.58亿美元，贸易公司2878家，中方投资34.82亿美元，成为发展中国家最大的对外投资国之一。
二、滞后的海外投资立法工作及其后果
无论同纷繁多样的吸引外资的法律法规相比，还是同蓬勃发展的海外投资实绩相比，我国的海外投资立法工作都显得相当的滞后与单薄，甚至在许多方面还是空白。79年至今，国内用于调整海外投资的主要法规只有如下几部：原对外经济贸易部（即现在的对外贸易经济合作部）在85年制定的《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》、国家外汇管理局89年颁布的《境外投资外汇管理办法》和90年颁布的《境外投资外汇管理办法实施细则》，以及国家国有资产管理局、对外贸易经济合作部和海关总署93年联合发布的《关于用国有资产实物向境外投入开办企业的有关规定》。这几部法规都属于行政法规，效力不高，缺乏一部调整海外投资基本关系的专门法律。上述几部法规的主要规定包括：(1)在境外企业的申请审批方面，采取中央和地方的分级审批制；(2)汇出外汇须经外汇管理部门审查并缴存5%的汇回利润保证金；(3)境外利润及资产必须限期调回；(4)境内投资单位拟用国有资产实物作为资本金投往境外的，须由国有资产管理机构进行评估并据以办理转移产权（立案）登记；(5)境外投资企业自投产或开业之日起5年内，中方分得利润免征所得税。可见，现行法规主要是针对审批程序和外汇、国有资产管理等几方面作了规定。
立法工作的滞后是造成我国海外投资带有较多盲目性和无约束性色彩最主要的原因之一，目前我国海外企业存在的问题主要表现在“乱、小、艰、险”等几个方面。“乱”是针对投资主体和内部资产管理两方面而言，由于缺乏必要的宏观监管和调控，众多缺乏竞争力的中小投资者与有实力的大企业一同蜂拥海外，经营状况参差不齐，企业内部资产管理也较为混乱，尤其是国有资产流失现象十分突出；“小”是针对企业规模而言，因为缺乏畅通的融资渠道，企业规模一般偏小，多数企业依靠自有资金苦心经营，捉襟见肘的窘迫时常可见；“艰”是针对企业负担而言，由于海外企业往往要承受双重征税和各种费用的负担，即使企业的效益原来不错，经过多重搜刮最终也会所剩无几；“险”是针对投资风险而言，除商业风险以外，海外企业遇到政治风险的可能性较大，因此，在我国还没建立海外投资保险制度的情况下，进行海外投资就得冒更多风险。
三、海外投资的立法对策
要扭转上述局面，政府发布一些鼓励措施和企业内部加强管理都是必要的，但是，笔者认为，这些都是治标之法，只有加强海外投资立法工作，使海外企业有法可依，才能根本改变现状。就目前而言，主要可从如下几方面入手：
1.尽快建立海外投资甄别制度。甄别，简单的说，就是对海外投资申请者进行审查并据以区别对待的制度。具体做法如下：就是审批机关针对申请者的投资规模、竞争实力、市场前景、资金来源以及对我国经济的影响进行区别对待，对于规模大、实力强、前景好、对我国有利及以私人资本投资的项目给予较宽松的待遇；而对规模小、实力弱、对我国经济不利及以国有资产投资的项目给予较严格的审查和控制。由于近年来国内经济相对紧缩，而国际资金又存在较大缺口，加上一些舆论导向的宣传，部分企业过于冲动，在缺乏资金、人才，又没有进行充分可行性研究的情况下盲目投资。另一方面也由于难以在国际大跨国公司早以占有的市场中竞争生存，因而部分企业为避锋芒而退求其次，在一些投资环境不算最好、对资金和技术要求不很高的夹缝领域发展。据统计，到93年底，我国海外企业盈利的占55%，亏损的占17%，盈亏平衡的占28%，也就是说，约有45%的海外企业零利或亏损，这不能不说是盲目投资的巨大浪费。因此，笔者呼吁，尽快建立海外投资甄别制度，对有竞争力、投资前景好的项目加以鼓励和扶持，给予政府援助及其它优惠办法。对竞争力不强的中小企业的投资加以限制或禁止。这样，可以相当程度地从源头上控制盲目投资，保障投资的安全性，并可避免我国企业本身在海外相互拼杀的现象。
同时，甄别制度也是控制国有资产流失的一剂良方，审批机关对以国有资产投资的项目给予相对严格的审查和限制，可能促使真正有意向投资的企业寻求以国有资产以外的方式进行投资。94年起，审批机关为控制国有资产流失放慢了海外企业的审批速度，在这种情况下，若能将甄别制度以法律的形式固定下来，不仅可使主管机关对海外投资的审批保持相对平稳公正，避免政策波动造成的大起大落，同时可增加透明度，提高申请主体对项目批准与否的预见力。甄别制度的目的在于利用有限的资金集中扶持少数一批有实力的投资实体，培育中国有国际竞争力的跨国公司。这种甄别起初应从严掌握，待海外大企业已占稳了市场，国内中小企业也发展到有一定竞争力之后，再适当放宽对其海外投资的限制。
2.放宽金融政策，扩大海外企业的融资渠道。目前海外企业扩展的最大制约因素之一就是资金问题。根据截止94年底的统计，我国海外企业中方投资的平均规模只有大约112.9万美元，与发达国家海外投资单个项目600万美元的平均投资规模悬殊很大，比起发展中国家260万美元的平均规模也相去甚远，虽然我国也有象中冶、中化、首钢等公司有数笔上亿美元的投资，但比起国际大跨国公司动辄数亿甚至数百亿美元的投资仍有很大差距。“先天不足”是造成我国海外企业缺乏竞争力的重要原因，因为说到底，跨国公司间的竞争就是财力和综合实力的竞争。要扩大海外企业的规模，建立在国际上有影响的跨国公司，应该在甄别、有限制的鼓励的基础上给予资金方面的援助。从理论上说，由海外企业在东道国公开发行股票、债券是一种很好的筹资方式，但是，由于我国海外企业大多是有限责任公司，难以达到股份公司发行股票、债券的规模要求。退一步说，即使达到，也由于我国企业长期以来所采用的不规范的财务制度，故而所发行的证券难以获得国际评级机构的准确评估，因此可能由于不能引起股民和市场分析家的注意等原因造成股价下跌，影响了发行效果。
目前我国海外企业可以选择的融资途径主要有如下三种：一是已批准的企业的财务公司允许其向海外金融领域扩展，即通过企业自己的财务公司给企业补充资金。二是向所在国的中国金融机构的分支机构申请融资。到93年底，我国已有4家专业银行在海外开设了500多个分支机构，海外资金达1200多亿美元，其中，中国银行已跨入全球最大的30家商业银行的行列。这一切都给我国专业银行为海外企业融资服务打下了良好的基础。跨国银行与跨国公司相互扶持、共同发展的局面是国际社会的共同作法，跨国银行能满足跨国公司巨额资金需求并能提供全面稳定的融资服务，而跨国公司则作为跨国银行的大客户能为银行带来较高的经济效益和较少的风险，二者若能够在股权、人事、业务等方面相互渗透，共同图谋向海外发展，那么，对于任何一方而言都将如虎添翼。三是向在所在国的除我国以外的其它国家的金融机构申请融资，由于我国一些企业集团在海外拥有良好的信誉，所以国外的许多金融机构也愿意为他们提供融资服务。
但是，根据《境外投资外汇管理办法实施细则》的规定：“用于境外投资的外汇资金限于境内投资者的自有外汇；未经国家外汇管理局批准，不得使用其它外汇资金。”这一规定就对海外企业的贷款作了很大限制。该规定是在国内建设资金紧张的情况下制定的，既不符合国际社会的通行作法，也违背了我国金融业与企业进行更大规模投资的共同呼声。据粗略统计，我国海外企业中，以实物、工业产权、专有技术等非外汇形式投资的占2/3，直接以外汇形式投资的只占1/3，可以说，以实物形式的投资带动了国产机器、设备、材料、物料的出口，而以工业产权、专有技术等形式的投资扩大了我国企业与产品在所在国家及所在企业中的影响力和控制力。但问题在于，我国有多少机器、设备、商标、专利和专有技术在很少资金辅助的情况下，依然能在国际竞争中取胜？因此，笔者建议立法部门应尽快修改这一规定，促使跨国银行与跨国企业协同发展，也使我国海外企业在规模上晋升到一个新水平。
3.加紧避免双重征税和其它税收优惠措施的制定工作。按照现行法律规定：境外投资企业自正式投产或开业之日起5年内，中方分得利润免征所得税。这一规定事实上意味着，境外企业除了要按规定向东道国缴纳各种税收之外，在其正式投产或开业5年后，还必须向中国缴纳所得税。也就是说，海外企业在投产或开业5年后必须承担双重税赋。这不仅给企业带来了沉重的负担，并且由于得承受比东道国国内企业多一重税赋，而削弱了我国海外企业的竞争力。也正是这样的原因，各海外投资大国几乎无一例外的制定了避免双重征税的措施。尽管中国已同30多个国家签定了避免重复征税协定，但是，按照国际惯例，属地管辖权与属人管辖权冲突时前者优先行使，因此，只有靠投资母国国内法规定才能将避免双重征税的措施落到实处。在国际税法中，避免双重征税的方法主要有免税制和抵免制两种，其中，抵免制又分为全额抵免和限额抵免两种作法。各国税法实践普遍认为，限额抵免法是一种兼顾投资者、投资母国和东道国三方利益的最佳方法，因为该方立足于承认属地税收管辖权的优先（而非独占）的观点，只对实际支付的所得税予以抵免，既可较大程度地避免重复征税，又不会造成用本属于本国国库的部分收入去补贴跨国纳税人承担的东道国较高税收的损失。
此外，我国有相当一部分海外投资是在发展中国家内进行的（在17.58亿美元的非贸易性投资中，投向发展中国家的就占3.7亿美元），这些国家为吸引外资也经常在国内税法中规定减免税优惠，如果按照普通的限额抵免法，投资母国仅对海外投资者在东道国实际缴纳的税收予以抵免，那么，投资者因减免税优惠而在东道国少纳的那部分税收，在一般情况下又得向投资母国缴纳。故此，为使这些税收优惠措施真正落实到投资者身上，建议在双边税收谈判和国内税法中都将饶让抵免问题写入其中。
4.尽早建立中国的海外投资保险制度。与其它鼓励措施相比，尤其值得一提的是海外投资保险制度。由于资本跨越国界往往会遇见国家主权和国家行为等一系列敏感问题，所以海外投资可能遇见的政治风险较难预测，因此，海外投资保险制度就成为一种迫切需要的保护措施。海外投资保险制度，又称海外投资保证制度，是资本输出国政府对本国投资者可能遇到的政治风险，一般包括征用险、禁兑险和战争内乱险三种，提供保险或保证，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承诺的风险发生，则由该承保机构补偿其损失的制度。与一般民间保险相比，海外投资保险的承保机构一般是政府机构或公营公司，投资保险合同的签定通常以两国间有投资保护条约为适用前提，并且投资项目一般须经东道国批准并对投资母国有利，因而海外投资保险不仅具有民间保险的事后补偿作用，而且还具有防止政治风险发生的事前防患的作用。这样，投资母国提供的海外投资保险制度就成为一种更为有效的投资保护措施。
目前世界范围内征用险已很少发生，统计资料表明，1980—1985年间全球每年平均国有化的次数是5次，85年以后几乎不再发生了。但是禁兑险和战争内乱险仍然时有发生，尤其是我国许多在中东、非洲等战争多发地带及在发展中国家的投资，遇险的可能性更大。例如，我国一些企业在外汇控制很严的国家投资，结果企业利润难以汇回。虽然按照我国88年加入的《多边投资担保机构公约》的规定，我国投资者可直接向该机构申请政治风险的保险，但由于该机构远离中国，投资者寻求补偿需消耗的时间和费用过高，而且补偿的落实与执行都比较困难，因此，还是应当建立我国自己的海外投资保险制度。笔者建议，将该工作交由中国人民保险公司承办。该公司成立于1949年，分支机构遍及全国，与世界上120多个国家和地区发生业务联系，可承办各类保险业务，目前各项准备金额已达550亿美元，其资历之深、机构之全是国内任何其它一家保险公司都无法与之相比的。并且，人保公司还具有对前来我国投资的外商投资者承保政治风险的成功经验。总之，从各个方面来看，人保公司都具备承办我国海外投资保险业务的条件。