法律全球化:机遇与风险_国际刑事法院论文

法律全球化:机遇与风险_国际刑事法院论文

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法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题,因为事实上法正变得越来越世界化。当然法的世界化还是局部的、时断时续的,而且通常是各式各样的危机引发了法的世界化进程。 第二次世界大战后1948年世界人权宣言标志着法律世界化进程的开始;亚洲危机也许会对经济法领域的世界化助一臂之力;而皮诺切特案件则会加速常设国际刑事法院的诞生。

皮诺切特被指控犯有酷刑罪、绑架人质罪和种族灭绝罪,这些从国际法的角度来看,都是与反人类罪、战争罪一样的最严重的罪行,因为这些犯罪侵犯的是“整个国际大家庭”,因而“不容宽贷”(1998 年7月17日关于国际刑事法院规约的罗马公约导言)。要求引渡皮诺切特的申请首先是由一位西班牙法官提出的,随后法国的、瑞士的、瑞典的法官也提出了引渡申请。而皮诺切特是否享有豁免权,是否被引渡则由英国的法官来决定(此案几经波折,英国上院作出了一决定,又被上院的上诉委员会否决)。

皮诺切特案件进展的情况表明, 法的世界化进程已经开始。 因为1998年11月25日英国上院作出的皮诺切特不享有国家元首或原国家元首豁免权的决定是建立在纽伦堡审判规则的基础之上的,其所依据的显然是国际法。正如白金汉爵士所说的:“国际法明确规定,某些犯罪,例如酷刑罪和绑架人质罪,是任何人都不能认同的。这一规则既适用于国家元首,也适用于其他任何人。而与此相反的结论将是对国际法的莫大讽刺。”当然,西班牙法官提出申请,英国法官作出决定这一事实也表明,法律世界化的进程尚未结束。如果说犯罪的定义已经变得世界性的了,那么法律的适用也同样应该是世界性的。下一个阶段将设立罗马公约所倡导的国际刑事法院,其使命首先是审判种族灭绝罪和反人类罪。所谓反人类罪指的是这样一系列的行为,如故意地、大规模或经常地进攻无辜平民,违反国际法的监禁或严重限制人身自由的措施,酷刑,迫害(包括政治迫害)以及被迫失踪(罗马公约第13条)。但是国际刑事法院的设立首先要得到60个国家的批准,一些国家显然不打算马上批准,还有一些国家(如美国、中国、印度,这些国家人口差不多是世界人口的一半)则对罗马公约投了反对票。即使国际刑事法院成立了,它也不能对先前的犯罪进行审判,象皮诺切特这类在国际刑事法院成立之前的犯罪就不受其管辖。

就目前情形而论,在欧洲审理皮诺切特案件无疑是最不坏的办法。从法律上讲,欧洲法院对皮诺切特案的管辖既可以依照被动属人管辖(即根据犯罪受害人的国籍),也可以依据更广泛的普遍管辖原则来确定。之所以我们称其为最不坏的办法,是因为如果英国拒绝引渡,就意味着皮诺切特不受刑事追究(当然以智利法院的判决为前提,智利法院是否判决尚无定论),这对“侵犯整个国际大家庭”的国际犯罪概念来说是一大倒退。

而如果英国的法官同意将皮诺切特引渡到另一个欧洲国家,这样处理同样也会遭到批评。前一阵子我在阿根廷接触了很多法学家。这些人士大多数都痛恨皮诺切特,他们不满军事独裁,曾受到独裁者的残酷迫害;另外他们认为在英国与阿根廷之间的马尔维纳斯群岛战争中,皮诺切特是支持英国的。但就是这样一些人士,他们多数都反对引渡,认为同意引渡就意味着北方对南方、欧洲对拉丁美洲的优先权。很多人责问:“可否设想因为在马岛战争中犯下的罪行而将撒切尔夫人弄到阿根廷来审判?法国是否愿意接受就其在非洲反对殖民斗争中所犯下的罪行而到非洲去受审?”另外,皮诺切特到西班牙这样一个原独裁国、殖民国受审,也令拉美的法学家特别感到不快。这样的态度并不说明他们是反对刑法的世界化的(恰恰相反,在去年七月的罗马会议上,阿根廷是非常支持成立国际刑事法院的),而只是表明他们对霸权主义的担心。

真正的问题就在这里,如果说法律正在出乎预料的、时断时续地变得世界化了,那么其世界化的进程到底如何发展,其机遇与风险又怎样,就是问题的关键。谨慎起见,让我们先来看看法律世界化的风险。

一、这里所涉及的不是严格意义上的经济风险。关于经济风险,专家们的意见比较一致,认为经济全球化必然带来不平等的加剧,这种不平等加剧的现象不仅发生在富裕国家,也发生在那些新兴国家。当然专家们也认为在那些“新兴的工业化国家”正在进行一场“追赶运动”。我们所讨论的也不是文化方面的风险,如全球信息化所导致的文化物质的丧失,或文化的消退或冲突,或者所谓的“文明的冲击”以及更令人担忧的宗教的冲击。

即使我们仅仅讨论法律风险,世界法的思想也够吓人的。对于那些习惯将法律等同于国家的法学家而言,对于这个民主的价值尚没有在所有国家和国际组织受到尊重的世界的公民们来说,世界法的思想的确可怕。就以皮诺切特案件为例,如果没有一个最起码的共同规则,我们怎么能够赞同在普遍管辖原则的名义下,世界所有国家的所有法官来审理国际犯罪呢?(我们现在急需的是)诉讼程度上的保障,首要的是确认辩护权以及要求独立、公平的法院审判的权利。正是出于公平的担忧,英国上院1998年12月17日作出其史无前例的决定时,其中一名法官声明:重要的原则是公正司法,而不是报复。(同样我们也需要)实体法的保障,比如刑法不溯及既往的原则或严格解释原则。如果这些方面的保障都形同虚设、软弱无力,那么其结果就如一位评论家所说的是“牛仔式的司法”。

就目前情况而论,不仅是刑法有这样的问题,所有的世界法,刑事的或民事的,都有被付诸实施因而危及法律秩序的风险。法律秩序要求法律世界化进程中的和谐,要求进程中出现的种种规范的一致。但我们所看到的实际情况恰恰与此相反。

经济全球化与人权国际化是法律世界化的两大途径,但这两大途径间的矛盾是非常激烈的。因为经济全球化表现为霸权主义的一体化倾向,而人权国际化所遭遇的是分崩离析或至少是分裂的危险。

在经济方面,可能导致霸权主义的法律技术是多种多样的,更何况各大国在霸权主义的道路上也都出过风头,例如以前的殖民国家、过去的苏联以及现在的美国。

国内法的治外法权是法律霸权主义的首要工具。如果案件与特定国家有合理的联系,即使案件是由外国人在外国实施的,但案件对特定国家领土有“实质性影响”,实行治外法权就是正当的;若情况不是这样,那么这时候的治外法权就是违反国际法的。1996年美国为制裁古巴的赫尔姆斯—伯顿法,针对利比亚和伊朗的阿马托—肯尼迪法便是很好的例子。美国的制裁法案有很多的处罚措施,打击了全世界的企业。但是就算我们认可了美国那种极其宽泛的“影响”理论,“也很难说一个在伊朗或利比亚非美国企业的石油投资会对美国产生影响”。说实话,这种治外法权所导致的必然是美国法的世界化。

法律霸权主义也可以通过“交钥匙工程式”的法律出口来实现,法律主要出口到东欧国家。 美国一社会学家对此类称为“明卖”(explicite selling)的做法提出了批评。她指出, 这样做会使人们只去进口那些影响整个社会组织的法律,即对法律实施的领土范围不加考虑,不深入研究社会经济发展以确定其他国家的经济和文化类型。

还须注意一些国家为吸引外国投资者颁布法律刻意迎合外商利益需要的趋势。在这种法律为市场服务的工具化过程中,法律自身最终也变成了一种金融工具。还要指出的是,尽管法律将私人利益放在优先位置,但法律规则原则上是国家性,法律霸权主义的另一种更激进的形式是通过市场将法律解构,即建立一些只听命于国际资本的“非法律区”(或法律真空区)。这样一来,“市场便代替了民族,凌驾于国家之上,也变成了法律”。

在人权方面,法律世界化的途径是不同的。首先不要忘记1948年人权宣言的普遍性是受到一些人的责疑的。这些人认为人权宣言是西方文化霸权主义的宣言。不过,联合国人权委员会的18个成员国各有不同的文化传统。虽然宣言在起草过程中受到一些西方的影响(通过罗斯福或法国的勒内·加桑),但宣言正式文本并没有反映霸权主义的思想。恰恰相反,宣言主张的是非排他的全球,是承认所有文化的全球,当然以这些文化首先要承认所有人在人格尊严上都是平等的为前提。实事求是地说,人权的多元主义所导致的是解体或分裂,而不是霸权主义的风险,我们可以从以下几种不同的法律技术来看。

首先是分离。根据世界人权宣言,在公民权利、政治权利与经济文化权利之间没有高低、先后之分,人权的普遍性是建立在人权的不可分性之上的。但是实际却是朝着另一个方向走的。 世界人权宣言之后,1966年联合国通过了两个公约,即公民权利和政治权利公约与经济社会文化权利公约。但这两个公约并没有得到所有国家的一致批准,一些国家只批准了其中的一个,这就将人权人为地分开了。这种分离的状况更因监督机制的不对称而加剧。因为公民权利与政治权利方面的监督机制要比经济社会文化权利方面的监督机制要发达得多。这种状况在联合国是如此,在欧洲这样的区域范围也是一样。欧洲人权法院仅有权监督管辖对公民权利、政治权利的尊重情况。有时它也间接地涉足经济社会文化权利,例如它要求公正司法(由此产生法律援助制度),或要求贯彻非歧视原则(将此运用于某些社会权利)。还要补充的是,欧洲公民对违反欧洲社会宪章所赋予的权利的违法行为可以直接向欧洲人权法院起诉的方案正在草拟之中。

分裂与保护人权的区域性机制的出现也有关联。这种区域化本身与人权的普遍性并不矛盾,前提是各个区域的人权公约文本应一致。虽然欧洲人权公约(1950年)、美洲人权公约(1969年)、非洲人权与人民权利宪章(1981年)以及阿拉伯宪章(1994年)都以世界人权宣言为蓝本,但其内容却不尽相同。而阿拉伯宪章明显的宗教背景也与其他人权文件的世俗的、平等的传统很难融合。此外,监督机制有时是缺位的(如阿拉伯宪章)或软弱无力的(如非洲宪章)。

最后一种导致分裂的方法是比较狡诈的,即将人权重新国内法化,在批准国际性人权公约时提出种种保留。当然对基本权利的保留无疑是不允许的,“因为这些国际公约的首要目标不就是为世界各地所有的、人格上一律平等的人的自由和权利保障确立最基本的和统一的标准吗?”问题是,尽管有象欧洲人权法院这样的机构来审查这些保留的可接受性,并对其进行严格解释,但迄今为止,类似的保留都被认可了。甚而有些国家压根就没有同意个人向国际人权机构投诉的制度。这方面请注意美国的做法。美国在批准联合国公民权利与政治权利公约时提出了特别多的保留和解释声明。例如关于死刑,美国声称将适用于未成年人;关于酷刑罪,美国认为该公约的解释必须和美国宪法相一致。这就是对一个原本国际法的文件“重新国内法化”的典型例子。

法律世界化的两大途径,一条是通向统一的,一条则是走向分裂的。两者之间虽有矛盾,但也有共同点,就是在规范层面上都面临着不一致的风险。

规范的混乱基本上与两种现象有关。

首先是规范形式上的多样性。世界法随处可见,从法律渊源上讲有的是公法意义上的法,有的是私法意义上的法。在国际贸易领域,我们看到了商人法(或商法)正逐渐代替国家法或国家间法的趋势。所谓商人法主要是由仲裁员来执行的法律,这些仲裁员起初仅仅是当事人的委托人,现在已经成为名副其实的独立的法官。他们与国家的法官平起平坐,形成了一种私的司法与公的司法相辅相承的态势(所谓的“电子法”与控制仲裁员之间的关系也是如此)。同时,我们也要注意到(来源于私人活动的规范的)正规化,例如企业伦理和行为准则的适用范围就在不断扩大。还要注意继80年代的“生态标签论”之后出现的“社会标签论”,这一现象表明了私立机构在为社会利益服务方面的活力。正如国际劳工局(BIT)在近期的一份研究报告中指出的, “在业已世界化的经济活动中,企业的社会角色的凸现与权力从国家——保护人向私有化的、跨国公司的明显转移是相一致的。这一现象表明国家及各地的劳工组织对于日新月异的市场的影响正在逐步削弱。”

而一旦国家涉足其中,它的干预活动在规范层面上就是多重的,是相互重叠的。仍以皮诺切特案件为例,这一案件既说明了各国司法机构的作用,也显示了引渡也即国际合作的必要性。国际刑事法院的设立又增加了一个超国家的层次,而且这样的机构成立以后并没有排斥其他的法院,因为在设立国际刑事法院的罗马公约的导言中说(国际刑事法院)将是各国刑事法院的补充。为详尽起见,我们补充一点,国际刑事法院管辖的案件可以是一国内部的(根据对各地方组织的授权),也可以是国家间或超国家的,当然以区域性组织为限。

从这一角度看,欧洲真是一个人们试验法律国际化或世界化效果的实验室。欧洲的法律规范分好几群,我们这里仅取两组:一组是欧洲经济共同体继而是欧盟的欧共体法和卢森堡的欧洲法院;另一组是欧洲理事会根据欧洲人权保护公约所制订的欧洲人权法以及斯特拉斯堡的欧洲人权法院。这种规范的双重性反映出法律国际化因素的双重性。

在拉丁美洲也有类似的情况。除美洲人权公约和哥斯达黎加美洲国家间法院外,1991年起在一些拉美国家(包括阿根廷与巴西)成立了一个制订法律规范的共同体,称为Mercosur。非洲也是一样,继通过非洲人权与民族权利宪章之后,十几个黑非洲法语国家成立了一个非洲商法统一组织(OHADA)。

亚洲这方面的进展则十分缓慢。虽然亚洲在经济领域也有东南亚国家联盟(ASEAN)这样的组织,但在人权领域无所建树。 因为亚洲的历史比较复杂,虽然“亚洲价值观”的说法用得越来越多,但是亚洲各民族很难超脱中国的、印度的、越南的、印度尼西亚的束缚而认为自己是“亚洲的”。

在世界的范围内,我们不仅能看到国家间与超国家间规范的重叠,还能看到严格意义上的联合国人权法律规范与一系列国际经济组织所参与制订的法律规范。这些国际经济组织包括1994年成立的世界贸易组织(OMC)和争端解决机构(ORD),它们的成绩已经得到公认。

第二种在很大程度上与第一种现象有关,即法律规范的大量繁殖。法国甚至将此视为真正的“法律膨胀”,将其归咎于欧洲一体化进程。其实法律膨胀现象随处可见。 经济领域中最时髦的词汇是“非管理(dereglementation)”着实叫我们吃惊,但如果认为“非管理”就是“管理(reglementation)”的反义词,那仅仅是望文生义的理解。事实上,“非管理”只是根据其它指标、激励、谈判、灵活性(使用一些临时的、可变的、可修正的规范)或在自主管理基础上的重新安排。但是,这种灵活性本身又会增加法律膨胀的风险。而且,这种“软法”始终也取代不了以禁止、强迫和制裁组成的“硬法”。以法国为例,绝大多数的行政机构的职责就是进行灵活的管理,它们都广泛使用行政制裁权,而且这些机构的成立并没有导致原先刑事制裁的消亡。这种法律规范重叠现象是“后现代法”的典型特征,而这也是一个首要的悖论。

与此相应,在人权领域又出现了第二个悖论,我们称之为“模糊法悖论”。无论是宪法中规定的人权,还是国际法文件中规定的人权,其创新之处是人权可以与立法者甚而与国家相抗衡。人权法的宗旨就是要确立一些不能逾越的边界。

但是对人权的规定常常是最不明确的。人权法中的很多概念,如私生活、正常的家庭生活、言论自由或作为人权法核心的人格尊严,均语焉不详,给法官的任意解释留下了很大的空间。这样的法就是所谓的“模糊法”,因为它们要么就是完全没有界定,要么就是没有明确界定。因此有必要确认一些边际:法官在适用这些模糊概念时的解释边际;欧洲人权法院赋予各个国家的解释的边际(当然要在欧洲人权法院在国家公共安全的名义下,认为这些限制或修改是民主社会所必需的时候才行)。所有这些都是削弱法律保护、助长独裁专横的风险。

无论“软法”还是“模糊法”,都不是法律世界化的专利,但法律世界化使得“软法”、“模糊法”更加令人瞩目,也更加必要。就国家法而言,它的宗旨就是要提供足以保障法律安全的稳定性、精确性。但是,如果不将前述两个悖论加以整合,就目前法律制度演化的状况而言,要在欧洲这样的区域范围,继而在全球意义上建立共同法就是不可想像的。我从法律世界化运动所引发的表面的混乱中发现了一些可以按照另外一种模式进行法律秩序重构的因素,简言之,发现了法律世界化的机遇。

二、混乱可能是一种机遇,它会导致一种认识上的突变,引导人们树立一种更为复杂的法律秩序观。这种法律秩序就是与各国法律秩序相重叠的世界法律秩序。我们说的“重叠”,而不是取代,因为我们的目的并不是要国家及各国法律的消亡。在借助迅速发展的私益渠道(尤其是经济的、信息的或生物工程方面的渠道)以增进对公共利益的尊重,在组织和保护个人权利、集体权益方面,国家机器的作用将更为重要。

在这种状况下,世界法不能以国家法的模式(无论是联邦制还是邦联制的)来设计,而应该遵循一种我们称之为“规制的多元主义”范式。“多元主义”以对抗“霸权主义”,“规制”旨在将多元主义组织在共同概念的周围,以避免分裂和失和。这里仍以“欧洲实验室”为例,欧洲的历史机遇在于,共同建立一个部分相同的法律秩序的意愿是在任何一个欧洲国家都不是霸权主义国家的时刻表现出来的。因此唯一可行的办法就是寻求一种“规制的多元主义”。我们有理由确信,欧洲实验室的经历,其成功的经验与失败的教训,都会对以后全球法律秩序的逐步建立有所裨益,当然前提条件是不要再搞一种新的西方霸权主义。还有一个前提条件就是对“多元主义”与“规制”这两个词都要做正确的理解。

1.多元主义是一种法律建构,而多边主义或多极主义是一种政治建构。

从法律上讲,多元主义要求法律的世界化不能只听命于某个单一的法律制度,而应该是不同法律传统的融合。当然这一任务是非常艰巨的。海牙刑事法院的不幸遭遇可以佐证这一点。根据联合国安理会的决议成立于1993年的海牙刑事法院其使命就是审判1991年起发生在前南斯拉夫领土之上的最严重的罪行。该法院由五大洲代表各主要法律传统的法官们组成。1994年,该法院拥有了一个共有125 条的“证据与程序规则”,这一规则堪称名副其实的世界刑事诉讼法典。规则文本在其后数易其稿。该法院规约基本由联合国安理会决议和联合国秘书长报告框定,根据法国所提出的建议案形成,但该规约也带有浓厚的英美法的色彩。该法院规约也是1994年规则的脚本。该规约其后被修改了13次,又融进了其他的法律传统,其中主要是纠问制的传统,以克服控诉式诉讼弊端,保留对公民的主要保障。

无论法律涉及哪个领域,为了减少摸索(以加速法律世界化进程),应该做好以下两个结合:一是将比较法与国际法这两个学科结合起来;二是将统一与协调这两大战略结合起来。

比较法与国际法总是被人看成两个相去甚远的学科,甚至在大学里也是如此。 比较法学家在本世纪初曾经断言, 比较法就是斯塔姆勒(Stammler)“内容不同的自然法”的延伸,它将成为最可靠、最博大的进步的工具;总而言之,“文明人的共同法,以及地区法之外的补充法将实现法的原则的统一。”也正是在这一时期,中国伟大的法学家沈家本也提出了将中国法与西方法进行融合的观点,这一观点得到了反对保守法学家的教条主义的革新派的支持。但梦醒未必是早晨,在文明人的世界中,法律并没有能够阻止两次世界大战对人类的摧残。第二次世界大战以后,比较法陷入了危机。首先是因为在非殖民化运动中出现了很多新的法律体系,其次是东西两大阵营之间的冷战,两大阵营的法律观显然是不相容的。这两个原因导致了一种实用主义的做法,即抛弃了一切“比较法学”,放弃了在比较不同法律制度、体系基础之上寻求共同法的一切努力。假如说法律的世界化是在二战之后开始的,那么这首先应归功于国际法,而不是比较法。

然而,随着法律世界化进程的不断推进,比较法也变得越来越重要,即便是本世纪初所想像的那种制度化的比较法也是如此。为了建立一个多元主义的世界法,首先对世界各国的法律进行比较,找出其异同,分析其不足缺漏,是完全合乎逻辑的。而这本来就是那些建议将中世纪欧洲大陆盛行的共同法思想(Jus commune)向现代社会的延伸, 从比较法中寻求欧洲共同法或新的万民法(Jus gentium )的学者们的计划。如果比较法摆脱了萨拉叶(Saleilles )所给历史法学派归纳的“思想僵化、因循守旧、崇尚复古”的几大弊病,那么比较法的确可以成为进步的工具。回到现在的现实中,比较法也不应与国际法所推动的进步相互隔绝。

比较法与国际法两大学科的交流对于国际法律工具的发展变化也是非常必要的。除了前面提到的人权保护方面的法律文件之外,国际法还包括一些针对某些情势或某些活动的法律文件,如关于国际犯罪的若干公约、1980年的维也纳联合国国际货物买卖公约(CVIM)。同样我们也不能忽视那些由学者们或民间形成的没有强制力的原则规范,例如联合国私法统一化研究所(UNIDROIT)所提出的“国际贸易合同通则”(罗马1994年)。该通则可以由双方当事人选择适用,可以做为解释或补充其他国际法文件的指南,也可以供各国或国际立法机构在立法时作为参考。该通则与联合国国际贸易委员会(CNUDCI)所使用的标准法很接近,这些标准法(例如关于国际破产的标准法)其宗旨是为各国立法机关提供一些共同规则。与国际法相比,这些规范在来源上(公法或私法)、性质上(强制性的或参考性的)、对象上(国内的情况与活动或是国际性的情况与活动)都有区别,这些规范所应用的战略也是不同的。安东尼·加莫(Antoine Jeammaud)就曾发出这样的诘问:“一体化、同一化、和谐化到底是怎么一回事?”这里暂且不谈一体化(同属于一个法律体系的共同的规则)与同一化(规则相同,但分属于不同的国内法系统)的区别,我们仅以各国法律规则是共同的或是不同的区分两大战略:统一与协调。

对统一与协调的选择首先是一种政治性的选择,不过,如果排除了一切霸权主义的风险,比较法也应是指导这一选择的。各国法律之间有共同点或有默契的结论,当然是直接有利于统一战略的。统一战略是最雄心勃勃的,因为它要求拟订共同的规则,承担与这些规则保持一致的义务,还要有一个统一的法院对规则进行统一的解释。否则统一就无从谈起。皮诺切特的案件揭示了这一点,其他领域的情况也足以说明这一点。谈到海牙刑事法院所审理的国际刑事犯罪,我们可以说无论是法律的规定还是实施,规则都已统一了,当然仅以这一特设刑事法院的管辖权为限。很明显的、类似的统一目前仅在极少数领域(如国际法是在国家法的沉默之中对战争罪和反人类罪作笼统规定的)和欧洲这样同质的地区是可以的。 为此, 一项旨在“保护欧盟财政利益的专家法案(corpus juris)”建议欧盟统一其打击欺诈欧盟财政的犯罪的刑事立法,部分统一其刑事诉讼法,并设立欧洲检察院(第18条,该检察院融合了英美法与大陆法的传统,两大法系之间的差别随着时间的推移正逐步减少)。同时建议由欧洲共同体法院对解释的统一性进行监督(第28条)。

在世界范围内,法的统一仍如凤毛麟角。而另一项战略即协调战略,在政治上是可行的,从法律角度则是非常困难的。所谓协调,即指不同法律制度的接近,法律规则越来越趋近,但仍保有区别。在这样的情形下,协调仍可能带来分裂的风险,除非协调是为了寻求和谐,即将不同或区别控制在共同原则所能接受的限度之内。这种对和谐的追求是承认差别的,当然不是任何差别,这种差别也不能超过一定的限度。这时同一的义务就被近似的义务所取代,最终的决定也取决于对“相容程度”的确定。

这样的推理其核心是近似/相容这一对范畴,这属于另一种逻辑。它与建立在同一/一致这对范畴基础上的传统逻辑是不同的。由于协调本身的复杂性,在实际执行中的难度要远大于统一的战略。因为协调战略要求动机方面更大的透明度,在确定近似标准和相容程度时更加严格、更加准确。为了避免专横,协调战略要求学习新的逻辑,尤其要求法官们学习新的逻辑。这种新逻辑称为“不标准逻辑”,科学家们已经借助这种新逻辑学会掌握了很多模糊概念。这一学习过程是成功规制多元主义的前提之一。

2.规制多元主义对于一个已经习惯于一个统一的体系中思考的法学家来说无疑是一件望而生畏的事情,无论其目的是制订共同的规则(统一)还是使不同的规则相互沟通(协调),如何规制多元主义,谁来规制多元主义总是一个难题。

“如何”的问题在于寻求一个共同的法律秩序,这一共同法律秩序是不同的法律传统都认同的。这一共同法律秩序还有一些共同的概念或范畴,有的是为实现和谐所必需的一般指导原则,有的则是为实现统一所必需的非常明确的真正的法律概念。这些概念因为是合成的,因而可以得到广泛的认同。但是这种概念的拼凑就象拼图游戏一样,缺了很多板块,而且这些板块是放在不同的盒子里的。因此我们必须动用法学理论和司法实践、国内法以及国际法所赋予的一切手段,因为我们知道最后的总图已经在世界人权宣言中被描绘成“人类的共同理想”,但这一总图尚需得到作为法律范畴的“人类”的补充。

对人权的向往要求结束公民权利、政治权利与经济文化权利相互分离的局面。因此,保证人的基本权利的实现,将经济和人权结合起来,使得法世界化的两大途径即经济全球化和人权普遍化相辅相成,将是我们今后的主要任务。

说到人道,其名声确实不好。一些人看到了其中极权主义的风险,即借口为了人类的进步而奴役人;而对另一些人来说,人道一词又极具颠覆性,因为它常常危及国家主权。在这两个暗礁之间,法律这条船左右为难,而人道(或人类)则堂而皇之地正在变成一个法律范畴。这可以从两个方面来看,一是前面已经提过的反人类罪的概念,反人类罪侵害的客体当然是全人类。这一概念始见于1945年的纽伦堡审判,继而为联合国的众多文件沿用,并成为确立海牙刑事法院、阿鲁莎刑事法院(为解决卢旺达的问题而设)以及最近的国际刑事法院管辖权的基础。与对犯罪的禁止相对,要求保护“人类共同财富”呼声也日渐高涨。“人类共同财富”一词最早是在1967年的一次海洋法会议上提出的,其后又得到一系列关于环境的国际条约的确认。1997年12月3 日联合国教科文组织关于人类基因库的声明在1998年12月9日的联合国大会上通过。 声明认为,人类基因库事关人类大家庭全体成员的根本团结,因而是人类共同财富的象征(第1条)。 这里的风险在于可能将人类大家庭的尊严贬低为生物学或更确切地说遗传学的某种根据。不管怎样,人类共同财富概念的提出将法律世界化定格在一种无论在时间上还是空间上都是相互依存的关系之中。它重新确立了谱系的观念。正是基于我们从祖先那里继承来的人类共同财富,我们才能将之传给子孙后代。

最后的问题是谁来制订并维护这个共同的法律秩序。虽然欧洲有些像,但欧洲仍没有真正的行使立法权的议会。世界上也没有严格意义上的世界法官:国际刑事法院尚未成立,而海牙国际法院只不过是一个国际仲裁机构,只有在当事国提出请求时它才能干预。最后一点,由于不存在世界政府这样的行政权力机构,也就没有什么常设的公共权力来持久地保证裁决的执行,来维护和平。现实生活中的悲惨事件时常在提醒着人们。

也许这也是一种迎接本世纪末法律世界化所提出的三大挑战、开创未来的一种方式。法律世界化的三大挑战是:法律世界化实际是否可行?其在法律上是否合理?其在伦理上是否令人向往?为了迎接这些挑战,我们必须确认经济与人权之间的相互依存关系,学会规制多元主义,并在全世界成功地使民主发扬光大。

未来的宏图已经初现,而过去的成绩却是寥寥。但这正是鼓励我们勇往直前的又一理由。因为回首人类进化的几千年甚或几百万年的漫长历史,法律还只是一个新的思想:从汉谟拉比法典算起不到四千年,从美国和法国的人权宣言算起才不过两个世纪。而人类差不多在五十年前才变成一个法律概念,算得上是一个更新的发明。因此,应该给人类以机遇!

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