浅谈社会转型中离婚后的子女抚养，本文主要内容关键词为：浅谈论文,离婚后论文,子女论文,社会转型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在司法实践中，人民法院处理离婚纠纷，不仅涉及到夫妻之间的离婚问题，而且还必然涉及到离婚时如有其子女，夫妻应该怎样抚养、如何抚养等问题。如果对这些问题处理不好，势必会造成对儿童合法权益的侵害，容易导致抚养子女的义务人置于法律监督之外，最终影响下一代的健康成长，影响社会的安定团结。因而，在社会主义市场经济体制下，重申我国婚姻法律对离婚后子女抚养问题的有关规定，强化夫妻对其子女抚养教育的法律意识，采取强有力的法律措施，保障子女抚养教育权利得以实现显得尤为重要。本文作者正是基于此宗旨，对有关子女抚育权的法律问题作如下阐述。
一、离婚后的父母与子女关系
在现实生活中，离婚后父母与子女的关系存在两种倾向。一种倾向认为，父母离婚后子女随哪一方生活就属于哪一方的子女，与对方无关，甚至不允许对方探望子女；另一种倾向认为，人民法院将子女判归哪一方，哪一方就完全承担子女的抚养教育义务，与对方毫无关系，甚至对方主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。显然，上述两种倾向都违反我国婚姻法律的规定。我国婚姻法第29条第一款规定：“父母与子女间的关系，不因父母的离婚而解除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”此处的“父母”既包括自然血亲的父母，又包括拟制血亲的养父母和抚育其继子女的继父母。此处的“子女”包括未成年的子女和一定特殊条件下的成年子女，又包括自然血亲的子女和拟制血亲的子女。自然血亲的子女与其父母间是基于客观、永恒的血缘关系而存在，无论在任何情况下都不能通过人为手段加以解除。至于拟制血亲的父母子女关系，虽然本身无血缘联系，但它是依法形成的亲属，除有变更收养关系或继父母不愿抚养继子女的情况外，同样也不能因养父母或继父母离婚而解除其关系。同时，我国婚姻法第29条第二款又规定：“离婚后，父母对其子女仍有抚养和教育的权利和义务。”由此可知，对不与子女共同生活的一方来说，只是变更行使权利和履行义务的方式，而不解除父母子女间的权利和义务。所以，离婚后对未成年子女的抚养教育是父母双方应尽的法律义务，不能因离婚而消除。而离婚的父母一方拒绝另一方探视自己子女既无法律依据又不符合情理，更与现代文明社会发展不相一致。（注：参见王国祥《离婚夫妇探视子女应有法可依》《法学研究》1997年第4期） 因而有人提出在修改的《婚姻法》中增设探视权条款，并把它作为一项独立的民事权利。因为这样一方面更加细化了父母与子女的权利义务关系，使父母承担子女的法律义务更加具体化，不仅体现父母对子女物质利益上的帮助，而且也体现父母对子女精神上的关心和培养。另一方面，也可避免离婚后抚养子女一方拒绝对方探视的违法行为，一定程度上也加强离婚后父母双方对子女抚育权的法律责任。
二、父母离婚后，子女抚养的归属
在现实生活中，对于子女归谁抚养问题，往往容易发生争执。一是父母双方均要求子女随其生活，二是父母双方均不愿意子女随其生活。上述现象均不符合我国婚姻法律的规定。根据《婚姻法》第29条第三款的规定和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993年11月3日）规定， 为了有利于子女的健康成长，保护子女的合法权益，结合父母双方的实际、抚养能力和条件等具体情况，对子女抚养的归属问题，采用下列几种原则来予以确定。
（一）哺乳期内的子女抚养 根据我国婚姻法第29条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”所谓哺乳期一般指婴儿从出生之日起至二周岁止。如果在此期间内离婚，应首先考虑子女与其母共同生活。当然，这也不是绝对的，如果母亲患有久治不愈的传染性疾病或严重疾病的；母亲有抚养条件不尽抚养义务的；母亲被判处较长徒刑等，人民法院也可调解或判决子女与其父亲共同生活。对于哺乳期内的子女随母方生活，母亲不得推卸责任；同样，母亲不宜或不能与子女共同生活时，父亲也不得推卸责任。如果父母双方协议抚养二周岁以下的子女，人民法院也应当予以准许。
（二）哺乳期后的子女抚养 1.由双方协商，协商不成，再由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决，不论是协议还是判决，都要考虑父母双方的思想品质、抚养能力、生活环境、子女感情联系等方面的因素。对于10周岁以上的子女选择随父随母生活的权利不仅限于父母对其随父随母生活发生争执时行使，（注：参见夏藏《离婚诉讼中的未成年人保护问题》《民主与法制》1997年第4期） 而且笔者同其他人的观点一样，应在修改的婚姻立法上明确夫妻离婚时对年满10周岁以上的子女随父还是随母生活，应征求和考虑子女的意见。如果出现父方和母方均要求子女随其生活的情形时，一般应优先考虑已做绝育手术或丧失生育能力的一方；随其子女生活时间较长的一方；无子女的一方；有利于子女身心健康的一方。这样有利于计划生育，有利于子女的健康成长，有利于养老育幼，减轻社会负担。2.对于父母双方抚养子女的条件基本相当，父或母均要求共同生活的，但子女单独与祖父母或外祖父母共同生活多年的，而祖父母或外祖父母又有负担能力的，可作为子女随父或随母生活的优先条件考虑。3.在有利于保护子女合法权益的前提下，可予以准许父母双方协议轮流抚养子女，但是笔者建议应在婚姻立法上具体规定协议轮流抚养的条件，协议轮流抚养的期限，协议轮流抚养的方式等，以便使父母双方遵照法律，履行义务。
（三）抚养关系的变更 如果子女随其父或母一方共同生活一段时期后，父母的抚养条件发生重大变化或者子女要求变更扶养关系，可以通过父母协商变更；协商不成需要变更方可向法院起诉。法院可根据与子女共同生活的一方患严重疾病或伤残无力抚养子女；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为；或与子女共同生活对子女身心健康不利；10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力等情况来确定子女抚养关系的变更。笔者建议在婚姻立法上增设关于子女抚养关系的变更条款，采用列举性和概括性的立法，这样便于人民法院在处理抚养关系的变更之诉时，既有变更抚养关系的具体条件规定，又有对未涉及到的抚养关系变更的新问题处理的灵活性规定，使变更抚养关系的立法条款更加周密和严谨，使子女的抚养问题更加落到实处。
三、离婚时子女抚养费的有关问题
我国婚姻法第30条规定：“离婚后，一方抚养子女， 另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母一方提出通过协议或判决原定数额的合理要求。”为了正确履行这一法律规定，人民法院在处理子女抚育费问题时，应注意以下几个问题：
（一）子女抚养费的负担原则 子女的抚育费包括生活费和教育费两部分。子女所需的生活费和教育费，原则上应由父母双方共同负担。对于随一方生活的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。当然，若与子女共同生活的一方自愿并有能力承担全部抚育费，也可不要他方负担，但不能等于放弃今后向他方索要抚育费的权利。至于形成抚养教育的继父母与继子女关系，继父母在一些情况下可自愿放弃不给付抚育费的义务。但笔者认为，应在婚姻立法上规定，继父母在继子女处于特殊情况时，不得随意解除给付继子女抚育费的义务。如继子女的生父母死亡；继子女的生父或生母一方死亡后；对方又无抚养其生子女的能力，继子女的生父或生母一方死亡后，对方无法履行抚养义务等。即便继子女尚未出现上述特殊情况，也应在解除其给付继子女抚育费义务之前，有提前通知继子女的抚养义务人的义务，并给对方一定的准备时间，以避免出现双方不履行抚养子女义务的现象。
（二）抚育费的数额 对于抚育费的数额应当根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地实际生活水平来加以确定。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7 条规定，子女抚育费的数额按照下列标准支付：有固定收入的，抚养一名子女的抚养费可按月总收入的20%至30%的比例给付。抚养两名以上子女的，可按一般不超过月总收入的50%给付。无固定收入的，抚育费的数额可按当年总收入或同行业的平均收入，参照上述比例确定。特殊情况下，可适当提高或降低上述比例。笔者建议婚姻法中应明确在什么特殊情况下可以适当提高或降低抚育费。
（三）抚育费的给付期限 根据我国婚姻法规定和最高法院的司法解释，关于抚育费的给付期限分为下列三种期限：第一种是无条件给付期限。一般指从子女出生到18周岁为止。第二种是有条件的不给付期限。一般指已满16周岁不满18周岁，依靠其自己劳动收入能维持当地的一般生活水平，父母可停止给付抚育费。第三种是有条件的给付期限。一般是指尚未独立生活的成年子女；丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的成年子女；尚在校就读的成年子女等情形，父母仍应当负担抚育费。此外，对于离婚前一方长期停付抚育费的，离婚后可酌情由一方补付一部分或全部分抚育费。
（四）抚育费的给付方法 抚育费的给付方法一般应在调解书或判决书中写明，可给付现金，也可给付实物。凡父母有工资收入的，一般按月或定期给付。在农村可按收益季度或年度给付。有条件的可一次性给付，特别是涉外离婚后的子女抚育费给付，笔者认为婚姻立法上应要求基本上一次或几次付清子女抚育费，这样既能要求义务人及时迅速履行义务，又能尽可能避免执行上所带来的麻烦。对于无固定职业的人员，下落不明的人员离婚后的子女抚育费给付，笔者认为应当从其夫妻共同财产中分出一部分作为抚养子女的保证基金。如果一方再不履行抚育费义务，可用共同财物来折抵子女的抚育费，从而使人民法院的判决或调解不至于成为一纸空文，一定程度上有效防止不给付子女抚育费的状况。此外，人民法院对拒不执行人民法院的抚育费判决或调解协议的，可依法采取强制执行的措施，有关单位有依法协助人民法院按月从工资中扣除其抚育费的义务。
（五）抚育费的变更 随着时间的推移，可能会出现抚育费的数额不足以维持子女的生活；父母双方经济条件发生变化等情况。因此必然要对其抚育费进行变更。这里所指的变更包括增加、减少、免除三种情况。根据我国婚姻法第30条第二款规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”根据这一规定，在司法实践中，往往提出增加抚育费的情形较多，因而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第18条规定，如果出现原定抚育费的数额不足以维持当地的实际生活水平的；出现子女因患病，上学、，实际需要已超过原定数额的；出现尚未独立生活的成年子女独自筹资兴办某种实体等情况的，父亲或母亲有给付能力，子女可要求增加抚育费。尽管增加抚育费的情况较多，但仍然也存在减少或免除抚育费的情况。如果负有给付义务的父方或母方确有困难，无力履行原定抚育费数额的义务，可通过协议或判决，减少或免除其抚育费。如果抚养子女的一方再行结婚，继父或继母愿意负担抚育费的一部分或全部时，另一方也可酌情减少或免除。需要注意的是，抚育费的减少或免除直接关系到子女的利益，所以，在决定减少或免除子女抚育费时，应当慎重考虑，严格按照法律的标准来确认，审判人员不能随心所欲，抚育者也不能草率提出变更。
综上所述，加强离婚后子女抚养问题的法律保护，具有极其重要的现实性和必要性。