论行政法的演变与发展趋势_行政法论文

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古人云“过往以为来者师”。欲研究行政法,唯有洞悉其来龙去脉,方能获其真谛,并揭示其发展之趋势。我国行政法制建设刚刚起步,行政法学基础理论研究较为薄弱,有必要对行政法的产生,演变和发展趋势作深入的研究,以便从中探索出适宜我国实际的行政法制。由于行政法与时代背景息息相关,若不对其背景及行政作用作详细考察,就无法知道其所以然之建制精神与体系架构,更无从把握其承先启后的应然措施及其发展趋势。何况,行政法学自成体系历史短暂,各方论争尚未统一,探究其出发点和立足点亦为必要。为此,西方各国行政法论著无不对行政法的历史作详细而又深入的剖析。然其大多囿于资产阶级唯心史观之窠臼,就行政类型之更替论行政法的历史,而未能将研究的视野拓及其经济背景,以及由此所决定的政治背景和为之服务的思想背景。本文拟以马克思主义的唯物史观和实事求是的科学态度对其“上下求索”,略抒浅见。

一、近代行政法的产生及其特征

(一)近代行政法的产生及其特征

如所周知,法律制度是社会发展的产物,直接反映其时代社会背景与思潮,推动社会变革。封建社会固然有法律,但由于封建社会生产力不发达,社会组织以身份关系为核心,实行的是君主专制制度和严格的等级与特权制度,法律公开规定人与人之间的不平等。因而只有治民之法令而无治官之法律,只有官权而无民权,君主的恣意和擅断可以随时改变客观的法律,中央及地方的层层官府都得绝对按照君主的旨意办事。在这种条件下,无民主和法制可言,更不可能产生凌驾于社会之上的国家根本大法——宪法,当然也就不存在以具体宪法而著称,详细规定国家与人民关系的行政法。然而,到了封建社会未期,西欧各国由于农业、手工业的发展,商品生产不断扩大,商品交换日益增加,封建社会的自然经济逐渐瓦解,开始出现了资本主义的生产关系。随着资本主义生产关系的发展,同封建的旧的生产关系的矛盾日益尖锐起来。资本主义生产关系要求整个社会关系的商品化。这种生产关系反映到政治上,必然要求推翻封建专制制度,建立资产阶级民主制度。否则,资本主义就不能发展。为了适应这种经济和政治的需要,资产阶级的先进思想家便纷纷提出天赋人权、国民主权、分权制衡、议会制度、法制、普选制度等一系列民主、自由的主张,为资产阶级革命制造舆论。资产阶级便以这些理论作为思想武器,依靠广大人民群众的力量,发动了资产阶级革命,推翻了封建专制制度,建立了资产阶级的民主制度和国家政权,从而为长期受传统专制主义压制的自由资本主义的发展打开了通路。

为了避免重蹈集权专制覆辙,巩固革命成果,资产阶级通过自己的国家政权,用法律形式把资本主义的生产关系和与之相适应的民主制度固定下来,从而产生了资产阶级的宪法。它使资本主义近代国家的基本制度和原则、国家机关的组成、职权和相互关系,以及公民和国家的关系,即公民的基本权利与义务等都得以明确规定,为近代资本主义的法治化奠定了基础,同时也为资产阶级的法律创制提出了法律准则。随着资本主义制度的确立,资产阶级要求进一步加强它的政治经济统治,摆脱一切阻碍财富无限积累的羁绊,从而建立自由地无限制地发展资本主义的社会。为了适应资产阶级的这种需要,资产阶级思想家便提出了个人主义、自由主义、法治主义三大思想。所谓个人主义,即指极端尊重个人的思想,认为个人为主体,社会为个人组织的产物;个人为目的,而社会则为促进个人物质与精神生活圆满的手段。为此,其极力主张,应当重视个人的尊严及其人格的神圣,不得借口社会利益侵害个人的尊严。而自由主义则是由个人主义而产生的,其认为人生而自由平等,非国家所能妄加限制,人类所以组织国家的原因,就在于使其保障此种与生俱来的自由,因此国家的任务仅在于限制妨害他人自由的行动,与他人自由无关的行动,国家不得妄加干涉。这样,整个社会将因每个人的功成业就而臻于安宁康乐的境界。所谓“最好的政府,最少的管理”,“政府的任务只限于(1)保护国土不受外国侵略;(2)在国内维持正义,安定秩序,使富人财产不被侵占;(3)举办私人所不愿为的事业,此三者即为自由主义思想的代表理论。而法治主义则是个人主义和自由主义的延伸。因为个人主义和自由主义并不否认政府的存在,而只是想把政府的权力缩至最小的限度,以免政府专恣自为,这就非实行民主和法治不可。近代法治主义包括以下三层含义:第一,成文法具有绝对至上的地位和优势,它排斥任何专制和特权现象的存在,它明确表明,任何身份的群体都不能享有某种特权法,社会中人与人之间的关系只能由法律调整而不能由他们的家族血缘背景决定。第二,法律面前人人平等,一切人,包括政府官员,不分宗教、种族、性别,在遵法和守法的义务履行方面无一例外地一律平等,任何人都必须为自己的侵权行为负责。法律平等不仅表现在立法原则中,而且通过司法实践体现。任何行政行为都必须依据法律进行,政府及其官员与人民的关系都必须纳入法律调整的范围。第三,人民的自由和权利不可侵犯,由法律加以保障,人民应负的义务,亦由法律明文规定。没有法律的根据,不得随意限制人民的权利或使人民负担义务,亦不得为特定人设定权利或减免义务。

于是,在“法治国家”的观念下,西方各国相继实行分权制度,将行政从国家职能中独立出来,使行政执行立法机关制定的法律,并通过法律明确规定政府和人民之间的关系,使宪法的原则性规定得以具体化。同时,为了防止行政专横,英国在17世纪率先形成由普通法院通过王权令状监督行政机关的司法审查制度,之后西方各国闻风继起,竞相建立起适合各自国情的行政诉讼制度,从而使行政置于必要的司法监督之下。值此,行政法作为近代宪法和法治的产物应运而生了,并伴随着资本主义经济、政治的不断发展而发展。但是,由于各国的国情不同,行政法的侧重点亦有所不同。素有“行政法母国”之称的法国,由于资产阶级革命较为彻底,其权力分立的目的在于排除封建势力把持的法院对行政活动的干预,以维护代表资产阶级利益的行政权力,为此其行政法具有两面性,一方面它偏重于行政机关公共权力的维护,另一方面它又强调行政权力的行使应限制在法律的范围内,从而使其行政法对行政权力的“授权”与“拘束”各占其半。同时,为了不让法院插手行政事务,建立了行政法院,采司法二元制。其他大陆法系国家唯法国马首是瞻,亦采司法二元制。而英国由于其革命是以资产阶级与封建贵族的妥协而告终的,其分权的目的在于控制国王的权力,为此其行政法是作为控制行政权的工具而存在的,同时采司法一元制,以普通法院管辖行政诉讼,并深深影响着其他英美法等国家。然而,无论行政法的侧重点有多大的不同,在将个人主义和自由主义奉为金科玉律的近代,行政的目的只能是“秩序的担保者”。因而,这一时期的行政法具有绝对的、消极的、机械的特征,具体表现如下:

1.成文法主义至上。即以成文法作为行政的唯一准据,习惯法、法理及行政解释等均不得成为行政法的渊源。

2.狭义的法律至上。法律有广义和狭义之分。广义的法律,兼指立法机关通过的法律和行政机关制定的命令;而狭义的法律,则专指立法机关通过的法律,其仅为防止行政机关专横而订。狭义的法律至上是指,一切行政行为都必须根据立法机关通过的法律,而不容许以行政规章、命令等作为根据。行政规章、命令等只能规范内务行政事项,而不具有拘束人民的效力。

3.法律规定力求细密,避免概括性条款,避免弹性,以尽量减少行政自由裁量的余地。

4.偏重于秩序行政。即将国家的安全、社会的秩序、国权的保障,以及如何确保人民的权利和自由,如何在人民的权利遭受损失时得到适当的救济等,作为行政法的主要内容。

5.强调行政机关公共权力的维护。即从保障行政权有效行使出发,强调行政权的优越和重要,但必须以合法为前提。

(二)近代行政法学的产生及其特征

近代行政法学作为法律科学的一门分支学科始于19世纪。当时随着行政法的产生,引起了一些法学家从事行政法学研究的兴趣,并开始系统地研究行政法学。在大陆法系国家,最早对包含行政规范的法规、法令进行系统研究,并把行政法视为一门独立的法律学科的,是德国法学家奥托·迈尔(Otto·Mayer)。他在潜心研究了法国大革命前后的行政法律制度后,于1886年出版了《法国行政法理论》一书,随后又出版了《德意志行政法》(1895年)。而在行政法最为发达的法国,其行政法学的研究是对行政法的一系列基本原则加以归纳总结,再经演绎扩张而成为行政法理论的。其最初的行政法学著作是在19世纪出现的,如巴特勒迷(Barthelemy)所著的《行政法》,分为行政组织、行政作用和行政诉讼三卷,在当时颇为流行。英国作为实行普通法的国家,由于受维多利亚时代享有盛誉的宪法学家戴西(A·V·Diecy)学说的影响,长期无视英国行政法存在的现实,认为英国没有行政法,而且也不应该有行政法,因而其行政法学的研究也就无从谈起。美国开始亦步英国之后尘,不承认有行政法存在。直至1893年美国法学家古德诺(F·J·goodnom)写出了《比较行政法》一书,比较了英、美、德、法四国行政法的利弊,从而开创了美国行政法学研究之先河。然因其系以大陆法系行政法为基础来研究行政法理论的,故多有大陆法系色彩。

细察上述各国行政法学之研究,可以发现其具有如下特征:

1.热衷于条文注释。如前所述,在自由权备受推崇的近代,法治主义极具绝对、消极、机械的特征,其体现在行政法上便是力主严格法治行政。为此,早期行政法学研究亦受肤浅成文法主义影响,倾向于成文法的理论体系,以致在研究方法上热衷于条文注释法。所谓条文注释法,即仅以法条为基石,以注释为能事,着眼于形式逻辑概念的构造本身的研究,其结果必然陷入“条文法学”之误区,而鲜有创新。如早期法国学者将大革命前后的行政法令,按年代加以编纂成为《法国行政法典》就是一例。而德国学者亦仅是将行政法令及训示等,加以系统整理演绎扩张而成为理论。

2.与行政学难分畛域。行政学是研究行政机关的设置及其运转规律的科学,虽然其与行政法学研究涉及国家行政管理有关问题,但是二者的重心颇不相同:前者以行政现象与行为为对象,目的在于增进行政效率;后者则以行政法制为对象,目的在于维持行政措施的合法性并发挥其效力。由于早期行政法学研究囿于“条文法学”的格局,将研究的重心放在行政主体及其权限等问题上,极为重视行政组织法,故在内容上多与行政学重叠,以致与行政学难分畛域。如美国行政法学鼻祖古德诺教授于1905年写的《美国行政法原理》一书中,就用了五分之二以上的篇幅介绍行政组织,以致将行政学与行政法学混为一谈。而法国的行政法学先驱巴特勒迷教授在其所著的《行政法》一书,行政组织亦占有很大的比重。

3.带有明显的民法学痕迹。众所周知,民法是一门古老的法律,其历史可追溯至古代的罗马法,甚至更早的《汉漠拉比法》。其历经长时间的演变和不断的完善,已成为一门体系完备的法律。而行政法作为公法,虽与最具私法特征的民法性质迥异,然二者原理亦有相通之处,比如行政行为与民事上的法律行为就互为表里,故不宜仅察其异而忽其同。况且,行政法乃新生之法律,理论未成熟,体系欠完备,亦需借助民法原理以构筑其理论体系。为此,早期行政法学带有明显的民法学痕迹。如德国行政法学泰斗奥托·迈尔在其经典之作《德意志行政法》中阐述行政法的公法性质、法理、观念、公物权法及公的债权法乃至用语时,就是以民事法理为依据的。详阅该著作第一册第九节至十二节,第十六节至十八节等有关行政秩序的基本原理和法律救济篇,以及该著作第二册各论的第三章公物法,第五、六章特别的受益和有权利能力的行政主体等篇里所论述的公用征收、公所有权、公务人员任命行为、公营事业的特许、福利营建机构的利用关系、损失补偿等,无不处处留有民法原理的痕迹。而在公私法无明确划分的英美法系国家,在国库说的影响下,认为作为财产权主体的国家,原则上适用民法而受普通法院管辖。

4.以行政法总论为核心。由于早期行政法学尚处于摸索钩玄,建立体系阶段,大多以行政法总论为本,各论为末,认为非先有稳健深厚的总论基础,纵有各论问世,亦为无源之水,无本之木。其总论内容主要在于,分析探讨各种行政法规的一般性和共同性的原理原则,以及国家的各种重要行政法制。一般包括行政法的基本理论、行政组织法、行政作用法及行政诉讼法。而各论的内容则相当庞杂,诸如军政、警政、财税、外交行政等等皆是。欲求对其分门别类,以精深法理阐释研讨,并做到不蔓不支,系统分明,见解适当,而又无所遗漏,尤为困难。为此,早期行政法学大多偏重于行政法总论体系的架构。如法国马特勒迷教授所著的《行政法》一书,其内容就局限于总论范围。即便是被誉为行政法之父的奥托·迈尔教授,在其匠心独运的《德意志行政法》一、二两册中,亦是以总论为核心的。其总论分为三章,章目分别是“德意志行政法的历史发展”、“行政法秩序概况”和“行政事务的法律保障”,各论分为六章,章目依次为“警察权”、“财政权”、“公物法”、“特别给付义务”、“特别受益”及“权利能力之行政”。全书以总论引导各论,使其成为有机的整体,堪称早期行政法论著之典范。

5.偏重于行政权的维护。如前所述,早期行政法学研究受“条文法学”束缚,致力于纷繁复杂的行政法规、法令的研究,其必然从以权力作用为中心的行政法规、法令构造出发,讨论行政权的维护,从而认为行政权为国家统治权的一部分,基本上具有对行政客体的支配作用,因而其当然具有命令权、形成权、先定力(即推定为合法的效力)及强制力。为此其十分重视行政权的优越和行政机关拥有权力的重要。如法国早期行政法学就是建立在“公共权力说”的理论基础上的,而德国早期的行政法亦是以警察行政为基础发展起来的。

6.以秩序行政法为重心。如前所述,在自由主义备受推崇的近代,国家扮演的仅是“守夜警察”的角色,行政的目的亦仅为“秩序的担保者”,其反映在行政法学上必然要以秩序行政法为重心。即将国家安全、社会秩序、行政救济等作为其主要内容。如前边提到的奥托·迈尔的《德意志行政法》,巴特勒迷的《行政法》,及法国荷利尔(M·Hawriorl)的《行政法与公法纲要》,德国杰林纳克(W·Jellinek)的《行政法》等,均将秩序行政法作为主要内容加以阐述。

二、现代行政法的胚变及其特征

(一)现代行政法的胚变及其特征

到了19世纪末本世纪初,随着资本主义商品经济的高度发展,自由竞争发展成为垄断竞争。垄断资本为攫取高额利润,变本加厉地对国内人民进行剥削和压榨,从而使劳资矛盾日益激化。为了避免时局动荡,维护社会安全,资产阶级一方面强化国家机器,扩大行政权力,以巩固其政权统治;另一方面又采取怀柔政策,在不触动其根本利益的前提下,扩大人民的民主权利,以缓和劳资矛盾,使资本主义生产方式更为得体。同时,随着生产的高度社会化,科学技术的迅猛发展,出现了大批的社会问题,诸如现代化的生产、分配、交换、消费等。这一切远非个人能力或个别企业所能解决。而在整个资产阶级国家机构体系中,能够最有效地被利用来对付这一切的,非政府莫属。于是,资产阶级要求政府成为国家权力的主要承担者和体现者,以充分维护其垄断资本的利益。

显然,先前备受青睐的“自由平等”论调已不合时宜。这种以多数人的不自由不平等换来的少数人的自由平等,不但成事不足,反而会激化矛盾,因而需要有新的理论以论证国家对个人干涉的合理性。于是,为适应资产阶级这一需要,团体主义、干涉主义、积极法治思想乃被推出,大显自手。团体主义主张个人与社会为“有机的整体”,社会由其构成分子的个人集合而成,又因各个人的协力工作,社会始能活动自如。认为无离开社会之个人,亦无离开个人之社会,社会与个人为同一物的两个面,为此社会的真正利益即为个人的真正利益,个人的真正利益亦系建筑在社会真正利益之上的。少数个人权利的保障固然重要,但多数人自由的维护,全社会福利的增加,并使生活于社会中的每个人都能各安其生,从而达到维护社会生存,促进团体发展的目的,更属国家之责任。而干涉主义则是团体主义的补充,因为团体主义既然强调社会关系之复杂,社会构成分子之间关系之密切,团体公益之重要,则管理众人之事的政府自不能依然如故,仅以抵御外侮与维护内部秩序为已足,对于人民的衣食住行,以及各种社会问题均应力谋解决。为此,干涉主义主张政府因维护公益之必要,对于个人行动可加以适当干涉,不能过份放纵个人之自由。所谓“最好的政府,最大的服务”即为干涉主义的代表理论。而欲维护团体之公益,干涉个人之自由,非实行法治不可。然先前的消极法治已于事无补,唯有变消极为积极方能奏效。于是,在不改变法治主义本身,对其目标内容作了根本改变,变昔日仅以维持秩序为目的的消极法治为如今以达福国利民为目的的积极法治,以适应现代国家服务与效率的需求。积极法治主张,法律非仅束缚政府的工具,而且还是指示政府行政的方针,执法者不必依照法律文字机械操作,还可根据法律的精神、立法的目的,针对客观形势变化机动适用。

随着上述三大思想的日渐盛行,法律为适应社会的变化亦由个人主义的权利本位观向团体主义的社会本位观转变。其反映在宪法上便是,由以保障自由权的基本人权为中心向以保障生存权的基本人权为中心推移。其体现在行政法上则是由消极的依法行政向积极的社会行政迈进。随着行政目的的这一改变,现代国家行政作用的内涵也起了质的飞跃,不再仅局限于昔日的行政组织、警察、军事、外交及税收等部门,凡服务或给付行政——诸如经济、交通、文教、卫生、劳工及其他社会福利行政等均被纳入行政作用的范畴,过去被认为是私法关系或纯属私人间相互关系范畴的问题,现今也逐步被囊括在行政作用之中,并日益膨胀,构成行政作用的主要内容。而以国家的行政作用作为其规范对象的行政法,自然亦因行政范围的扩大,而具有划时代的转变。如行政立法,行政司法、行政载量及紧急命令的授与等法制的大量出现,使行政权力得以灵活运用,减少不必要的牵制,并能兼顾法治与效率。可见,现代行政法已一改往昔严格法治行政的原则,以团体主义、干涉主义、积极法治作为指导原理,积极创新,强调服务或授益,从而具有相对的、积极的、机动的特征:

1.不以成文法为唯一法源,习惯法、法理、行政解释、行政规章及命令均可作为行政机关的依据。

2.狭义的法律不再至上。即不仅狭义的法律可以作为行政行为的根据,行政机关制定公布的规章或命令亦可作为行政行为的根据。

3.法律规定不必办求细密,可富有弹性,并适当运用概括性条款,给执法者以广泛的自由载量权,使其能充分发挥行政效率之功能。

4.偏重于给付行政。即将促进公共利益、增进社会福利、提高人民精神、文化及物质生活作为行政法的主要内容。其包括供给行政、社会行政、助长行政等,通常系以契约、协定、指导、助成或奖励等非权力方法实施,例外亦有采取权力强制手段,以实现其目标。

5.加强行政救济。由于给付行政是国家行政机关为人民服务的行政,因而在行政法观念上加重了民主的色彩。随着行政权的不断扩大,对人民权益的保障亦随之加强,陆续建立起各种行政救济制度,对人民自由权制作事前的保障和事后的救济。

6.注重行政程序,为防止行政权力的滥用,维持职权行使的合法化,行政法一反先前只有“权限的规范”而无“行为的规范”的作法,开始重视事先保密规制的行政程序制度,以程序合法规范行政地为。

(二)、现代行政学的兴盛及其特征

如前所述,行政法学与行政法有着形影相伴的密切关系,随着现代国家目的的改变,政府职能的扩大,现代行政法日益兴盛发达,行政法学的研究亦日渐拓宽,不断深入,从而步入其鼎盛时期。各种学说脱颖而出,各领风骚。就连一向拒绝承认有行政法存在的英国,亦随着国家各方面行政管理活动的日趋增多,委任立法和行政裁判所的出现,终于接受了行政法作为一个独立法律部门存在的观点,从而使长期被压抑的英国行政法学研究日益活跃起来。英国的行政法学研究始于本世纪20年代,它是以法学家F·波特出版的《英国行政法》一书为开端的。继其之后,屡有重要的行政法论著面世,如W·A·罗布森(Robousen)著的《司法和行政法》,尼杰蒂(Nedjari)和特赖斯(Trice)两人合著的《英国及大陆国家行政法》,及贝勒(S·H·bailey)等人合著的《英国行政法》等。其研究范围涉及委任立法、行政裁判、司法审查、行政责任、议会行政专员等,较为注重民权的保障和政府权力的限制,以“控权说”作为其行政法学理论基础。美国自本世纪初罗斯福推行新政以来,行政法有了突飞猛进的发展,从而使其行政法学研究成为热点而悄然走红。行政法学家人才辈出,行政法论著缤纷问世,如韦德和菲尔普斯(Wade andPhillps)合著的《宪法与行政法》、戴维斯(K·C·Davis)的《行政法与政府》、格里菲斯和斯特里特(Griffith and street)合著的《行政法原理》等均是。其着重研究委任立法、司法审查、行政程序、国会监督等问题,并以“正当程序说”作为其行政法学的理论基础。

而在行政法学研究方面遥遥领先的大陆法系国家亦因“福利国家”时代的到来,致使传统的行政法学理论受到严重挑战,面临另辟蹊经,重作更新之困扰,为此理论争鸣十分活跃,多种理论、多种标准并存,优秀论著层出不穷。如法国古尔利(B·Gournay)著的《行政法概论》、沃伦(M·Walline)的《行政法》、莱杰德(Legendre)的《我们时代的行政法史》等,以及德国沃福(Woff)所著的《行政法》、福斯索夫(E·Forsthoff)的《行政法》、卡尔(Carl)的《德国行政法总则之新发展》等等皆是。其研究范围相当广泛,涉及行政机关、公务员、行政立法、行政活动、公私产管理、行政救济、行政监察等问题。在法国“公务说”作为其行政法学的理论基础,取代了“公共权力说”,但二次世界大战后,由于行政职能的进一步变化,“公务说”受到动摇,而新的、统一的理论基础尚未形成。

作为亚洲国家的日本,亦在世界法学思潮的冲击下,自明治维新后搬用了大陆法系的法律制度,引进了德国的行政裁判制度,颁布了大量的行政法规、法令,从而成为日本行政法学研究的契机和动力。其行政法学体系基本仿效德国,并由公法学界泰斗美浓部达吉集其大成,其所著的《行政法撮要》、《日本行政法各论》等书堪称日本行政法学之经典。二次大战后,日本受英美法系国家影响,采司法一元制,行政法学亦渗入不少英美行政法的内容,重视基本人权和地方自治权的保障,并推出不少颇有理论深度的力作,如田中二郎的《行政法》、高桥贞三的《行政法论》、柳漱良的《行政法教科书》等。

由上可见,现代行政法学研究日新月异,论文专著浩瀚广袤,各种学派林立,各家学说纷纭,欲对其加以归纳总结,实非易事,亦难周全,现仅就其普遍特征阐述如下:

1.研究方法的推陈出新。如前所述,由于注释法学在近代盛极一时,致使行政法学研究与实际生活相脱节,不仅无补于行政法的探究,反而使行政法的实在性在形式理论的限制下无法呈现。于是,本世纪初,随着法律社会化的根本转变,以非难成文法典作为攻击条文法学的导火线,引发了自由法学和社会法学的勃兴,其主张将法律从概念上还原于法律的社会基础,探求其本性与功能,从而修正了法律理论的学术价值和作用。继其之后,价值论法学、纯粹法学、批判法学、现象法学等纷纷问世。它们彼此交相呼应,汇合成一种价值开放的重要法学方法论,从而使行政法学走出误区而充满生机,形成了结构谨严、体系完备、理论成熟、具有相当规模的行政法学体系。虽然不同的国家由于各自行政法学研究的侧重重点不同,以致行政法学体系有所不同,但是在属于同一法系的国家之间,行政法学体系上的差异并不很大。从内容上来看,英美法系国家行政法学体系结构为:(1)行政权的授予,(2)行政程序,(3)行政的立法控制,(4)行政的司法控制,(5)对不当行政的救济;而大陆法系国家的行政法学体系内容比英美法系宽广,其结构为:(1)行政原理,(2)行政主体,(3)行政组织法,(4)公务员法,(5)行政行为,(6)行政司法,(7)行政责任,(8)诉讼救济。可见,现代行政法学已完全摆脱了行政学的影响,以其鲜明的特征和完备的体系屹立于法学殿堂。

2.与宪法学密相吻合。正是研究方法的推陈出新,使得行政法的探究获得了正本清源的解决,从而走出了行政学的阴影,与宪法学紧密衔接。因为行政法作为宪法的试金石,其与宪法的关系本应密切。宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。没有行政法,宪法每每是一些空洞、僵死的纲领和一般原则而无法见诸实践。反之,没有宪法作基础,行政法亦无从产生。为此,以行政法作为研究对象的行政法学,其指导原理亦与宪法学一脉相承,尤其是有关的一般法理及行政权事项等内容多与宪法学重叠,并以宪法学原理作为其理论体系之根基,从而成为宪法学的延续和补充,而更具民主色彩。其强调行政法制的发展并不在于加强行政组织的地位和权力,不应以行政组织为主要内容,而应符合宪政法治的要求,保障人民的自由权利,如美国学者韦德等著的《宪法与行政法》,以及日本的美浓部达吉的《行政法撮要》等均体现这一特征。

3.以给付行政为重心。如前所述,现代行政已一改昔日消极的维持为积极的创新,并从往日统治与管理的箝制下解脱出来,昂首阔步朝给付行政与服务迈进,政府负起了充实人民社会权利与积极兴利的责任,从而使给付行政成为行政法的主要内容。随着行政法内容的这一转变,行政法总论的行政作用中,行政计划、行政指导、行政契约、行政调查、行政过程等成为行政法学的新宠。同时,以公共企业法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市计划法、文化教育行政法等有关给付行政的新时期法规撰写的行政法分论的纷纷推出,构成了行政法学的重心。

4.总论分论齐头并进。如前所述,近代行政法学因处于草创阶段,倾向于行政法总论体系的架构,然而随着现代国家给付行政的广泛实行,种种供给行政、社会行政、助长行政性质的立法如雨后春笋大量涌现,致使现代行政法日益错综复杂、包罗万象,从而成为行政法各论崭露头角的契机和动力,各种内容新颖的行政法各论纷纷面世。尽管它们在内容编排上差异较大,有的包括侵害行政、规制行政、给付行政、助长行政;有的则由行政作用法(今生活秩序行政法,开发行政法、环境保全行政法、公用负担法、公共设施法)和行政手段法(含行政组织法、财政法)构成,但它们作为总论的具体化身,其作用犹如刑法分则对总则,民法各编对总则一样重要。其与总论齐头并进,共同对行政法学提出与时俱进的批判与反省,促进了行政法学的总体发展。

5.偏重于行政诉讼。如前所述,近代行政法学虽将行政诉讼作为其内容之一,然所占比重不大,且仅就“列举条款”内消极被动之行政救济进行论述。随着现代行政法的胚变,行政诉讼亦一改故辙,变消极被动之救济为积极主动之救济,以适应“给付行政”服务之要求。无论是大陆法系国家还是英美法系国家无不倾其全力将行政诉讼之第一功能确定在保障民权这一顺位上,并在法制上做更为精密的设计或改革,具体表现如下:(1)诉讼资格从保护权利到保护利益;(2)受案范围从具体行政行为到抽象行政行为;(3)审查内容从违法行政行为到不法(即违法和不当)行政行为;(4)立法形式从列举到概括;(5)审判机构由从属于行政部门到独立于行政部门(主要指大陆法系国家)。为此,随着“给付行政”时代民主观念的增强,行政诉讼亦成为现代行政法学的重要内容,建立了与民事诉讼、刑事诉讼等量齐观,却自拥法理基础的行政救济理论体系,诸如对固定分权原则的裁判分际,统治行为案例的制约,乃至原告资格的确定等新兴问题提出的各种具有高度创见性的学说,极大地丰富和发展了行政法学理论。

6.重视行政程序。随着现代行政法民主观念的日益增强,行政法学亦开始对传统的行政救济作深刻的反省,认为传统行政救济以事后救济为已足显然无法达到规范行政行为的目的。为此,事前和事中的救济至为重要,而行政程序法则是防范行政分割于未然的最佳途径。有鉴于此,各国专家学者纷起研究,推出了不少优秀论著,尤其是英美法系国家,极为注重行政法的控权作用,认为严格健全的行政程序制度是避免行政侵权的关键,因此行政程序在其行政法学中占有十分显目的位置。美国还将“正当程序说”作为其行政法学的理论基础,足见其对行政程序之重视。

三、当代行政法的发展趋势

(一)、当代行政法的发展趋势

近数十年来,随着人类社会的迅猛发展,行政法无论从形式上还是从实质上都发生了深刻的变化,呈现出各种明显的发展趋势,现分述如下:

1.形式上的发展趋势。

(1)统一法典的制度。如所周知,由于行政法内容广泛,性质复杂,富于变动,很难如刑法、民法等有一个统一的法典。然近数十年以来,各国均不断尝试克服各种困难致力于草拟甚至制定完整的或局部的统一法典。即将行政法中共同适用的一般原则和基本内容归纳出来,提纲挈领,制定成统一的法典。如西德1976年通过的《行政程序法》就堪称典范。

(2)体系结构的完整。由于当代国家行政事务分门别类,内容繁复,因而所制定的各种类别的行政法规数量相当可观,且各类行政法规按其制定机关等级、及母法子法关系等构成完整的系统,从而在内容和效力顺位方面相互关联,形成了结构谨严的行政法体系,适应了法制统一的需要。

(3)条文规定的详密。随着当代行政事务的日益专业化、技术化、分工日益精细,管理日趋科学,其反映在行政法上便是一方面法规数量的急剧增加,另一方面法规内容日趋精密,除各种基本法律以及法规中应保留适度弹性部分外,一般法规大多对行政事务内容作详细规定,以防行政裁量的恣意。

(4)行政解释的增加。尽管行政法规大量增加,然当代行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在判定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方式予以解决。为此立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位,故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到了“补偏救弊”的作用。但是其所作的解释不得违宪违法,也不得与司法机关的统一解释或其上级机关及专业主管机关的解释相抵。

(5)立法技术的提高。当代政府各机关都极为重视行政法的立法工作,多有专业法制单位或职位的设置,并通过长期经验的累积,使立法技术得到不断的提高。无论是法规的内部和外部结构形式,还是法规的文体及系统化等都十分讲究立法技术,以减少各种法规在内容和程序方面的缺失,增加执法的可操作性。

2.实质上的发展趋势。

(1)强调行政的积极性。随着当代国家职能的转向和行政性质的改变,行政的积极性质倍受垂青,其主张凡是法律法规没有禁止与限制的,当人民有所请求时,行政机关可以在法定职权范围内,合法运用裁量权予以积极处理,以促进行政机关积极、服务和便民功能的发挥。

(2)法治机动性的增强。为适应日趋扩大的行政职能的需要,当代行政法的机动性亦日渐增强,行政立法作为国家施政的主要手段,为世界各国普遍采用,而成为当代立法的趋势。而行政执法中自由裁量权的行使已无可避免,而且范围日趋广泛。行政司法则以准司法的地位,在行政争讼案件中,日益发挥着越来越重要的作用。同时,紧急命令亦日益发达。凡此种种均为配合行政职权的扩大,使行政机关在合法的范围内能够机动运用职权,因事同时同地制宜,提高行政效率。

(3)法规内容专业技术性的增加。在新的科技革命浪潮的冲击下,行政法与科学技术的关系日益密切,一批具有高度科学技术特征,并以技术规范为主要内容的行政法规纷纷出现。其不仅内容带有鲜明的科技色彩,而且适用上也具有很高的科技要求,并随着科学技术的迅猛发展呈现出与日俱增的倾向。

(4)社会立法的蓬勃发展。近数十年来,各国为解决各种社会问题,普遍实行有关的社会政策措施,并以各种行政法作为实现这一政策的工具,从而使社会立法蓬勃发展,成为当今立法倾向,并使大陆法系各国传统的、严格划分的公法与私法体系渐渐失去意义,而朝着“私法的公法化”趋势发展。

(5)行政法规内容国际化的扩展。随着国际交往的日益频繁,国际条约签订的不断增多,各国行政法规,内容亦逐步向国际化扩展。其不仅反映在外交行政上,也体现在国家各种行政法规中有关国际事务的规定上。同时,随着各国间国际关系的日益密切,各国行政法中相互学习和借鉴的内容亦日渐增多,从而使大陆法系与英美法系在行政法上呈现出日趋融合现象,其中尤以日本兼具两大法系特色最为突出。

(6)日趋重视对人民权益的保障。随着当今世界民主潮流的日益高涨,行政法亦日趋民主化,更加注重对人民权益的保障。各国一方面不断加强和完善各种行政救济制度,以便对人民的权益作事后的救济;另一方面亦对各种行政程序进行改进,以维持行政职权行使的合法化,使人民权益在事前或事中能得有力保障。

由上可见,西方国家行政法通过不断的自我调整走上了一个新的发展阶段,从而更加完备,更趋民主。但是,也必须看到,由于受资本主义社会固有基本矛盾的局限,其行政法的发展很难突破资本主义经济垄断和政治专权的樊篱,更难摆脱权力分立相互的束缚而达到完美的地步。

(二)、当代行政法学研究的趋势

当代行政法学作为一门新兴的法律学科,其研究正方兴未艾,无论是从研究方法和观点来看,还是从研究方式及重点来看,都发生了重大的移异,呈现出如下发展趋势:

1.研究方法的趋势。由于法学理论的发展,实质上受社会发展因素影响甚深,所以当代法学改变了以往以注解概念为主的静态研究法,而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察,并由此产生了动态研究法。而行政法因多是政策的法制化,且变动弗居,对政治极为敏感,采静态研究法很难涵撮其实际施行方面的探求,而这一点恰恰是至关重要的。因为就一般情形而言,行政法的形成、制定,行政法的功能及行政法的执行等均对行政法制本身影响极大,所以对行政法的研究不应仅限于对其形式制度的研究,而更应就其形成的基础、立法目的等去探求其内容的实质。在这一方面,动态研究法因能弥补静态研究法之不足,而成为当代行政法学研究的趋势。随着动态研究法的大量融入,当代行政法学更加注重行政法本质与功能的探讨,从而拉开了行政法学系统研究的序幕,并以科学化的正义观念去建立行政法学的理论体系,以促使行政法成为保障人权,维护社会秩序的正义力量。

2.研究观点的趋势。正是动态研究法的采用,使得当代行政法学的研究观点由往昔的以注释法条为能事的“解释论”和以贯彻立法精神为职志的“立法论”而走上“执行论”。“执行论”观点主张研究行政法不仅要从基本概念架构及法律制度着手,而且还要致力于其功能及运作的研究,探求法律所规定与事实上所执行之间是否一致,若其之间有距离,则应探求其因素为何?其中的执行程序是否有问题?也就是说,当代行政法学研究本着“执行论”的观点趋向行政法施行真象的探究,因而十分注重行政作用的程序研究。如美国行政法研究侧重于行政程序法,即与执行论观点不无相关。

3.研究方式的趋势。先前行政法学研究因方法较为简易,多采个别研究方式,即单门独户搞研究,为此先前无论是教科书还是专著,多系个人著作。然近数十年来,由于行政法学研究方法的改变,行政法内容的日趋复杂,所需搜集材料的增多,牵涉学科的日广,关联技术的日多,非单枪匹马所能完成;况且,当今学术研究要求“博大精深”,而要“精深”,则须分工,分工愈细,愈能精深,其并非单人独个所能胜任,唯有群力群策发挥群体之优势,方能奏效。有鉴于此,西方各国自组学会,分组分工定时研讨,发表论文,并以行政法学教授为主体,会聚青年学者通力撰著学术性论文,由声誉鼎实的法学出版社汇编成集、负责刊行,已蔚然成风,从而使当代行政法学研究走上集体研究之途,昔日学术上的个人英雄主义大有日趋没落之势。

4.研究重心的趋势。由于当代行政法学研究方法、观点及方式的改变,其研究重心亦发生重大移异。法国由“公务说”而发展出自律的(autinome)体系,西德聚精会神地形成有关公益(Offentliche interessen,gemeinowohl)的法的框架,英美仍在依循由下而上以追求建立自然正义(natural justice)的案例楷模,日本则从摸索仿学宣称建立法治的行政法到缜密严紧戮力落实民主的行政法。尽管各国行政法学研究的重点各殊,但其拟创造的价值和追求的目标则殊途同归,即建立合理可行的制度,以保障人民的自由和权利。为此,近数十年以来,随着不同法系之间法理、制度的观摩引参,各国在行政法学上均着重于下列方面的研究:公法与私法二元论的澄清与适用,法律位阶论的实务衔接适用,积极法治对特别权力关系理论的合理吸纳,行政组织法的定位与改革,“行政主体”、“公法人”及“特殊法人”诸说的辩明,行政机关相互间的静态与动态,非权力性的行政在行政组织体内的性质和地位,静态行政组织与动态行政程序的融接度及其法制度化的尝试,公务员的基本人权(含劳动基本权与政治活动权)、授权与分层负责(行政权限的委任与代理)的制度性规划,自治行政的今昔与定位,地方财政危机与自治体收入结构分析,信民权的确切保障,中央地方法规的适用与效力,公物法的行政制度化课题,委任立法等各种行政命令制度的偏废与健制,行政过程的结构及其与法的关联,承认公法契约自由的理论,确保行政上义务履行的方式,行政行为瑕疵理论的再反省,行政程序立法意义的再观察,行政上权利保护制度的总反思与新建构,行政诉讼裁判权的行使与分权原理的离合,行政法院或法院司法审查的专业化改革问题及行政监察判度回顾与展望等。由上可见,当代行政法学研究已跨上新的一级台阶,正面临积极奋起再创新猷,将研究向深广推进的关键。但是,由于受资本主义社会垄断经济和强权政治格局的限制,西方各国行政法学研究在相当程度上仍无法摆脱官权优位,行政权优势的掣肘,以致存在对人民基本权益的保障总是叫人垢病,权力分立原理总是挟得东来又西歪,权限规范总是多于行为规范等流弊,从而难以臻于完善。

(未完待续)

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