善用国际法规则 应对国际关系新挑战
孙 劲* 黄 晨**
当前，国际形势正处于“动荡期”，有学者形容当前国际法发展处于“逆全球化背景下”，各领域的矛盾与冲突不断，其中，自去年以来持续升温的中美经贸摩擦是最具代表性的重大事件之一，其反映出当前国际关系面临的新挑战。对这个问题，我们可以从国际政治、国际关系等多方面加以分析，若从国际法角度看，其中仍有不少值得关注的问题。
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一、美国在经贸摩擦中打“规则牌”的主要表现
美国特朗普总统上台以来，采取多项贸易保护行动，包括对进口钢铁和铝征收高额关税、对中国进行301调查、重谈《北美自由贸易协定》（NAFTA）等，引发国际社会广泛关切。去年，美国对中国出口至美国的产品加征高额关税，中方相关部门也采取了有针对性的应对举措。美国的相关行动不得人心，但从法律层面来看，其在具体操作上还是很注重“利用”国际规则的，具体有以下几方面的表现：
1.利用WTO 的安全例外规则为其单边行动辩护。美国根据其《贸易扩张法》第232 条关于“保护关系国家安全的国内产业免受威胁”的规定，对部分进口钢铁和铝产品征收高额关税，其找到的规则依据是WTO规则规定了成员为“根本安全利益”可采取贸易限制措施的安全例外条款。其行为实质是利用WTO 规则对其单边行动进行“合法性包装”，打多边贸易规则的“擦边球”。
（1）机械性能：PPS纤维长度对滤料强力影响较大，本实验中使用76 mm纤维的PPS滤料经纬向强力均明显高于使用51 mm纤维的PPS滤料；
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2.利用WTO 争端解决规则，为其实施301 调查争取主动。美国在加入WTO前夕，专门制定国内法，规定其政府如认定301 调查事项属WTO 涵盖事项，在调查完毕后将诉诸WTO 争端解决机制，获WTO 授权后再采取报复措施；如认定被调查事项不属WTO 涵盖事项，即无须通过WTO 争端解决机制，而可采取单边措施。这种做法既有效利用了WTO 争端解决机制，也为其采取单边行动预留了空间。
（3）调查内容广泛。调查内容既涵盖一般贸易领域，也涵盖知识产权、劳工政策等领域。此次调查“剑指”中国知识产权领域，非单纯贸易问题。
（5）以和解终局居多。根据规定，在调查启动后，美国贸易代表即应与被调查方举行磋商。磋商中，美国常以采取报复性措施为“大棒”，要求解决关切或得到补偿，并在此基础上达成和解方案。大部分调查均以和解方式结束，未进入报复阶段。
二、美国打“规则牌”的原因分析
上述情况反映出美国对国际法和国际规则“合则用，不合则弃”的实用主义态度。美国之所以能打“规则牌”，主要有以下原因：
1.美国相关理念与实践已嵌入现行经贸规则。美国以“二战”后主导国际经贸规则制定为契机，将其国内有关反倾销、反补贴和知识产权等领域的规则移植到WTO等国际经贸规则中，有些还预设“后门”条款，为其钻规则“空子”并影响相关机制的运行埋下了伏笔。
（1）程序启动容易。调查由美国贸易代表主动或依美国公司、行业团体的申请启动，决定启动时不需要提供翔实的证据材料和论证。此次调查属主动启动，从特朗普总统下令研究是否对中国进行调查到美国正式决定启动调查仅历时四天。
（2）在喷射混凝土作业前首先进行试喷，可以通过调节水灰比，从而使喷射混凝土表面光泽平整，且混凝土骨料分布均匀，在任何情况下，喷射混凝土作业都不能在雨中进行。
301 调查是指美国根据《1974年贸易法》第301～310 节，就外国贸易伙伴损害美国商业利益的法律、政策和实践进行调查，并以采取报复措施相威胁，迫使对方满足美国要求的做法。历史上美国曾120 多次对包括欧共体、加拿大、日本、韩国、印度、巴西等在内的贸易伙伴实施301 调查，其中四次系针对中国，最近的一次是2010年对中国清洁能源有关政策进行调查，双方以和解结案。总体上看，301调查程序有以下特点：
3.美国惯于对其行动进行“合法性包装”。“二战”以来，美国在对外采取重大外交和经贸行动时，一贯比较注重运用国际法进行包装。此次232 调查以保护国家安全之名，行贸易保护主义之实即是典型实例。
4.美国在历史上利用规则“屡屡得手”。美国在政治、经济和军事等领域具有强大实力，是其“玩规则”的硬实力基础和推进手段。正是以实力为依托，美国可为相关规则装上“牙齿”和“大棒”，往往能成功逼迫相关国家“就范”。例如，在20 世纪七八十年代，美国以其掌控的全球金融和贸易霸权为支撑，辅以对日本的军事控制，利用GATT 等多边规则对日施压，逼迫其签署“广场协议”，并采取301和反倾销等多项单边措施打击日本国内产业，使其陷入“失去的二十年”。
西安地铁2号线南稍门站已于2011年9月开通运营，该车站为标准的地下二层、站台宽10 m的岛式车站，未预留换乘接口。根据《西安市城市快速轨道交通建设规划》(2012—2018)，已将2号线与5号线的换乘节点调整至南稍门站。
但也要指出，美国打“规则牌”的相关主张和论据难以在法律上站住脚。例如，美国进口的钢铁和铝产品大部分为民用产品，不涉及其国家安全，其援引安全例外规则征收高额关税，是对规则的滥用。近日，WTO在俄罗斯限制过境运输措施案（DS512）中为“国家安全”确立了较明确的判断标准，将GATT 第21 条“国家安全”条款中的“基本安全利益”限定为“与国家核心职能有关的利益，如保护其领土和人民免受外来威胁、维持法律和国内公共秩序等”，限制了国家安全例外的使用。美国对《中国入世议定书》第15 条的主张是片面运用条约解释规则，不符合第15条的原意和中国入世谈判时美国的承诺；美国单方面对中国实施301调查的相关措施，有违美国相关国内法和WTO 等多边协定的规定和精神。美国相关单边措施涉嫌违反其在WTO框架下的国际义务，中国有权将其诉至WTO。
三、对美国301调查有关措施的看法
美国打“规则牌”的套路在301调查中表现得尤为明显：
此外，人权原则是刑事政策制定的基本原则，同样也适用于刑事立法政策的制定。随着国际人权运动的蓬勃发展，加强对犯罪嫌疑人、犯罪人的人权保障，已成为当今刑事政策的一个总趋势。而在当今，人文关怀、人道主义的一个中心即是公权力对私权利的问题，关键在于实现从社会本位到个人本位的理念转变。要实现这一转变，必须在刑事立法政策的制定中考量民意。
1.301调查系美国对外拓展自身利益的单边法律工具
针对溶洞内存在松软物质致使公路隧道构建不安全或者溶洞本身存在的问题，我们可以从技术层面解决，比如构建梁跨或板跨等方法。通常来说，施工人员为避免高速公路坍塌事故的出现，在施工过程中会根据岩石所处的地理位置、周围空气环境、温度、湿度以及工作条件等等多方面进行评估，进而分析出在将要施工的混凝土中加入多少比例的抗侵蚀材料。然后对于溶洞周围这些松动的岩石进行加固处理，还可以给溶洞表面设置一层坚固的保护带，最终避免高速公路坍塌事故的发生。
2.相关国际规则的模糊性客观上为美国实施措施留下了空间。国际经贸规则通常采用条约形式，条约是国家间妥协的产物，相关条款不可避免地存在“留白”或灰色地带，各方都希望对此作出对己有利的解释。美国深谙此道，通过国家实践、学术研究等途径不遗余力地影响相关规则的解释，引导规则发展方向，维护自身利益。
究其原因，主要有两点：第一，相关部门协调工作的困难性。旅游的六要素(吃、住、行、游、购、娱)涉及不同的旅游经营商和管理部门。当出现问题时(如不合理低价游)，难以确认是哪一要素环节出了错，会导致经营商的过错难以被界定，相关管理部门因为权力不清而相互推诿。第二，旅游者带来的经济效益。不合理低价游吸引来的大量旅游者可以对当地经济起到巨大的拉动作用，有利于促进地方发展。
（2）调查理由多。调查多基于外方违反有关双边或WTO 等多边贸易协定。如不涉及违反贸易协定，只要外方法律、政策、实践损害了美国商业利益，其也可调查。此次调查即基于中国法律、政策、实践对美国商业利益有所谓“不公正对待”和“不合理限制”。
3.运用条约解释规则，规避履行条约义务。根据《中国入世议定书》第15条，反倾销调查的“替代国”做法应于2016年底终止。为了规避该义务，美国千方百计为己辩护，在向WTO 提交的相关文件中，宣称根据条约的有效解释、文义解释和目的解释等规则，《中国入世议定书》第15 条并未禁止其根据WTO 反倾销一般规则采取“替代国”做法。
（6）报复措施有力。如未达成和解，美国可单方面采取报复措施，包括终止贸易协定项下的减让、采取关税或其他进口限制、对有关国家的服务征收费用或采取限制、限制服务领域的授权等。以往美国使用最多的报复措施是提高关税。措施的期限可缩短也可延长。但对涉及WTO 涵盖事项的案件，美国须诉诸WTO 争端解决机制以获取报复授权。
（4）调查时限灵活。美国以往调查历时长短不一，既有几个月内完成调查的，也有几年内完成的。一般而言，对于涉及WTO等贸易协定的调查，多在调查启动后18个月内作出决定；对于不涉及贸易协定的调查，多在调查启动后12个月内作出决定。
4.利用协商一致规则，阻挠WTO 争端解决机制有效运行。美国以WTO 需要改革为由，利用遴选法官须WTO所有成员协商一致的规则，阻挠启动法官候选人甄选程序，希以此倒逼WTO 改革。如美国继续阻挠，今年下半年，WTO 上诉机构将只剩下两名法官，上诉机构将彻底瘫痪。这种做法对WTO 争端解决机制可以说是釜底抽薪，严重影响上诉机构的运行，但由于“协商一致”是WTO 确定的规则，在规则修改前，情况也很难改观。
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2.美国根据国内法可轻易在301调查中作出对中国不利认定
根据301 条款相关规定，美国贸易代表如认定外国的法律、政策或实践是“不合理的”、“歧视性的”或“不正当的”，对美国商业造成了负担或限制，或违反了美国根据贸易协定应获得的利益，即可针对该国采取所有适当和可行的报复措施。301 条款对“不合理的”“歧视性的”“不正当的”等概念作了非常宽泛的界定，具体可包括外国法律、政策或实践“对美国的知识产权未提供充分有效的保护”“拒绝公平和均等的市场准入机会”“违反或不符合美国在国际法上的权利”等。美国在以往调查中，正是依照上述宽泛规定，以其单方标准对外国贸易法律、政策和实践进行评判和认定，很少考虑对方的解释和提供的材料。
美国宣称此次对中国的调查重点关注四方面：一是中国“迫使”外国将技术或知识产权转让给中国公司；二是中国法律、政策要求美国公司不基于市场原则转让技术；三是中国指示本国企业系统性投资或并购美国公司以获取先进技术和知识产权；四是中国网络“窃取”美国知识产权、商业秘密。美国在知识产权领域一贯对中国存在偏见，屡屡指责中国强制技术转让和设置准入壁垒、窃取其商业秘密、网络盗版猖獗、知识产权执法不力等，其国内支持对中国知识产权领域采取行动的呼声较高，美国完全可以利用301 条款本身赋予美国贸易代表的自由裁量权，在调查中作出对中国不利的认定。
3.美国启动301 调查本身尚未直接违反WTO 规则，但其对中国采取单边制裁措施，则涉嫌违反WTO规则
美国在加入WTO 时，为使国内法与WTO 衔接，制定了《乌拉圭回合协定法案》（以下简称《法案》），为说服国会通过《法案》，美国总统向国会提交了《关于301 条款与WTO 争端解决谅解关系的行政行动声明》（以下简称《行动声明》）。《行动声明》承诺，将通过WTO 争端解决机制处理WTO 涵盖事项的301 调查。也就是说，如美国调查认为外方违反了WTO义务，应诉诸WTO争端解决机制，胜诉后才可采取授权报复措施，相当于为此类301 调查套上WTO 的“枷锁”。但对于不涉及WTO涵盖事项的调查，美国表示不会诉诸WTO，而是通过双边手段解决。
美国上述立场在实践中曾遭到质疑。1998年，欧共体就301 调查部分条款将美国诉至WTO 争端解决机构。争端解决机构判定，由于美国在《行动声明》中已承诺通过WTO争端解决机制处理WTO涵盖事项的调查，其进行此类调查并不违反WTO 义务。对于不涉及WTO 涵盖事项的调查是否违反WTO 义务的问题，欧共体并未提请WTO 争端解决机构回答。争端解决机构仅在上述案件中表示，对于此类调查，美国应以“与国际义务一致”的方式行事。也就是说，WTO争端解决机构并未明确认定此类调查是否违反WTO规则。
因此，根据《行动声明》，美国可以坚持通过双边手段解决调查所涉问题，以期规避WTO 规则的约束，为其单方面认定中国有关法律、政策、实践损害美国商业利益，并进而威胁采取制裁措施铺平道路。由于WTO判例未明确美国是否有“国际义务”通过WTO 争端解决机制处理不涉及WTO 涵盖事项的调查，中国很难说美国此次调查本身就违反了其国际义务。但是，美国在调查后对中国采取的加征关税等措施，则显然涉嫌违反其在WTO框架下应承担的国际义务。
四、中国反制措施涉及的国际法问题
美国发起301 调查并依据其国内法对他国加征关税，这种做法严重违反了WTO 最基本、最核心的最惠国待遇、关税约束等规则和纪律，美国此前也曾因此被日本、巴西等诉至WTO。根据《WTO关于争端解决规则与程序的谅解》第23条的要求，被加征关税的国家不得擅自采取反制措施，而应诉诸WTO 争端解决机制。根据WTO现有案件审理情况，一般需要两年左右的时间才能得到WTO的裁决，届时美国实施相关措施的目的早已达到。从这个意义上讲，WTO现行规则的“违法成本”很低，不守规矩的“违法者”反而成了规则的最大获益者。
美国宣布对中国展开301 调查并发布征税清单后，中国除了诉诸WTO 争端解决机制之外，也以发布征税清单的方式宣布将采取同等力度、同等规模的对等反制措施。关于该反制措施的合法性问题，学界有不同看法，也有外媒指责中国反制行动违反WTO争端解决规则。
中国反制措施是否合法这一问题的核心在于，我方是否有权在WTO 认定美国措施为非法并授权我方报复之前自行实施反制措施。先举两个实践中的例子，1985年，欧共体与美国就柑橘产品产生争端，美国根据301 条款对欧共律采取加征关税措施，欧共体立即对美国相关产品加征关税进行反制，在关税措施实施近一年后，双方才就解决争端达成协议。1995年，日本与美国发生汽车贸易摩擦，美国根据301 条款对日本豪华轿车加征关税，外媒报道日本也考虑过对美国相关产品加税反制，但日本声称因为“这将减损其关于遵守国际贸易规则的承诺”，最终没有付诸实施，而仅向WTO提起诉讼并最终以和解结案。
从WTO 规则看，WTO 原则上禁止各缔约方采取单边报复措施，但也预留了两个“口子”：一是“一般例外”，即缔约方为维护公共道德、人民或动植物的生命或健康等，可采取相关限制措施；二是缔约方在战时或国际关系中的“紧急情况”等情形下，为维护国家安全，可采取“其认为必需的任何行动”。但对于何种情况构成“一般例外”或“安全例外”，虽然WTO 在俄罗斯限制过境运输措施案中给出了一定标准，但具体标准仍然模糊，实践中也存在争议。
综上所述，如何理解并对外阐述中国反制措施的合法性，主要有两方面：一是一般国际法中的“反措施”（counter-measures）。美国的征税措施违反WTO 规则，属于国际不法行为，中国为迫使美国停止该行为，可采取必要的对等措施。但也有学者质疑这个观点，认为在WTO已有专门的争端解决程序的情况下，根据一般国际法中的反措施付诸单边报复，不符合“特别法优于一般法”的原则。这里面就有一个WTO 争端解决程序与反措施是共存关系还是排他关系的问题，实践中还没有定论。从国际法上看，由于WTO 争端解决程序无法提供及时足够的救济措施，没有达到严格的“自足规则”（self-contained regime）的程度，也就为反措施的运用留有一定空间。二是在“紧急情况”下采取的行动。根据GATT第21条，一国为保护国家安全利益，在国际关系的“紧急情况”下，可采取“其认为必需的任何行动”，因此，中国可据此中止对美国履行相关关税减让义务。当然，各国在使用“安全例外”规则时均十分谨慎，运用这一条需要对外强调美国违反国际义务对中国造成紧急情况，中国是为维护国家安全和利益“迫不得已”采取反制行动，目的是敦促美国尽快停止其不法行为。应当说，这两方面依据都有其合理之处，但又都不属于WTO 争端解决机制的规则，我们应该全面地看待并正确对外阐述这一问题。
总之，中美经贸摩擦等问题是我们观察当今国际法发展变化的窗口，也考验我们运用国际规则、应对国际关系新挑战的能力。新时期，我们应从维护多边体制和国际规则的角度推进相关规则的发展，更加重视国际法理论与实践的创新，更加重视我国相关规则与现行国际规则的对接，为推动建设相互尊重、公平正义、合作共赢的新型国际关系，推动构建人类命运共同体作出更大的贡献。
*武汉大学国际法研究所理事，法学博士。
**外交部条法司干部。
本文系2018年6月23日作者在第四届“法律外交的理论与实践”学术研讨会上发言稿修改整理而成。本文仅代表作者个人观点。
（责任编辑：漆彤）
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