成文法国家反垄断法的特点与启示，本文主要内容关键词为：成文法论文,启示论文,反垄断法论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF141文献标识码：A文章编号：1008—4525（2000）02—0011—05
一、成文法国家反垄断法的特点
成文法国家的反垄断法强调反垄断法的体系性，将反垄断法规则纳入到一个统一的法典之中。成文法国家以制定法为唯一的法源，判例的法律效力仅局限于自身，法官判案的依据是成文法。因此，法律的体系的完善和法律规则的确定性尤为重要。在反垄断法上，德国的《反限制竞争法》、日本的《反垄断法》均将各种反垄断问题进行分类而进行详细规定。
一般而言，成文法国家的反垄断法将限制垄断的状态和行为大致分成下面几类而分别予以规制：（1）联合行为或称卡特尔；（2）滥用市场支配地位或是垄断；（3）限制竞争行为；（4）兼并，等等。当然，各国由于本身的经济结构、发展程度的不同而各有侧重。
从规则上看，成文法国家的反垄断法具有如下的特点：
1、成文法国家的反垄断法对行为的违法性的确定， 大量是依据本身违法原则来制定的。（注：对行为的违法性的认定，不外乎三种情况：一是依行为的后果，二是依行为本身的构成，三是综合考虑行为的构成及其后果。在美国反托拉斯法实践中所形成的合理原则是属于第一种情况，即只考虑行为的后果，而本身违法原则是属于第二种情况，完全忽略了效果这一因素。这种对违法确认标准的截然区分只存在于美国的反托拉斯法中。由于这种区分具有种种缺陷（详见第二章第三节），其他国家在法律和实践中更多地是采用第三种情况。第三种情况应该讲是综合了行为要件和效果要件的一种灵活的判断标准，可以讲是结合了本身违法与合理原则的一种方法。但是，即使如此，违法确认过程中的困难依旧存在，对效果进行确认仍需要做大量的工作。因此，其他国家在对待一些明显的具有违法性的行为也适用本身违法的原则。（Thomas W.Dunfee,Frank F.Gibson:Antitrust and Trade Regulation,JuhnWiley &.Sons 1989,P75.）对于第三种情况，虽然没有本身违法与合理原则的截然区分，但是，我们在分析中仍可以以本身违法与合理原则这两个违法确认方式为基础来研究其中的合理性。）如德国《反限制竞争法》中对一部分纵向协议的禁止（第15条）、有关限制竞争行为的禁止（禁止采取联合一致的行动、禁止联合抵制行为等）、禁止一定情形之下的兼并（第23a条）等。 日本的《反垄断法》中有对事业团体的规制（限制成员数目、限制成员的职能和活动等）、禁止控股公司和资本保有等。这和普通法国家的反垄断法的原则性规定是不同的。
本身违法性的规定在法律上具有明确性，只要相应的行为具有法定的条件即属违法，这在条文上一目了然。这有利于法律进行分门别类地规定，对相应的行为一一进行规定，符合法典的体系化要求。另外，这样的规定容易指导对具体事实行为的违法性的识别，这是成文法国家法律的要求：成文法国家以成文法为唯一的法源，法律要有效地实现其规范的功能，可操作性或是实用性应是它的一个基本要求。本身违法性的规定正是符合了成文法的这两点要求而在成文法国家的反垄断法中被大量地采用。
本身违法原则作为违法确认的广泛应用导致了严格规则的产生，但是反垄断法是与经济状况密切相关的，在一个经济时期属于垄断情形，而在另一个经济时期可能就不属于垄断情形，因此，基于法律假设的本身违法性的规定在一个经济时期可能与现实相符，但随着时间推移、经济的发展、变化，它的合理性就会有问题。正是由于这个原因和维持成文法的体系性，成文法国家通过频繁地修订反垄断法来实现法律合理性和确定性的结合。
反垄断法是市场经济制度中的基本法，与其他基本法相比，它的修改频率是最高的。德国的《反限制竞争法》经历了1966、1973、1980年和1990年的几次大的修改，日本《反垄断法》也有1949、1953、1977年的几次大的修订。日本《反垄断法》在有关企业集团规制的修订正是说明了这个问题。日本于战后面临打破财阀垄断、实现经济自由化的目标，因此，1947年在制定《反垄断法》中明确地规定禁止控股公司和禁止保有其他公司的超过股份总数5%的公司债。但是而后日本经济振兴， 这些严厉的措施给外资进入和企业振兴带来了困难， 于是反垄断法经1949、1953年两次修订后删除了公司债保有的限制规定，事业公司的股份保有在一定交易领域实质上限制竞争的场合和不公正交易方法的场合才被禁止。同时，金融公司的股份保有从5%的限额提高到10%。 到20世纪70年代，由于新的大企业集团的出现使经济形势又发生了改变，这又导致了1977年反垄断法的修订。
本身违法原则是基于法律假设的一种违法确认原则，它与事实的吻合常会发生问题。另外，成文法国家的反垄断法通过采用合理原则也克服了本身违法原则的不合理性问题。引进合理原则，使之与本身违法原则相结合有两种情况：一是以合理原则作为被告反证的依据，如德国《反限制竞争法》第23a条规定具有相应情形的兼并为违法， 但是相应的企业具有反证的权利，即这些企业可以证明兼并后它们之间的竞争关系仍将存在，或是参加兼并的企业不会在市场中拥有优势地位（第23a 条第2款）。二是在行为要件中加入效果要件， 这种情形其实已经转化为以合理原则作为违法确认原则，从而构成了反垄断法的第二个特点。
2、合理原则作为反垄断法的主要的违法确认原则， 在成文法国家的反垄断法中是与行为要件相结合而出现的。也就是说，经济的消极后果只是其中的一个违法要件，这与普通法国家反垄断法，特别是美国反托拉斯中普遍采用的合理原则是不同的（如《谢尔曼法》第1条）。 可以说，这是一种受限制的合理原则。
在反垄断法中，垄断情形是与经济状况密切相关，视具体的经济背景而决定的，垄断只是一个经济概念，并未成为一个明确的法律概念，因此，大量与垄断有关的问题，如垄断、滥用市场优势地位、卡特尔、兼并等问题都只能依其经济效果，即是否阻碍竞争为违法与否的标准，而不能根据行为本身来进行判断。合理原则在反垄断法中是基础性的违法确认原则。现以卡特尔为例作一说明。卡特尔是独立的公司或组织，为共同的目的而缔结的协议或协作行动来影响生产或商业，通过限制或消除竞争，改变特定商品或服务的市场环境。卡特尔一般是为了规定价格和规范销售条件、限制生产、减少生产能力、分配市场和势力范围。人们很难从卡特尔本身来分辨它的违法性。因此，成文法国家在立法中即使使用了卡特尔一词，也未给出法律上的定义，因为卡特尔定义是不符合确定的法律概念的形式。同时，卡特尔行为中的“竞争”、“协议”、“协作行为”等在各国的立法中也无规定，结果是这些概念的确定只能从有关组成卡特尔的公司或组织的协议或行为的目的及对相关市场的影响中得出。由此可见，在卡特尔问题上，行为的违法性不能依本身违法原则，而只能依合理原则。如德国的《反限制竞争法》第1 条规定：卡特尔协议“若目的是限制竞争且影响了商品或劳务的生产或市场情况，则无效”。
再比如，滥用市场优势地位中的“滥用”一词的解释对结果的强调更是明显。德国《反限制竞争法》第22条第4款对滥用一词未作解释， 只是列举了三种明显的滥用方式：（1 ）以一种从竞争角度来讲有较大影响，无实质公平原因的方式损害其他企业的竞争可能性；（2 ）提出一种与实际能够提高竞争可能性所不相容的报酬或其他合同条件； （3）提出一种较之于控制市场的企业本身对同一顾客在同类市场上提供的更不利的报酬，或其他合同条件，但差别是实质上合理的除外。上述三种情形的前二种是完整的依据合理原则为违法确认标准的规则。这种规定是必然的，因为日常用语中的滥用所强调的也是效果，再加上经济生活非常复杂，难以对相关的行为一一进行罗列，这种罗列是不可能的，也没有这种必要。
合理原则作为反垄断法中的主要的违法确定原则是反垄断法本身所确定的。但是，纯粹的合理原则会导致将效果作为行为违法的唯一要件，从而使违法行为的构成要件趋于一致，在这种情况下制定一个反垄断法典是困难的。制定法典的基础是对违法行为进行详细分类，依据不同的情况来确定违法构成要件，不同的构成要件之间再形成一个完整的符合逻辑一致性的整体。由此可见，纯粹的合理原则是与成文法这一形式相冲突的。
为了克服上述矛盾和困难，成文法国家在使用合理原则时，将相应的行为要件一并考虑，也就是说，将效果要件作为其中的一个违法要件。另外，将合理原则与本身违法原则一并使用，作为对后者进行反证的依据。
将效果作为违法行为的几个构成要件之一，就形成了一种受限制的合理原则。成文法国家对合理原则的采用一般都是在这个意义上进行的。如日本的《反垄断法》对垄断状态的规制中就规定只有具备了市场规模、市场结构和市场消极效果三个要件才构成反垄断法上的垄断而受到禁止。市场规模的要件是每年销售额超过500亿日元， 市场结构的要件是一家企业超过50%或两家企业超过75%的集中程度，并且给新进入者造成明显的困难。市场消极效果要件是在相当的时期，对照需求和供应费用的变动，价格明显上涨或价格下降，而且取得超过标准利益率的收益或支出了明显过大的销售费或一般管理费。另外，在对私人垄断、不正当交易限制和企业集中规制等问题上都要求需具备“违反公共利益，在一定的交易领域实质上限制竞争”的要件。德国的《反限制竞争法》也存在类似的情况。如《反限制竞争法》第1 条规定由于“限制竞争行为而影响商品生产、影响商品或劳务的供应”的合同无效。滥用市场支配地位的规定也是如此。
另外，合理原则在成文法国家的受限制还表现在采用合理原则时规定了大量的例外情形，即合法的情形，这些情况在使用合理原则是应予以优先考虑的。这一方面是由于限制合理原则的使用范围，确立成文法的严格性、体系性，使之成为经济生活中的有效的行为准则，另一方面也是由于经济生活的复杂性，“有规则即有例外”所致。
典型的规定有德国《反限制竞争法》有关卡特尔的规定。在通知卡特尔、采用统一标准和分类方法的卡特尔以及出口卡特尔等均为合法。又如《反限制竞争法》关于兼并的规定中，规定合法的情形有：（1 ）参加兼并的企业年营业额总计少于5亿马克；（2）年营业额少于400 万马克的独立企业自愿并入另一企业；（3）最高年营业额为5000 万马克的独立企业并入年营业额少于10亿马克的另一企业；（4）营业已达5年以上，年营业额不足1000万马克的企业，因市场影响进行兼并。只有超过上述标准的兼并才受合理原则的支配。对合理原则适用范围上的限制，在一定程度上满足了成文法国家对成文法的要求。但是，由于反垄断法本身的复杂性，使得合理原则成为当然的确认行为违法的主要标准，这也使成文法的反垄断法具有很强的不确定性。而且，从历史上看，对合理原则的限制程度，本身违法与合理原则之间的关系都是随经济状况的变动而变动的，而无绝对的界线。这就形成了成文法国家反垄断法的第三个特点。
3、成文法国家的反垄断法尽管经过法典的体系化的处理， 但是仍具有很大的不确定性。首先是合理原则本身的不确定性，其次是合理原则与本身违法原则之间并无明确的界线，这些不确定性都需要通过法律解释来加以克服。
二、对中国反垄断立法的启示
1980年国务院发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，从此揭开了我国反垄断立法的序幕，1993年的《反不正当竞争法》也涉及经济垄断问题，依据这些法律文件，各地区、各部门制定了一系列相关的反垄断法规。纵观我国反垄断法的规定，具体可分为三个部分：第一部分包括国家各部委对垄断问题所作的行政性法规。第二部分包括一些基本法律中关于反垄断的规定，如1994年《中华人民共和国广告法》中第21条的规定：第三部分是《反不正当竞争法》及依该法的相关行政法规对反垄断问题的规定。如，1993年国家工商行政管理局关于《禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。
对比德国的反垄断法，我国反垄断立法的现状，有下列几个特点。
1、反垄断立法的规定较为杂乱、零散。 现行的反垄断立法大多以行政法规的形式体现。如1988年国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》、1989年国家体改委、国家计委等联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》，国家工商行政管理局1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。等。在缺少基本法的情况下，各个部门的立法的统一性就很成问题，而且，这些法规的解释也缺少相应的标准。对于法律体系的完整性问题，我国在立法过程中已经注意到了。如在民事立法中，现在正在准备民法典的制定。在竞争法中，1993年《反不正当竞争法》对竞争行为的统一规定也说明了这个问题。
2、我国反垄断法的立法技术也存在一定问题。 反垄断法规则若采用本身违法的规定，则需要有严格的构成要件和对诸要件的严格的文字表述，这显然是我国现有的构成反垄断法的行政法规所缺乏的。行政法规从它的产生上看总是基于一种行政管理的需要，而行政管理注意的是对变化的事实采取一种有效的、灵活的对策，它对稳定性的强调是不够的，因此，行政法规具有多变性。对于这种性质的规定，进行严格地文字处理显然没有必要。而以此构成反垄断法的主体就注定其具有相当大的语义上的不确定性。而若采用合理原则的违法确认方式，对经济效果的确定，无论是法律问题还是事实问题或是证据问题的分析都十分复杂，需要独立的竞争管理机构和相当高素质的法官，而这两点又是我国目前法制所缺乏的。
3、存在着分别立法、多头立法的状况。 我国目前的反垄断立法是针对各种垄断现象进行分别地规定，如对兼并问题、公用企业的限制竞争问题、价格垄断问题等。这当然与转轨时期经济状况复杂多变，不能用统一的规则进行调整有关。而且对反垄断的认识也有待深化。
对于分别立法与多头立法问题，在经济转轨时期是有其合理性。在经济转轨时期，经济情况复杂、多变，改革使原有体制与市场体制混合在一起，要在其中找出某种逻辑关系和形成统一的规则是比较困难的。而以分别立法与多头立法的方式，可以使各个部门、各个地区根据自身的具体情况，运用法律的方法，对这些行为作出规定，避免在经济转轨时期出现法律真空。但是，在市场经济逐步建立和完善的情况下，这种立法模式的缺陷已逐渐地凸现出来。首先，它违背了市场经济统一规则的要求。不同的部门立法和对各个问题的分别立法会使对某一共同的社会关系形成不同的判断标准。其次，它违背了法律的整合性的要求。再者，它使各部门的权限模糊以及法律权威性降低。这些缺陷都使得这种反垄断放在一起进行规定。
4、经济垄断与行政垄断不分。 大量的法规都将经济垄断和行政垄断放在一起进行规定，这是有历史原因的。在传统的计划体制下，经济垄断与行政垄断的区分是很困难的，国家既是经济的参与者，又是经济的管理者，都是国家职能的表现，具体的表现就是国营企业。用行政的方法安排和管理企业及其生产是原有体制的基本特点。因而在社会主义市场经济改革实践中，对两种垄断进行截然区分是困难的，这也成为我国反垄断法难以产生的最重要的原因。但随着国有企业改革的不断深入，社会主义市场秩序的不断完善，这种旧有的体制正在逐渐地改变。国有企业正逐步成为脱离政府依附的独立的经济实体。行政命令正在从经济领域中不断地消退。因此，反垄断法的制定将二者进行区分，恢复自身规制经济垄断的性质也势在必行。
收稿日期：1999—10—09
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