行政违法的判断，本文主要内容关键词为：行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政违法是人们对行政行为的一种法律评价和判断，即否定性的判断。这种否定性判断在行政法上又是一个系统性的判断，它包括对行政行为作出违法性的判断、效力的否定判断及法律责任的判断。本文旨在对行政违法行为的违法性判断进行一般性考察和分析。
一、行政违法判断的基本观念
行政违法是违反行政法律规范的行为。对行政违法的判断，涉及到“违法”的判断标准（法律规范和法律价植）、由谁作出判断及其具有的法律效力、行政违法与合法的关系、违法与行政行为之间的关系等问题。对这些问题的正确回答，既有利于行政违法的准确界定，也是对行政违法行为的一种理性分析和评价。行政违法的判断，是一个由一定主体将行政行为与行政法律规范及其所体现的法律价值相比较而得出否定性评价的、主观性融于客观性的过程。在这一过程中，不同的主体可能会对同一行政行为得出不同的判断结论，只有对行政违法行为的判断与客观实际与法律规范及社会共认的价值体系相符合时，该判断才是真实而正确的，否则就是虚假、错误的判断。
行政违法行为并不是简单地对表面的行政法律规范条文的违反，而是对蕴藏于法律条文中的法律价值的违反。因此，对行政行为是否违法，不仅要依据法律规范的条文作出判断，而且还必须作出法律价值判断。
在判断某一行政行为是否违法的过程中，不仅要从形式上将违法简单地解释为违反行政法律规范；而且还必须从实质性上予以考察，看行政行为是否具有危害公共利益和社会秩序的公害性、是否违反行政法规范背后所体现的价值和精神。行政行为是否违法必须基于法律现实作出确定的判断，虽有若干价值观进行比较和可供选择，但最终只能在某个时点上依据某一个价值观进行判断。但对某种行政行为是否违法的判断，严格地说应该是时刻变化的，但这种变化通常是逐渐展开而呈现进步态势。因而，随着法律价值的改变和法律规范条文的变化，对行政违法行为的评价也应当显示出相应的变化。
二、行政违法的判断机制
行政违法的判断，是对客观存在的行政行为的主观评价，这一评价的基本要求是，基本的标准和尺度应一致而不能因人而异。行政违法判断的对象是客观存在的行政行为，判断的依据或标准是行政法律规范及其法律价值。要作出客观、正确的判断结论，必须将二者相对照和比较，找出行政行为与行政法律规范的不符合性（符合法律要求的即可判定为合法）。凡某项行政行为与合法行为模式不相符合或者与违法行为模式相似的，则可推断为该行政行为是行政违法行为，反之则为行政合法行为。
（一）行政违法的判断标准
行政违法的判断，必须以法律的规定为存在前提。没有行政法律规范，从法治角度而言就不存在行政行为，更无对行政行为是合法还是违法的判断。行政法律规范是行政违法判断的基础和依据，这是一个普遍性标准。所以，行政违法的判断标准是一元的，从根本上说它不会因人而异。行政法律规范是行政违法的规范构成要件。
行政法律规范只是一般性的评判行政行为违法的标准。我们不可能依据一个模糊的、抽象的、包容一切行政行为的法律规范标准，对任何行政行为的违法性都作出恰当的判断。在判断某项行政行为是违法还是属合法行为之前，应选择一个适当的、具体的法律规范，正确地选择一个跟实际中已经发生了的行政行为最相似的、或相同的法定行为模式来作为具体的判断标准。只有先确定适当的法律评判标准，才能作出适当的行政违法判断。
（二）行政违法的判断对象
行政违法的判断是对行政行为是否违法的判断，判断的对象是行政行为而不是行政违法行为，行政违法行为是经过一定的程序和方式对行政行为作出评价后作出的结论。在对行政行为作出是否违法的判断结论之前，必须注意到：第一，被评判的对象只能限于行政行为，至于非行政行为如民事行为、犯罪行为等，它们虽与行政行为具有一定的交叉和重合，但在作出行政违法判断时则将它们排除于判断之外。第二，被判断的行政行为应是一个已客观存在的行为。对假想的或者是即将发生的行为，无法对其作出是否违法的评价和判断，只有已发生的或者正在发生的行政行为才能成为行政违法的判断对象。也就是说，处于条件式或将来时的行政行为不具有法律评价和判断的意义。当然，这并不排除行政机关（及其他行政公务组织）或行政人员自觉地进行评估，预计到如作出某项行政行为可能违法因而主动停止或防止某项行政行为的实施（包括作为或不作为），此时实则尚未实施行政行为，还不具备行政行为存在的条件。可见，行政违法的判断，必须要有客观存在的行政行为并具备可以认知的行为状态作为判断对象时，方能对行政行为是否违法作出判断。第三，被判断的行政行为不仅要具有客观的外形而且还必须具有内在意志。一般而言，任何行为包括行政行为都是人的有意识的活动，对行政行为作出是否违法的判断必然也包含对其意志及行为内容等的判断，因此，行政行为必须是在行政机关的主观意志范围内作出的行为，该行政行为才具有评价的意义，否则就属意外事件。
（三）判断方式
对行政行为是否违法的判断，在方式上是全面判断与重点判断相结合、双向判断与违法单向判断的统一。
对行政行为是否违法的判断是全面的判断，行政行为的每一个要素、每一个结构都属判断的范围。也就是说，对行政行为的判断既涉及到行为的外在方面也涉及到其内在主观方面；既要从实体方面判断还须从程序方面进行判断；既有对义务违反的判断也有对权利违反的判断。行政违法的判断是对行政行为作出综合性、全面性的评价，这种全面性表现在判断涉及行政行为的方方面面。但在这种全面性判断中应有所侧重，行政行为的外在方面是判断的重心。这是因为判断主体对行为的内在意志方面作出评价是以外在表现方面的评价为前提进行的，没有行为的外在方面及对外在方面的评价，就不可能发生对行为的内在方面的评价问题，行为的外在方面是内在意思状态的表现和证明。行政行为的外在结构又具体包括行为、结果和方法等，对行政行为外在方面的评价中又应以行为为中心。行政违法的判断，应以行政行为的客观外在方面为判断重心（外在方面又以行为为判断重心），但并不能因此而忽视主观方面，因为行政行为也是一种受主观意识支配的行为。这种判断应是有主次之分的全面性的判断。
行政违法是相对于行政合法行为而言的，因此，对行政行为是否违法的判断，实则是一种行政合法与行政违法的双向可能判断。某项行政行为经过一定程序和方式作出确定的判断后，既有可能得出合法行为的结论亦有可能得出违法行为的结论，这须针对具体情形而定。符合行政合法行为成立条件的行为则为行政合法行为，与行政合法行为成立要件不相符合的行政行为即为行政违法行为；反之，符合行政违法成立要件（一般要件与特殊要件）的行为是行政违法行为。
（四）判断结论
判断结论是依据行政法律规范设定的行为模式，对客观存在的行政行为所作的该行政行为构成行政违法的结论。行政违法的判断结论，必须妥当、正确，否则判断结论也不应具有法律效力而可能被新的判断所取代。正确的行政违法判断结论的作出，必须严格遵循形式逻辑推理的基本规律，必须全面把握行政违法的一般构成要件和特殊要件，针对不同的行政行为并结合相应的法定行为模式来确定。借鉴现行《行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定，我们以为具体而明确的行政违法判断结论至少应有：（1）行政行为的事实不清或证据不足；（2）无法律依据；（3）适用法律错误；（4）违反法定程序；（5）行政越权；（6）滥用职权；（7）行政行为明显不当等。 行政违法的判断结论是有关机关决定某项行政行为是否无效、撤销以及确定违法责任的基础。
三、行政违法的判断主体
行政违法行为是人们对行政行为作出的主观评价。不同的人由于其身份、能力、地位、价值观等的不同而可能致对同一行政行为是否违法的判断相异甚至完全相反，并且会在法律上产生不同的结果。一般而言，行政违法的判断主体可由作出行政行为的行政机关（及其他组织）、行政人员、相对方当事人（以及非相对方当事人）、上级行政机关、国家权力机关和人民法院等构成。在这些判断主体中，行政行为机关、上级行政机关、对行政机关监督的国家权力机关和人民法院是正式有权的判断主体，它们所作的评价和判断是具有拘束力的判断，并产生一定的法律后果；而相对方当事人（及作为内部相对方的行政人员）对行政行为所作的行政违法判断，是一种不具有法律拘束力的判断，但他们对行政违法行为作出否定评价时，可以依法通过一定的救济途径和手段而引起复议、诉讼等法律关系的产生，从而使行政违法的评价得到有权机关的确认。在这些有权判断机关中，依据现行的行政法制监督制度，它们的范围是有别的，作出行政行为的机关以及上级行政机关对行政行为的判断在范围上一般不受限制，对任何行政行为的违法性都可作出有效力的判断；人民法院对行政行为违法性的判断一般只限于对具体行政行为的违法作出判断（对抽象行政行为的违法亦可作出判断，但表现为一种间接审查，人民法院无权对其作出违法或无效及法律责任的判决）；国家权力机关系统（全国人大及常委会、地方各级人大及常委会）有权对本级人民政府的任何行政行为作出违法性的判断（人大对政府的监督按现行法律的规定，凡本级人民政府的决定、命令，人大及其常委会都有权作出判断并对“不适当的决定和命令”有权予以撤销。我们以为人大对行政行为的判断与监督应主要限于行政规范性文件，更妥当些。人大的监督应是立法性监督，以便与人民法院的司法监督权限范围作出恰当区分）。依判断主体所处的地位和所作判断结论的效力不同，我们将其分为三类：行为者、相对方或利害相关人、有权监督机关（有权判断机关）。
（一）行为者（行政违法的主体）
行政违法行为的判断者首先是行为者自身。行政违法行为的主体包括作出行政行为的行政机关、被授权组织以及受委托组织和行政人员。行政违法主体对自身行为进行违法性的判断时有下述三种情况：其一，行为者基于一种“法律感觉”和本能对其自身行为所作的行政违法评价，即一种自发性的评价；其二，行为者依照法律所设定的行为模式对自身行为的违法性作出适当评价，即行政违法主体自觉地对其行政行为进行违法性评判；其三，行为者自身被迫而作出的违法性判断，如在相对方当事人提出异议的情况下行为者对自身行为作出检讨和判断。行政行为的组织体和个体，是有权判断主体，它们对自身行为作出违法性的法律评价，是与法治程度和法律文明、法律意识程度紧密相关的，同时这种判断又直接地受到行为者自身法律素质和判断能力等因素的影响。行为者自身对行政行为作出违法性的判断，有利于其主动纠正或改变行政违法行为，从而抑制同类违法行为动机的产生，敦促行为者自身依法行政。但这种判断毕竟是行为者自身的判断，与“任何人不得做自己案件的法官”的公正精神并不相符。因此，判断主体在进行判断时不可能完全做到全面、客观和公正，会带有一定的片面性。因此，行为者自身的判断，一般来说不具有最后的确定性。在复议或诉讼后其判断可能被更改或否定。但行政违法的组织体所做的违法判断结论对自身和相对方当事人都具有正式的法律效力，它的判断不仅指向行为者自身，也对相对方和利害相关人以及社会发生影响。
（二）相对方和利害相关人
相对方当事人和利害相关人，与行政行为具有直接或间接上的利害关系，出于自身权利和利益的考虑，他们往往会对行政行为作出一种主动的判断从而亦可构成行政违法的判断者。作为判断者的相对方或利害相关人与行政机关之间，存在着行政法律关系或具有利害关系，相对方或利害相关人企图通过违法性判断去影响行政机关（或被授权组织）改变某种行政违法行为或行为的具体内容，从而保障判断者自身的合法权益。相对方或利害相关人的判断结论指向三方，即作出行政行为的机关（或组织）、判断人自身以及有权监督者。相对方或利害相关人的判断及其结论并不具有法律效力，但却可引起一系列法律关系的发生，从而使其判断结论通过有权机关的有效确认而发生效力。相对方或利害相关人作出行政违法的判断后，可直接向作出行政违法行为的行政机关或组织提出异议和申辩，作出行为的机关或组织一旦纠正、改变或撤销其自身行为，则判断者的判断间接地获得了效力；相对方也可依照行政复议和诉讼程序向有关行政机关和人民法院提请复议或诉讼，以图撤销或改变违法的行政行为（即求达到自身判断实现之目的）；有关行政机关或人民法院通过复议或诉讼而确认行政行为违法的，判断者的行政违法判断结论也即得到支持和肯定。此外，非利害相关人即社会上的一般人也可以对行政行为作出违法性判断。但这种判断不具有法律效力，却可以起到一种法制教育和监督行政机关依法行政之作用。
（三）有权监督机关（有权判断机关）
有权监督机关即有权对行政行为的合法性和合理性进行监督的国家机关，具体包括上级行政机关、本级人大及其常委会和各级人民法院（人民检察院虽也是法律监督机关，但在行政行为的监督上有权提出检察建议却并无其他有效监督措施，故本文不将其列入行政违法的判断者）。它们既是有权监督机关，又是行政违法的有权判断者，其所作的判断具有正式的法律效力。在它们之间如果各自的判断发生抵触，则其效力有层次区别。一般而言，人民法院所做的具体行政行为违法的判断结论具有最终的法律效力，它优于上级行政机关的复议判断；各级人大及其常委会对行政行为所做的违法性判断优于行政机关的判断，人大及其常委会所作的行政行为违法的判断和确认，具有最高和最终的法律效力。
有权监督机关对行政行为的违法性判断，具有若干特征：（1 ）法定性。有权监督机关对某一行政行为作出判断时，必须依照法律规定的权限范围，经过严格的法定程序和方式进行，否则对行政违法行为所做的判断与认定是无效的。上级行政机关对下级行政机关的行政行为的判断既可依职权主动进行，也可依申请人的申请而发生；人大及其常委会可以依职权对本级人民政府的行政行为作出违法的判断结论；而人民法院则只能依相对方或利害相关人的起诉对具体行政行为是否违法作出判断并裁决。而且各类判断主体还须依照法定的不同程序、时限要求和方式等作出恰当的判断。（2）有效性。 上述各类判断主体都是有权判断的国家机关，它们所作的判断具有权威性和确定性，行政违法行为的判断一经作出，即具有正式的法律效力，非经法定事由和程序不得随意更改或变动。（3）具有公正性和准确性。对某项行政行为是否违法， 行为者自身可以作出判断，相对方或利害关系人也可以作出判断，但它们的判断可能基于自身利益和其主观因素而作出，因而在客观公正性和准确性上会大打折扣。而有权判断机关是依照法律规定对行政行为作出判断，它们已无自身利害关系考虑，因而所作的判断具有更多公正性（上级行政机关的判断只具有相对公正性）和更大的准确性。当作出行政行为的机关或组织的判断与相对方或利害相关人的判断发生冲突时，就应以有权判断机关所作的判断为准。（4）具有国家强制性。 有权判断机关是代表国家对行政行为所作的公正判断，在对某项行政行为作出违法性的判断后，行政机关或其他行政公务组织、相对方当事人或利害相关人及其他公民和组织，都必须无条件地认同。作出行政行为的机关或组织必须服从有权判断机关的判断并自觉纠正行政违法行为，即使被判断行政行为机关或组织对此有异议，也必须先将该判断视为合法、正确的判断，尔后可以通过法定程序和途径由有关国家机关纠正先前的判断。（5）具有指引和监督作用。由于有权判断机关所作的行政违法判断，具有公正性、准确性和强制性等特点，也就为行政机关的行政行为提供了一个明确的可资参照的范例，从而引导行政机关或其他行政公务组织作出合法的行政行为，并防止和避免行政违法行为的产生。
四、行政违法的价值判断
行政违法的价值判断，即权力机关、人民法院和行政机关对行政行为是否违法所作的法律价值判断。对行政行为的违法性判断，往往首先考虑的是依照法律条文作出判断，这种判断是依法定行为模式进行的逻辑推论，但仅仅依法律条文的字句进行逻辑推论是不够的，它并不一定能得出正确的判断结论。因此，在判断过程中还必须考虑到法律规范背后所体现的价值，对行政行为是否违法作出法律价值判断。在逻辑推理的判断与法律价值判断之间可能出现两种情形：一是二者的判断保持一致；另一种情形则是二者的判断发生抵触。在行政违法的判断中，法律价值判断与条文逻辑判断可同时进行，也可先于逻辑判断进行，二者不一致时，则法律价值判断优于依条文所作的逻辑判断。
（一）行政法律规范的基本价值与价值判断
行政违法的法律价值判断的基准，是蕴含于行政法律规范之中的价值即法律价值（行政法价值）。我们以为行政法律规范主要应具有行政权力秩序、行政公正、利益协调等几种基本法律价值。（1 ）行政权力秩序。行政法主要是有关行政权行使的法。因此，行政法的内在性决定了行政法在维护秩序方面主要应重在建立和维护行政权力的运行秩序，防止行政权无规则、无序地行使。（2）行政公正。 行政法不仅要建立正常、有序的行政权力运行秩序，而且还必须保障行政权公正地行使，公正应是行政法追求的基本价值之一。公正应体现于行政法的全部规范之中，行政不仅要有实体上的公正和结果上的公正，而且还必须要有程序上的公正。（3）利益协调。 利益关系在法律的调控中是一个十分复杂的问题，行政法也不得不面对利益关系问题。行政法既要保障公民或组织的合法权利不受行政机关非法侵犯，同时又要维护国家和社会的公共利益，因此，在利益关系上它应是二者有机的协调或整合，即公益与私利的协调。这些基本法律价值包括一些具体法律价值共同构成行政法律价值体系，这一法律价值体系应是相互协调的统一体，每一具体的行政法律规范所包含的具体价值不得与这些基本价值相违背。
（二）合理价值判断的条件
行政违法的价值判断，必须是一个恰当、合理的判断。如何才能保证对行政行为违法的价值判断的合理性、正确性？我们以为必须具备如下三个条件：
第一，判断者的法律素养。对行政行为是否违法作出判断，要求判断者具有高水平的法律知识并能自发和纯熟地运用法律价值来对某种行为作出恰当判断的技能，这无疑需要通过教育、培训等多种途径，使判断者具备这些“法律感觉”和能力，培养判断者的法律修养、提高其对法律和法律价值的认知和理解能力，使其能自发、自觉地运用法律及其价值对行政行为是否违法进行判断。
第二，在作出判断之前，应明确行政法律价值（价值判断的基准）的内容及其法律价值体系结构。应区分居于主要地位的价值和居于次要地位的价值、基本价值与具体价值，应注意到在社会发展的每个阶段和每个特定时期，价值体系中的价值地位都会相应地发生变化而有所不同。对于判断主体来说，必须正确地进行价值评定和选择，确定各种价值之间的层次关系。
第三，具体的价值判断与抽象的价值判断相结合。法律价值判断只是一种手段，它通过对行政违法行为的否定性评价进而达到保障公民的合法权益和促使行政机关依法行政的作用。因此，对某项行政行为是否违法作出价值判断，必须具体问题具体分析。这种判断往往是具体的、一次性的（与立法过程中所做的价值判断不同，立法过程中的价值判断具有抽象性并只针对具有普遍性的问题而进行），但这种具体性的判断并不是孤立的单个判断，它理所当然地应同时包含具有普遍性的价值判断，不得与基本法律价值相冲突，避免对相同的行政行为作出前后矛盾或不一致的判断结论。