建立我国拍卖法律制度初探，本文主要内容关键词为：法律制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
拍卖是竞争订立合同的方式之一，主要用于商品出售，也可作为出租方法。拍卖人在有众多的购买人竞价购买的情况下，选择出价最高的购买人与之订立买卖合同。拍卖不但能够便于商品的出售人获得有利的合同订立条件，而且有助于实现商品价值的最大化。作为商品流转的一种有效途径，拍卖制度被许多国家广泛采用。目前，拍卖活动已在我国许多城市重新开展，现实生活中迫切需要借助立法形式将其制度化、规范化。
一、我国建立拍卖法律制度的必要性
拍卖早在旧中国就已存在，新中国成立后，由于左倾思想的影响，拍卖被作为“私有制社会的一种出售方式”，视为社会主义公有制的异己物，自然就成了被取缔的对象。如今，随着改革的不断深化，计划经济体制下的一些不合理的制度和僵化观念逐渐被社会主义市场经济条件下的新制度和新观念所取代，拍卖作为一种经济现象，在我们的社会生活中又重新复活。1986年11月份广州市率先成立了新中国第一家拍卖行——广州拍卖行。1987年深圳市为转让国有土地使用权，敲响了拍卖的第一棰。从此以后，拍卖行开业的礼炮声便不绝于耳，拍卖交易活动的木棰，在全国各大城市频频敲响，很快就形成了席卷全国的拍卖热潮。
拍卖的兴起与发展异常迅猛。1991年在四川重庆召开的全国第二次拍卖工作座谈会时，参加行业协会开展拍卖业务的企业只有7家，1993年已发展到31家，加上行业协会以外的拍卖企业，足以说明拍卖业正在成为我国一个新兴的行业。仅据北京、上海、天津、沈阳、大连、哈尔滨6家拍卖企业统计，1992年拍卖66场次，较上年增长1倍；拍卖成交额8334万元，比上年增长1.5倍。①拍卖市场正在形成。1992年西安、北京相继举办了国际拍卖会，深圳举办了“首届当代中国名家字画精品拍卖会”，1993年上海举办了春季中国书画精品拍卖会，同年北京再次举办国际拍卖会。已被纳入拍卖标的范围的有：房地产、名人字画、文物、工艺精品、市场摊位、商业网点、破产企业、电话号码、汽车牌照、出租车营运证、工厂积压产品、广告悬挂权、科技成果、体育明星金牌、国有土地使用权、各种宠物、无线电话频率等，种类繁多，不胜枚举。
拍卖作为一种经济现象是社会主义市场经济所必不可少的组成部分。许多物品通过拍卖转让不仅形成了合理的市场价格，解决了某些物品不易定价的难题，而且扩大了商品的流转渠道，提高了物的利用率。例如，对国有企业闲置的生产设备、破产企业财产的拍卖，不但能够避免浪费，减少损失，而且能够促进社会资源的重新配置。拍卖不仅可以成为实施质权和抵押权的方式，而且是司法机关、行政执法机关采取强制执行措施的有效手段。另外，拍卖作为一种经营方式，拍卖企业不但能为社会增加就业机会，更重要的是作为市场经济的中介组织，可以发挥多方面的作用。
我国目前的拍卖活动仍处于自发状态。立法滞后于经济发展，拍卖无法可依，势必给拍卖业带来不良影响。许多单位和个人因没有法律引导，对拍卖能成为一种经营方式认识不足，不敢大胆尝试。宁可让大量的闲置物品积压损毁，却不知这些物品可进入拍卖市场实现增值，有此单位还是按老传统办事，在寄卖行以极低的价格，按旧货商品处理闲置物资；或直接通过内部交易，私分公物。这些做法使国有资产大量流失，极大地损害了国家利益。一方面造成拍卖行货源紧缺，另一方面助长了不正之风和腐败现象的滋生。如上海某执法部门处理一台旧冰箱，旧货店估价500元，经办人却嫌价格高，又找另一旧货店估价，以220元成交。经办人之所以舍高求低，原来是为了自己购买这台冰箱。以上说明，没有法律调整，拍卖要么处处受阻，要么畸型发展。由于哪些物品必须拍卖，哪些物品允许拍卖，哪些物品限制或禁止拍卖，缺乏法律规定。一方面，拍卖仍受制于国家管理机关尚未转变的旧职能，如文物管理部门认为未经其许可不得拍卖文物；物资部门认为拍卖行无权拍卖生产资料；专营专卖管理部门则认为罚没的烟草和其他专营产品不能拍卖；物价部门认为有些物品属于限价商品，拍卖违法。拍卖标的范围不明确，管理部门多头管理，加之认识不统一，致使拍卖行业的行为无所依从。另一方面，拍卖行业缺乏统一管理，行为极不规范。应该拍卖的查封、扣押、罚没物品，未能通过拍卖流转，不该拍卖的物品却被拍卖。例如，对出租车营运证的拍卖、无线电话频率的拍卖，前者属于权钱交易，后者则是出卖本应由国家专属垄断的资源。由此可见，建立我国拍卖法律制度，是当务之急。只有以健全的法律制度作后盾，拍卖才能在社会主义市场经济中发挥巨大的作用。
二、拍卖的法律特征与类型
拍卖作为一种特殊的商品出售方式，具有两个显著特征：竞争性与公开性。
竞争性是拍卖的本质属性。拍卖之所以能够成为一种独特的商品出售方式，具有强大的生命力，就在于拍卖中蕴藏着竞争机制。拍卖是通过召集众多的购买者，于约定的时间在指定的场所，彼此为获得拍卖标的物而相互竞争。应买人竞相抬高价格，最后拍卖人与出价最高者成立买卖合同。应买者的竞争不但使没有市场价格的商品形成了合理的市场价格，而且加快了商品流转的速度。如，两幅“文革”时期贰角钱一张的电影宣传画，在“民间收藏拍卖会”上的成交价竞高达贰拾元。竞争的方式有两种：一是由应买人先出价，由低至高渐次竞价，直到形成最高成交价，这是最通常的一种竞价方式；二是“荷兰式拍卖”，由拍卖人先定最高价，渐次降低，直到有买者应买为止。二者虽然方式不同，但是均体现了应买人之间的价格竞争，可谓异曲同工。
公开性是拍卖的又一特征。因为拍卖涉及不特定多数人的利益，事关社会交易安全，所以，法律要求拍卖采取公开主义原则。在举行拍卖前的法定时间内，拍卖人应刊登广告或张贴公告，让公众周知，必要时还可在拍卖前组织拍卖标的物的展览，供人们参观，并向参观者介绍拍卖标的情况。拍卖开始后，应买人之间的价格竞争不是秘密进行的，而是公开竞价。应买者彼此知道对方的报价，并在对方报价的基础上加价竞购，经过轮流报价，卖价就会逐渐上升，直至出现最优价。拍卖的公开性是拍卖区别于投标、招标的显著特征。公开性有利于对拍卖活动的监督，防止产生舞弊，保证拍卖活动公平、公正与合法。
根据拍卖适用法律的不同，可以把拍卖分为任意拍卖和强制拍卖两大类。前者是指受民法和拍卖法调整的拍卖，后者则是指依据民事诉讼法中强制执行规范或强制拍卖法所进行的拍卖。两者有下列主要区别：1.性质不同。任意拍卖是物的所有人（或合法处分人）按照自己的意思对拍卖物的处分行为，是一种私法行为；强制拍卖是法院或其他国家机关依职权所为的司法行为或行政行为，依据该行为而变更私权，而不问所有权人的意思如何，故性质上属于公法行为。2.拍卖程序发生的前提不同。任意拍卖因拍卖人的意思表示开始；强制拍卖一般因债权人的申请，法院作出许可强制执行裁定或法院依职权作出决定而引起。3.所有权转移的条件不同。任意拍卖因拍定而发生拍卖物所有权转移，或不动产登记后，动产交付时转移所有权。强制拍卖则须买受人交足保证金，在拍定后由法院发给权利转移证书时，移转所有权。4.瑕疵担保不同。任意拍卖时，买受人有瑕疵担保请求权；强制拍则买受人无物的瑕疵担保请求权。5.拍卖标的物的范围不同。强制拍卖的标的仅限于强制执行中查封、扣押的物品和抵押、留置的物品；任意拍卖除禁止流通物外，其标的物的范围十分广泛。
三、拍卖成立的条件及拍卖法律关系
大陆法系国家把一场拍卖活动的整个过程作为一项买卖合同的签订过程。拍卖成立买卖合同必须过下列三个阶段：
（一）拍卖的意思表示阶段。拍卖人在拍卖前通常须刊登广告或张贴公告，告知社会公众将要拍卖的标的物的种类、数量，拍卖的地点和时间，希望不特定的社会公众参加拍卖活动。拍卖人的这种意思表示其性质属于要约引诱，对拍卖人并不具有法律上的拘束力。拍卖人可以随时撤回拍卖物。但是，如果拍卖人采用自定最高价格，逐渐降价，以寻求应买人时，应认定拍卖人的意思表示属于要约。因为自定价格在形式上已具备订立合同的必要条款，订立买卖合同的意思表示已十分明确。
（二）应买意思表示阶段。参加应买的竞争者，每次应买的报价，都代表了其应买的意思表示，所以，报价具有要约的性质。报价虽是口头要约，但当拍卖人不立即承诺时并不立即失效，应买人要受自己要约的拘束，不得随意撤回报价；只有当其他应买人有较高的报价时，在先的应买报价才能被解除效力，或因拍卖物被撤回，而丧失拘束力。
（三）卖定的意思表示阶段。即拍卖人对应买人在拍卖期间的最高报价作出承诺。拍卖因拍卖人击棰（拍板）或依其他惯用的方法，作出卖定的表示，宣告买卖合同成立。因为卖定表示即承诺，所以拍卖人不负卖定的义务。如果拍卖人对于应买人所出的最高价额，认为不足拍卖标的价值的，可以不为卖定表示，并有权撤回拍卖物。但是，一般情况下除非拍卖委托人有反对的意思表示外，拍卖人应将拍卖物拍归出价最高的应买人。
英美法系国家则把每次报价推定为一独立的售卖合同的协商过程。应买人可以在拍卖人宣布拍卖完成前撤回其叫价，②这一点与上面所述大陆法系国家的拍卖制度不同。
拍卖既可以是所有人为处分所有物自己进行拍卖，也可以是所有人委托他人拍卖。在拍卖活动中通常涉及四方当事人：1.出卖人。出卖人指在拍卖中对拍卖物拥有处分权，并与应买人成立买卖合同，将拍卖物转让给应买人而获得拍卖价款的人。在自己拍卖中拍卖人、出卖人为同一人；在委托拍卖中委托人兼有出卖人的身份。出卖人即可以是拍卖物的所有人，也可以是合法处分人。笔者认为在抵押物强制拍卖中没有出卖人，因为这时拍卖是法院行使强制执行权的司法行为，虽其也要以应买人的应买为前提，但这时拍卖实质上只不过是法院的单方行为。2.应买人。应买人指法律规定，有权参与拍卖物竞购的人。法律一般禁止出卖人和拍卖主持人以及他们委托的人充当应买人参加竞购。3.拍卖人。拍卖人指根据法律规定或接受委托人的委托主持拍卖的人。依据法律规定出卖人自己和国家强制执行机关均可作为拍卖人。但是接受委托的拍卖人主要指专门经营拍卖业务的拍卖行。4.委托人。委托人是指依法委托拍卖人拍卖其有处分权的物品，并对拍卖标的真实性承担民事责任的人。委托拍卖中委托人与出卖人重合为一个。
拍卖法律关系的客体即拍卖标的，是拍卖法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。只有法律允许自由买卖，并且没有市场价格的特定物或特定化的种类物，才能成为拍卖的标的。下列物品不能作为拍卖标的或受严格限制：1.禁止流通物；2.金银物品；3.有市场价格的物品；4.种类物；5.限制流通物只有在限定的范围内才能作为拍卖标的。
出卖人自己拍卖时，出卖人与出价最高的应买人之间形成单一的买卖关系。但在委托拍卖时拍卖当事人之间就产生三种相互牵连的法律关系：1.出卖人与拍卖人之间的委托关系，出卖人是委托方，拍卖人是受托方。出卖人负有提供拍卖标的物的义务，享有获得拍卖物价款的权利。2.出卖人与应买人之间的买卖关系。3.拍卖人与应买人之间的代理与服务关系。拍卖人与应买人之间的关系首先表现为代理人与相对人之间的关系；其次，是拍卖人为应买人提供拍买席位及参加竞买方面的服务，有权获取应买人支付的席位费的关系。这三种法律关系均围绕着拍卖主持人而形成，拍卖主持人在拍卖活动中居于核心地位。拍卖主持人享有下列权利：1.主持拍卖活动，维持拍卖现场秩序；2.按规定的比例在每一项拍卖成交额中提成；3.有权请求买受人向他本人支付价金，买受人不得未经其同意，直接向标的的出卖人支付价金；4.有权在委托人支付手续费前，对拍卖收入行使留置权；5.买受人不按期支付价金时，有权解除合同，对拍卖物进行再拍卖。拍卖主持人的主要义务是：1.负责拍卖活动的组织宣传工作，制定拍卖规则及拍卖物一览表，并对此附带详细说明；2.担保自己正当行使拍卖权；3.担保自己已确知其委托人的拍卖物所有权无瑕疵；4.接受价金后负有移交出卖人占有的义务；5.担保标的物的取得和占有，不受委托人和他本人的干扰。
四、关于我国拍卖立法的构想
“拍卖”这一概念在我国一些法律中已出现多次。《最高人民法院关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》和我国民事诉讼法第223条均规定拍卖可以作为一种强制执行措施；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第41条规定，经政府及有关部门批准，可对国有企业进行拍卖。但是除了一些地方制定的规章外，我国至今没有一部具有可操作性的统一的拍卖法。当前拍卖活动的迅速发展与地方政府制定的规章在内容上的矛盾冲突现状，迫切要求尽快制定我国独立的《拍卖法》。
拍卖在立法体例上大体有三种类型：1.在民商法中规定有关拍卖的法律条款，调整任意拍卖，强制拍卖则由单独制定的《强制执行法》或《强制拍卖法》调整，德国便属于这种类型；2.任意拍卖由《民法》与《拍卖法》共同调整，民法作原则性规定，《拍卖法》作为民法的特别法进行具体规定；强制拍卖则属民事诉讼法调整的范围，日本是这一体例的典型；3.制定独立的《拍卖法》专门调整拍卖关系，英美法系国家多属于该类型。经比较，笔者认为我国应选择第三种体例，该体例能够保证法律调整的统一性，便于法律实施，并可避免多头立法可能出现的不协调现象。
我国的《拍卖法》应以规定任意拍卖为主，附带规定强制拍卖。其主要内容包括：1.拍卖的立法目的。立法应以促进拍卖活动的发展，发挥拍卖的商品流转作用，维护拍卖当事人的合法权益为宗旨。2.拍卖的概念。其定义表述要反映拍卖的本质特征，简明通俗，与国内大众对拍卖普遍陌生、缺少专业知识的实情相符合。3.拍卖的基本原则。立法上必须把“竞争性”、“公开性”确立为拍卖活动的基本原则，使拍卖体现独有的功能，并能做到交易安全。4.拍卖当事人的主体资格。应着重规定拍卖行成立的条件和程序。禁止出卖人、拍卖主持人及其助手，包括记录人员参加竞购。5.关于拍卖标的物的范围。必须明文规定哪些物品禁止拍卖，哪些物品限制拍卖，哪些物品允许拍卖，哪些物品必须拍卖。6.拍卖当事人之间的权利和义务。7.拍卖的程序及拍卖成交的条件。主要规定，拍卖前的公告，拍卖的竞价方式和规则，成交的法定方式及效力。8.强制拍卖的机关和范围。9.拍卖行业的监督与管理。拍卖企业不应按其经营范围来确定归口管理部门，因为拍卖标的多样性，势必造成多头管理。合理做法是从拍卖是一种独特的销售方式考虑，由商业部门管理比较可行。10.拍卖欺诈行为的防止。对于应买人以给予另一应买人对价为条件，要求其放弃在拍卖中的出价竞争权，这种恶意串通损害出卖人合法权益的行为，应规定为违法犯罪；对虚假拍卖应依法宣布其无效，行为人应承担法律责任。11.拍卖的法律责任。对拍卖中的违法行为应综合适用民事责任、行政责任和刑事责任，严厉制裁拍卖中的违法犯罪行为，保证拍卖活动顺利发展。
注释：
①《经济日报》1993年6月17日。
②董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第323页。