独立担保合同效力问题的研究
郝家亮
（东南大学 法学院，江苏 南京 210000）
摘 要： 独立担保合同区别于一般的担保合同，其具有独特的性质。首先，独立担保合同不因主合同的无效而无效。简单来说，与主合同相比，独立担保合同不再具有从属性，而是作为一种独立的合同形式存在。即使主合同已经失效，独立担保合同依然有意义，具有独立性是它的本质特征。此外，独立担保合同具有无条件性和不可撤销性。相对于一般担保合同来说，正是因为独立担保合同的独立性，一旦签订，便不可撤销。这就要求独立担保合同的签订一定要更加严谨，稍有不慎，可能给担保人带来重大的损失。基于此，本文主要探讨独立担保合同的法律效力问题。
关键词： 《中华人民共和国担保法》；独立担保；合同效力
一、独立担保产生的基础
目前，担保主要有人的担保和物的担保两种形式，物的担保主要有抵押、质押以及留置；而人的担保就是保证。《中华人民共和国物权法》在债务人自己提供的物的担保与人的担保并存时，采取的是“物的担保责任绝对优先”。然而，在国际经济贸易活动中，人的担保的使用却是优于物的担保的，并且在使用范围上也更加广泛。出现这种现象的主要原因是，在涉外担保的情形下，物的担保存在以下几种问题：其一，跨国诉讼不便；其二，担保物价值可能会减少；其三，担保物不便于进行跨国登记；其四，在涉外经济交往中，债权人很难发现抵押人在抵押期间是否存在不当行为；其五，传统的担保物权具有附随性，其效力取决于所担保的债权。如果主债权是无效的，那么担保债权必然不会发生效力；如果担保物权能实现，那么其所担保的债权也必须是存在的。所以，债权人（抵押权人）所承担的风险是很大的［1］。鉴于物的担保存在较多缺陷，故而在国际经济贸易中通常采用人的担保，或是物的担保同时加上人的担保，以更加方便和可靠地保障债权人的债权。但是，人的担保也存在诸多问题。为了克服传统的人的担保之不足，形成了一种新型的人的担保方式，即独立担保。可见，独立担保这种担保形式发源于国际经济贸易活动，随后逐渐延伸到国内商事活动中。我国国内商事活动的主体注意到了独立担保的优点，以意思自治原则中的内容自由原则以及《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五条第一款的但书作为法律依据，将这种特殊的担保模式引入国内领域。
二、对独立担保合同效力问题的实证研究
由于时间所限，本研究仅选取了39篇案例，经过筛选后，排除了当事人主张合同为独立担保合同而法院没有就此问题进行认定的，剩余30篇有效案例。通过分析可以发现，30篇案例中，在一个国际商事纠纷（（2014）民申字第64号）以及一个涉及港澳台的商事纠纷（（2003）青民四初字第192号）中，法院认定独立担保合同有效。其中，有一个案例认定独立担保条款无效（（2014）琅民二初字第00343号），但其裁判理由为格式条款提供方不遵循公平原则：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。虽然该格式条款已经订入了担保合同，滁州市住房公积金管理中心作为该格式条款的提供方，未提供证据证明已履行了提示说明义务，该条款对揭雁不具备法律上的约束力，应为无效条款。”而并非依据《担保法》关于担保合同效力的规定。同时，此判决结果在二审中被推翻。在一个国内普通民商事纠纷案例（（2008）琼民二终字第71号）中，法院对《担保法》第五条第一款有着与大多数判决不同的理解：“我国《担保法》第五条第一款明确规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。其中‘担保合同另有约定的，按照约定’的规定是对担保合同与主合同的从属性的但书，由此可见，我国担保法是承认独立担保合同的。”在一个案例（（2011）甬仑商初字第965号）的事实认定部分表明担保合同是“系独立的、不可撤销的、持续的担保”，法院认为该合同有效，但其法律依据模糊不清：“本院认为，担保合同合法有效”。一个案例（（2014）浙民申字第4号）中法院没有直接回答独立担保合同效力问题，但暗示独立担保合同的效力依旧随主合同而定。
其余案例皆以独立担保合同仅适用于国际以及涉港、涉澳、涉台民商事交易为由认定此类合同无效，但其裁判的法律依据模糊不清，多为“按照最高人民法院的相关司法观点”“按照最高人民法院的司法实践”“从担保法的规定，我国的司法实践以及最高法院相关解释来看”，等等。此外，还有法院在此观点的基础上又援引《中华人民共和国物权法》的规定，以物权法定原则否定独立担保物权（（2017）浙08民终262号）：“根据物权法定主义原则，我国法律明确地表明了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。”可见，在当前司法实践中，认定国内普通民商事活动中独立担保合同无效的占据多数，但缺乏明确的法律依据；认定国内普通民商事活动中独立担保合同有效的占据少数，但明确地援引了《担保法》第五条第一项但书。
三、对独立担保合同效力问题法律规制的建议
《担保法》自颁布至今没有经过任何的修订，其司法解释也没有对独立担保合同的效力认定作出规定。通过上述实证研究可以发现，对《担保法》第五条第一项的理解存在很大争议，但理解为禁止在国内普通民商事交往中适用独立担保的居多。目前，对独立担保合同效力认定的主要依据是判例。我国虽然属于大陆法系国家，法律的主要渊源是制定法，但制定法存有滞后性的缺陷，对《担保法》第五条第一款的理解问题上就充分暴露了这一缺陷。近年来，众多制定法国家和地区针对制定法的这一固有缺陷提出了新的解决措施，即扩大判例在司法活动中的作用。例如：在德国，判例或者先例也被有些学者称为“法官法”。“所谓‘法官法’是指最高法院或终审法院的裁决中所适用的、在成文法或习惯法的法律秩序中不存在的法律规则。”［2］（P104）我国大陆地区的案例指导制度于2010年正式建立，至今已经七年。大陆地区的案例指导制度是一种对抽象法律规则的概括：“隐名的指导案例现象意味着指导作用是有的，但发挥指导作用的只是指导案例中所归纳的裁判要点而不是连带案情的整个案例，只是抽象的规则，而不是可供抽象的具体的案例。”［3］在《担保法》及其司法解释的内容长期不能对独立担保合同效力问题做出明确回答的情况下，我国审判人员必然要长期地参照案例作出裁判，因为在之前的案件中禁止在国内普通民商事交往中适用独立担保的居多，因此，新的裁判也倾向于采取这一态度。同时，最高人民法院在《担保法司法解释》的司法解释论证过程中态度也非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院［1998］经终字第184号终审判决表明该立场［4］（P64）。
本文认为，单单依靠案例来规范独立担保合同的效力问题，显然不是一个长久之计，因为案例终归对司法活动没有强制性约束力。立法或司法解释工作必须尽快对这一问题给出明确的答案。
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一方面，从独立担保自身的特点来看，这种担保模式给保证人带来了过高的风险，违背了民法中的公平原则，“保证”这一制度设立的初衷就是保障债权的实现，是民商事交往中诚信的最低限度保障。如果允许这种“独立保证”制度存在，就会远远超出保证制度设立的初衷。主合同无效时，若借贷的款物已经交付，便会产生不当得利。按照独立担保制度要求保证人对这种不当得利的返还也进行担保，显然过分加重了其所要承担的风险。也许我们会认为，提供担保的自然人以及法人的权力机关应当能够清晰地预见这种担保制度给自身带来的风险，在作出是否提供保证的决定时会极其谨慎。但从近年来的实践来看，这种想法是错误的。这里以民间融资和非法集资为对照来看待独立担保行为，这两类活动的风险都很高且能容易地被当事人察觉，但其发生的数量却有增无减。2016年的《金融稳定评估》就总结道：“民间融资及非法集资风险有所抬头。2015年，中国民间融资活动十分活跃，非法集资问题突出，存在风险向正规金融体系传导的可能性。部分民间融资组织通过互联网将产品分销到全国各地，以互联网金融平台、财富管理公司等名义变相从事信用中介业务，风险隐患不容忽视。部分平台如e租宝等已经出险。”据此，我们很难认为当事人在提供独立担保时能够充分认识到其中的风险，从而谨慎地作出决定。另外，需要注意的是，目前提供这种独立担保的主体多为规模较小、实力较弱的民营企业或地方政府控股的小型国有企业，这类企业中较少能做到规范的管理，在对外担保中不能按照公司法规定的程序进行审核、表决，“人情担保”的情况难以完全避免。鉴于此，独立担保合同会给提供保证的企业带来极大的风险，不利于市场经济秩序的稳定。另外，在国内民商事交往中也实无适用独立担保的必要。国内民商事交往中，首先显然不存在不便对抵押物进行登记的问题；其次，即使是发生纠纷后要跨省诉讼，其成本也不会过高以致当事人难以承受；最后，对方当事人有无不当行为，也易于察觉。
关于立法和司法解释应持何种态度，本文偏向于法律和司法解释应规定独立担保合同无效。理由如下。
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另一方面，《担保法》第五条第一款的规定过于模糊，其真意究竟为何？本文认为应当以司法实践中的解释为准。
虽然人民法院的裁判文书是针对特定案件和当事人的，不具有普遍约束力或者效力，我国学术界也一般不认为这些文书是法律解释方法中的一种有效解释，但是，由于立法活动不能及时跟上实践发展，相关司法解释也长期缺位，这些判例实质上已经被司法界不自觉地放到原属于司法解释的位置上。违背以往判例，通过立法确定独立担保合同适用于国内普通民商事交易，全盘否定之前司法实践中所体现的精神，给当事人带来的直接印象便是《担保法》在对此问题的规定“变幻无常”，不仅会损害司法机关的威信，还会使审判人员无所适从。
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参考文献
［1］罗希.论我国独立担保制度的完善［D］.合肥：安徽大学，2016.
［2］伯恩·魏德士.法理学［M］.丁小春，吴越，译.北京：法律出版社，2003.
［3］孙维飞.隐名的指导案例——以“指导案例1号”为例的分析［J］.清华法学，2016（4）：6-20.
［4］江必新，何东林.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）［M］.北京：中国法制出版社，2011.
中图分类号： D913
文献标识码： A
文章编号： 1008-9640（2019）04-0230-02
doi： 10.3969/j.issn.1008-9640.2019.04.107
收稿日期： 2019-04-05
作者简介： 郝家亮（1997—），男，河南驻马店人，东南大学法学院法学专业2016级本科生。研究方向：法学。
（责任编辑：张红雨）
标签：《中华人民共和国担保法》论文; 独立担保论文; 合同效力论文; 东南大学法学院论文;