英国诱惑侦查制度的评析与借鉴，本文主要内容关键词为：英国论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1001—2397（2006）02—0186—08 中图分类号：DF 733 文献标识码：A
作为对付某些特殊犯罪的侦查谋略和手段，诱惑侦查在许多国家的刑事侦查中都占有重要的一席之地。在英国，诱惑侦查称得上一种古老而常新的侦查方法。早在18世纪，英国就已经将诱惑侦查方法大量运用于刑事侦查中。① 在一些判例中，诱惑侦查的使用引起了法院对于圈套② 问题的关切，但是法院始终拒绝将其作为一种抗辩事由。在1980年Sang案的判决中，上议院明确指出圈套不能作为实体抗辩，而仅仅是一个减刑因素；而且，“在不考虑承认和供述的情况下，法官不能以证据是坐探③ 行为的结果，或是通过不公正、不适当的手段获取的为理由，而运用自由裁量权加以排除。”[1] 这实际确立了对于圈套取得的证据的普遍的许容性。在长达两百多年的时间里，英国司法上对诱惑侦查普遍采取放任、宽容的态度。直到20世纪80年代，英国才真正开始对诱惑侦查进行法律规制，并逐步形成了一套别具特色的诱惑侦查法理。本文通过对英国诱惑侦查法理与实务的比较法考察，力图从中引出一些有益的启示，以为我国构建诱惑侦查制度之借鉴。
一、英国对于诱惑侦查的法律规制
随着世界人权保护思潮的勃兴，尤其是受《欧洲人权公约》和欧洲人权法院判决的影响，在Sang案之后，英国开始了对诱惑侦查的法律规制的探讨，在制定法和普通法上都取得了重要的进展。
第一，在制定法方面，发展出了在某些案件中排除经由圈套方式取得的证据的救济措施。《1984年警察与刑事证据法》第78条规定，如果法庭考虑到所有情形，认为采纳这些证据会对诉讼程序的公正性产生不利的影响，以至于不应当允许它进入诉讼，那么法庭就有权排除起诉方打算利用的这些证据。按照上议院的解释，在该法第78条之下，“程序的公正性”这一用语主要是指在审判的实际行动中必须体现公正的一些情况，包括证据是在什么情形下取得的等[2]。英国法庭明确承认，如果采纳坐探行为所取得的证据将会对诉讼的公正性产生不利影响，则第78条之下法官排除证据的自由裁量权在原则上可以扩大到这些证据[3]。 该法实际上纠正了Sang案中对于采取圈套等不正当方式所获得的证据的普遍许容性的决定[4]。
根据上诉法院Potter法官在2000年R.v.Shannon案判决中的意见， 英国法上基于圈套而排除证据实际包含了两种情形：第一类情况，要考虑“采纳坐探的证据或通过坐探的行动取得的证据，是否会对诉讼的公正产生不利的影响。举例来说，如果有很好的理由质疑坐探提供的证据的可靠性，或对坐探行动取得的，以及通过他的行动得到的其他证据的可靠性提出疑问，并且在诉讼过程中，利用可得到的、具有可采性的、无瑕疵的证据，这个问题不容易得到适当的、公正的解决，则法官可以不迟疑地得出结论：该证据应当予以排除。”第二类情况，当警察或代表警察、或与警察联合行动的某人以及起诉当局的行为足以因滥用程序而导致诉讼终止，即使法庭认为证据的本质属性并非对于被告不公正，但是基于利益权衡，仍然可以对这一证据进行排除，以表明他对于这一取证方式的不赞成的态度[5]。Potter法官的意见受到英国上议院2001年R.v.Loosely案判决的肯定，因而具有相当的权威性和代表性。英国诱惑侦查法理相应发展出了排除证据的两大基本原理：一是确保诉讼程序的公正性；二是防止程序滥用。
第二，在普通法上，英国上议院最终确认以滥用程序为由而终止诉讼的原则可以适用于某些“圈套案件”。英国法庭在“圈套案件”中适用终止诉讼的司法权起源较晚。在1994年R.v.Horseferry Road Magistrates' Court,Ex.p.Bennett案中，英国上议院认为：当法庭意识到执法人员严重地滥用了权力时，法庭有权终止诉讼并命令释放被告人。法庭可以认为这是对法庭程序的滥用，从而不允许警察或起诉当局利用这种权力滥用得到好处。[6]
在1996年R.v.Latif案中[7]，上议院确认基于程序滥用而终止诉讼的原则可以扩大到“圈套案件”。Steyn法官在其主导性的判决意见中认为， 圈套造成了“长期性的两难选择”：如果法院总是拒绝终止如此的诉讼，给人的感觉将会是法院宽恕执法机关的犯罪行为和渎职行为，这会破坏公众对刑事司法体系的信心，败坏它的声誉；另一方面，如果法庭在这类案件中总是终止诉讼，也会引起“不能保护公众免遭严重犯罪侵害”的批评。两种极端做法都有弱点，只剩下一个原则性的解决办法，即法院不得不运用其自由裁量权，对“政策与正义”（policy andjustice）这两个相互冲突的因素进行权衡。具体说来， 法官必须在以下两种公共利益之间寻求平衡：一个是确保严重犯罪分子必须受到审判；另一个与之冲突的公共利益就是，要防止造成这样一种印象，认为法院采取的方式就是以结果证明手段的正当性。当法官“衡量了政策与正义的冲突后”，认为进行起诉“等于对公众良知的侮辱”，则法庭应当实施这一司法权。在2001年R.v.Loosely案中， 上议院的Hoffmann法官引用加拿大最高法院的Lamer法官在1988年R.v.Mack 案中的意见，正面阐述了“圈套案件”中采取终止诉讼这一程序性制裁措施的原理：“应当批准终止诉讼，不是因为被告无罪，或他不能受到公正的审判，也不是为了惩戒警察，而是为了保护刑事司法体系的纯洁性。”[8]
可见，在“圈套案件”中终止诉讼，与根据《1984年警察与刑事证据法》第78条而排除证据具有不同的理论基础，前者以“起诉的适当性”和“刑事司法体系的纯洁性”为最终归依，后者要旨在于“程序的公正性”。然而，正如Potter法官在2000年Shannon案中的判决中所指出的， 排除证据与终止诉讼这两种方法之间也“可能存在重叠”。这主要指前述排除证据的第二类情形，因为这种情形下排除圈套方法取得的证据也是基于滥用程序的理由。对此，Hoffmann法官认为：“在理论上，是否应当基于圈套的理由而终止诉讼，这一问题应在诉讼开始前确定。但有时候诉讼并非完全合乎逻辑地进行，依据第78条提出的排除证据的申请，实质上就是迟来的终止诉讼的申请。如果是这样，就应当把它当作终止诉讼的申请来对待，并根据适合批准终止诉讼的原则来对此问题进行裁决。”[9]
因此，对于“圈套案件”，但英国法已经发展出了对于圈套的两种救济方法：法庭可以终止有关的刑事诉讼，也可依照《1984年警察与刑事证据法》第78条排除证据。从实际效果看，在审判中排除证据通常会产生与终止诉讼相同的结果。例如，没有秘密警察的证据起诉常常不能继续进行；但作为原则方面的考虑，英国上议院在1996年Latif案、2001年Loosely案中的判决意见都一再确认，在两种救济方法中，终止诉讼通常应被视为更加合适的方法。这是因为，第78条的自由裁量权固然能够使法官确保审判的公正性，但是遭遇侦查圈套的被告通常并非抱怨采纳某些证据会损害对他审判的公正性，而是认为他根本不应该受到审判。这种情况下假如有适当的救济方法的话，就不是排除证据而是终止诉讼。因为建立在圈套基础上的起诉可能构成对法庭程序的滥用，终止诉讼是为了表明法庭对国家起诉机构的行事方式不支持、不赞成。
此外，受前述制定法和普通法发展的影响，特别是在《1998年人权法》的直接推动下，作为英国重要执法部门的警察当局、海关和国家税务局联合发布了《秘密行动实践法》，规定可以采取“秘密官员”（Undercover officers）、 “检验型购买者”（test purchasers）及“诱饵”（decoys）三种诱惑性侦查手段④，并分别对其适用案件范围、适用条件、审批程序等作出了详细的规定，从而成为这些重要部门进行诱惑侦查的操作性依据。这就将制定法和普通法上的规制、司法上的事后审查与行政机构内部的审查监督结合起来了，有利于减少侦查中的恣意和滥权行为。
二、诱惑侦查合法性判断标准
2001年Loosely案，是英国上议院最为晚近的一起讨论诱惑侦查的案件。⑤ 上议院法官对现行英国诱惑侦查法与《欧洲人权公约》及欧洲人权法院判决的关系进行了深入的探讨，对英国诱惑侦查合法性标准进行了前所未有的详尽阐释。从上议院法官发表的意见中，可以归纳出如下一些原则：
第一，坚持最后手段原则。英国上议院指出，考虑到侦查的秘密性和困难度，以及实施特定犯罪行为的方式，在某些场合比其他场合更需要使用倾向于主动的调查手法。Hoffmann法官提醒人们注意，《秘密行动实践法》要求授权官员必须确信采取其他手段无法达到使用“秘密官员”或“检验型购买者”的预期效果，才能采取这类侦查方法。这一规定表明，诱惑侦查方法的正当性部分地取决于犯罪的性质。两厢情愿的犯罪如非法物品交易，没有直接受害人的犯罪如贿赂罪，受害者不愿意报案的犯罪，或向犯罪预谋渗透，是最明显可以运用这类侦查方法的案件。不过法官也没有忘记提醒人们，单凭犯罪性质很严重这一事实本身，并不能成为警察无视《秘密行动实践法》的规定或法庭允许起诉继续进行从而宽恕警察行为的充分理由。可见，犯罪性质固然是判断诱惑侦查合理性的一个重要考量因素，但却并非唯一的、决定性的因素。
第二，坚持诱惑行为适度原则。上议院认为，在英国法中以圈套理由而批准终止诉讼所依据的原则，包含了对执法当局的行为的多方面的考虑。对此，可具体分解为三项子原则：
一是普通人行为检验原则，亦可称为普通诱惑原则、普通犯罪机会原则。该原则强调警察行为与普通人在相似情形下行为方式、行为限度的一致性，允许提供普通犯罪机会或普通引诱，反对进行异乎寻常的诱惑。Nicholls法官认为，为了确定可接受的警察行为界限，一个有益的指导原则就是，考察警察是否是仅仅给被告人提供了一个普通的犯罪机会。大致说来，就是看在犯罪行为产生之前，警察行为是否和相同情况下其他人会作出的行为一样。如果警察的行为与任何人在相似环境下会作出的行为并无二致，就不能被看作具有煽动性或者激励性，就不能视为诱人犯罪。但上议院同时指出普通人行为标准也有其局限性，例如在针对大宗贩毒、预谋抢劫等严重犯罪的侦查行动中，就很难以普通人行为标准解释侦查行为的合理性，因为普通公众不会介入这些犯罪行为。
二是诱惑行为限度区别化原则。英国上议院指出，在评估警察诱惑行为所起的作用时，必须将被告的个人情况，包括其弱点一并纳入考虑范围。这不是因为可接受行为的标准各异，而是因为承认这一事实：一个行为对某个被告来说构成有效的引诱，对另一个被告来说则不一定。可见，由于侦查对象情况的千差万别，对于诱惑侦查的行为限度也不可能给出一个精确的、统一的标准，而必须与其他各项检验标准结合起来，参照普通人面对不同的对象可能采取的不同行为方式，进行综合判定，才能确定特定的侦查行为是否跨越了合理性的界限。
三是积极介入适度许可原则。要求警察的行为不能超过普通诱惑的程度，并不完全排斥警察采取积极、主动的介入行为，在某些情况下采取这种行为甚至是必需的。英国上议院指出，必须考虑到贩毒分子不会自动向一个陌生人提供毒品，除非该陌生人先接近他并且在得到毒品之前坚持向他索要毒品。因此，警察提出要毒品，即使警察一再坚持，不必视为引诱犯罪并由此终止起诉。
第三，坚持目的正当性原则。包含了两项要求：一是警察行为须有善意的出发点，二是一般应有针对特定对象的合理怀疑的理由。英国上议院认为，强调警察行为不能超过提供普通犯罪机会的程度，这固然是评估警察行为恰当性的最重要的标准，但绝不是唯一需要考虑的因素。给犯罪分子提供犯罪机会的调查取证手法会触及一些敏感区域，这种手法从本质上说多多少少是具有侵权性的，其程度因具体事实而异，所以不能随便采用，更不能在没有充分理由的情况下用于大规模的“品德测试”（wholesale virtue-testing）。警察的行动必须有善意的出发点，比如其行动不能是针对特定团体或个人的恶意报复。具有合理怀疑的理由是确保善意的基础之一。向一个并未受到怀疑正在参与或已经参与犯罪行动的人提供犯罪机会，在通常情况下人们并不认为这是警察权力的合法运用。警察参与的唯一正当的目的是获取犯罪证据，并且他们怀疑某人将要从事该犯罪或已经参加了该犯罪行为；而不是为了揭露某人的不良品行并对这些品行加以惩罚而引诱该人去犯罪。然而，上议院并未将这一要求强调到绝对化的程度，而是允许存在“例外”和“意外”两种情况。前者正如Nicholls法官所指出的，对特定个人的怀疑并不总是基本条件，有时怀疑可能是针对某个特定地点，有时随机检验是警察对某些交易活动进行管制的唯一有效办法。后一种情况见于Hoffmann法官的意见，要求有合理嫌疑并不意味着对碰巧实施了犯罪的特定个人也必须存有怀疑。
第四，坚持因果关系检验原则。在英国上议院法官的论述中，多次提到“因果关系”（causation）这一重要概念，其着眼点在于考察警察的诱惑侦查行为与被告实施犯罪之间是否存在引起与被引起的关系。Hutton法官明确指出，英国法庭在对所有相关因素进行权衡时，特别强调考虑以下情况：执法官员是否对被告进行了劝说或施压，使被告犯了如果没有这些因素则不会犯的罪。Hoffmann法官也认为，关于警察活动的严格要求，贯穿始终的一个话题就是政府不应该为了惩罚犯罪而煽动犯罪发生。由此可见，“因果关系”是英国法上衡量诱惑侦查行为可接受性的重要标准。这一标准与普通人行为检验标准的区别在于，它不仅关注警察行为的合理限度，还关注行为可能引起的不良后果。但正如前述各项标准一样，因果关系检验标准固然重要，却也并非万能。在如下三种情况下，仅凭“单纯的因果关系检验法”（a purely causal test）无法对警察行为的妥当性作出合理解释，而必须结合其他相关因素进行综合审查。一是在某些案件中，尽管执法人员只是提供了一个普通犯罪机会，表面看与被告实施犯罪不足以构成因果关系，但由于没有合理怀疑的理由，或并非出自善意的调查，仍然不能视为警察权力的合理运用；二是在某些案件中，特别是在“检验型购买者”案件中，尽管警察的行为表现得积极、主动，表面看来具有很强的煽动性，但由于是得到授权的侦查行动，具有合理怀疑的理由，出于侦查的正当目的，因而仍然具有合理的可接受性；三是在针对特定地域某种流行性犯罪的侦查中，表面看设置的诱饵容易流于对普通公民品格的随机考验，以至于此前并未受到怀疑的被告落入圈套之中，但由于系得到授权的善意的调查，警方的行为仍然无可指责。由于“纯粹的因果关系检验法”存在这些局限性，英国上议院法官多次提到需要对其加以“改进”。笔者理解，法官们的意思是，衡量侦查行为合理性不能仅仅关注警察行为限度及其产生的结果，它还牵涉到警察行为的动机、采取侦查行为的合理的理由等多个方面。在这个意义上，“纯粹的因果关系检验法”就同检验诱惑侦查合理性的其他诸项原则形成了有机的联系。
第五，坚持审查监督原则。英国上议院认为，与警察是制造犯罪还是侦查犯罪这一问题密切相关的，还有对警察行为的监督。允许警察或受控线人采取不受监督的圈套行动，承担着巨大的风险，不仅是警察会力图提高在法庭上的表现，而且还面临着采取压迫手段、进行敲诈勒索和腐败的危险。在论述英国法与欧洲人权法院对卡斯特罗诉葡萄牙案判决的一致性时，上议院特别指出二者都强调了授权与监督的重要性。Hoffmann法官认为，尽管《秘密行动实践法》规定的授权与监督在性质上属于行政审查、内部监督，与欧洲大陆国家的司法监督有很大不同，但二者的目的却是相同的，都是为了消除在没有适当监督的情况下发生警察敲诈勒索、腐败或滥用权力的风险。
三、英国诱惑侦查法理与实务的评析与借鉴
（一）法理特色综上所述，英国在判断诱惑侦查合法性方面，形成了一种兼顾多种相关因素、重点关注警察行为、注重利益权衡、诉诸自由裁量的判断模式。即使与同为英美法系的美国、加拿大等国相比，英国诱惑侦查的法理也堪称别具特色。一是在合法性的终极标准上，表现为一系列抽象法律理念。如根据《1984年警察与刑事证据法》第78条而排除证据所关注的是“诉讼程序的公正性”；基于程序滥用的理由而终止诉讼关注的是“刑事司法体系的纯洁性”。在美国，占据主流的主观标准⑥ 则是奉“因果关系”为圭臬，重点关注“犯罪行为是由政府官员创造性行为引起的，还是源自罪犯自身的犯罪倾向。”[10] 加拿大对不当的诱惑侦查采取终止诉讼的措施，所依据的原理与英国有共通之处，即法庭参与这样一个诉讼“是否会给司法带来坏名声”[11]。但与英国不同的是，加拿大的诉讼终止是以宪法性权利救济为最终依归，直接针对违反加拿大《权利与自由宪章》的宪法性侵权行为而实施。⑦ 二是在个案考量上求诸多种相关因素，表现出综合审查而非孤立认识的特点。根据英国上议院法官们的意见，前述五项原则既不可或缺，又各有局限，彼此交融、互为补充，没有哪一个因素可以单独决定侦查行为的合理性。当然，“当局的行为”始终是考虑的重点，其他各项原则都是围绕当局行为而展开的。但是，“当局的行为”仅仅是法庭关注的重点而非全部，由此而区别于加拿大所采取的客观标准。⑧ 对于美国传统主观标准采取的“犯罪倾向检验法”，英国上议院提出激烈的批评，认为“即便不考虑犯罪倾向性在本质上作为对事实的一种思维推理所固有的困难，这种方法作为一种分析工具也是不充分的。特别是从它的逻辑结论看，认为不管被告什么时候受犯罪倾向性影响犯了罪，都不能采取圈套辩护……个人犯罪倾向性的存在与否并不是决定警察行为可接受性的标准……倾向性不会否定国家权力的滥用。”[12] 三是在判断方法上注重利益权衡，诉诸法官自由裁量。单凭存在单一圈套情形这一事实本身，并不足以要求法庭排除证据或终止诉讼，最终仍然取决于法官的自由裁量。就第78条规定的排除证据的自由裁量权而言，正如上诉法院Potter法官指出的，在英国的许多案件中，除了一些最为原则性的规定之外，法庭都没有寻求设置一个普适性的检验标准，认为“第78条所包含的宽泛的自由裁量权不应该被强制实施或加以标准化。”[13] 特别是在作出是否终止诉讼的决定时，法官必须对“政策与正义”这两种相互冲突的利益进行权衡，典型地体现出自由裁量的特点。而在美国，圈套抗辩为实体抗辩，一旦确认当局行为构成圈套，则产生无罪释放被告的后果；在加拿大则应终止相关诉讼，美、加两国法官并不拥有英国法官那样大的自由裁量空间。
（二）实务评析 从英国对于诱惑侦查法律规制的措施看，不仅可以基于圈套而排除证据，而且还可能终止相关诉讼，制裁措施不可谓不严格。但从实际效果看，英国司法实践中对待诱惑侦查仍然持相当宽容的态度。其法律规制的实践意义，特别是对于被告人权利保护方面的价值，似乎不宜估价过高。
一是实施主体缺乏严格限制。英国诱惑侦查的实施主体并不限于执法人员，甚至新闻记者自发的诱惑性调查行为取得的证据也为法庭所认可。在此领域，最活跃的莫过于《世界新闻》。在Shannnon案中，圈套计划的设计者和实施者就是该报记者Mah-mood，他自称已经有89次使被告被定罪的成功经历。与此类似的还有女王诉Morley和Hutton案，该案提起诉的基础是《世界新闻》记者从被告手中所购买的伪钞和旅行支票。Taylor法官在该案中认为：“是秘密警察或是记者卷入犯罪，都没有什么区别。根据《1984年警察与刑事证据法》第78条，问题在于公正。”[14] 针对这种“泛诱惑侦查”的做法，有学者提出质疑：“为什么在那些禁止警察从事犯罪教唆行为的情形中，记者的犯罪教唆行为却可以得到容许？”[15] 相比之下，美国对诱惑侦查的实施主体要求则比较严格，圈套抗辩成立的条件之一，就是设置圈套的主体必须是负有侦查职责的警察、执法人员及其雇佣人员；第七巡回法院更是直截了当地指出：“私人侦查圈套不过是犯罪引诱的另一个说法罢了。”[16] 加拿大对诱惑侦查采取相当严格的态度，目前并未见到认可私人诱惑性调查的案例。由于诱惑侦查本身包含着侵犯公民人格自律权甚至诱人犯罪的风险，是针对某些特殊犯罪迫不得已的做法，加上其实际运行的封闭性，不易实施有效的监督。如果任由公民私人进行诱惑性调查，显然不利于被告人权利保护。
二是适用案件范围相当宽泛。尽管英国上议院强调采取诱惑侦查应考虑到犯罪的严重性、隐蔽性以及侦查的困难性，但诱惑侦查实际大量应用于对普通刑事犯罪的侦查，诸如未经许可大量出售酒 [17] 、向未成年人出售影碟 [18] 、无证经营出租车业务 [19] 等，甚至对一些可能造成身体伤害的犯罪如预谋抢劫 [20] 、买凶杀人 [21] 等，也可实施诱惑侦查。在Ieronymides案中，警察和《世界新闻》的记者合谋，引诱被告买卖武器。在1994年Rachel Nichell谋杀案中，秘密警察竟然通过提供性服务的手段，设下“温柔的陷阱”（“honey trap”），寻求被告人对谋杀罪的承认[22] 。近年来，英国还将诱惑侦查用于对付恐怖犯罪活动。 鉴于诱惑侦查具有欺骗性、诱导性等特点，如果使用过滥，则容易引发人与人之间的信任危机，冲击社会信用体系。
三是实践中极少排除证据或终止诉讼。尽管在法官的言说中，对非法诱惑侦查的救济措施极尽推崇之能事，但在司法实践中却鲜见排除证据或终止诉讼的案例，典型地反映出“纸面上的法”与“行动中的法”在某种程度的背离。对此，有学者提出尖锐批评：“英国成功地退回到《1984年警察与刑事证据法》通过前警察采取的立场，那时非法获取的证据也被采纳。”[23] 相比之下，在加拿大， 不当的诱惑侦查是法院适用诉讼终止措施的两大领域之一[24]。 而美国诱惑侦查的最新发展表明，由于其合法性标准从过去主要关注被告主观心理状态转而对包括政府行为与被告情况进行全面审查，法庭比以往任何时候更加愿意对圈套问题作出裁决[25]。美、加两国的做法，显然更加有利于保护被告人权利。
笔者认为，英国在诱惑侦查方面表现出的法律言说与司法实践的这种背离现象，与其诱惑侦查法理的三大特征不无关系，同时还有一些基本理念等方面的原因。具体有以下三个方面：
首先，是因为“圈套非实体抗辩”的观念影响深远。在1980年Sang案判决中，英国上议院确认英国法律中不存在“圈套”抗辩事由。在其后的1996年Latif 案以及2001年Loosely案的判决意见中，上议院对此都一再确认。从理论上讲， 《欧洲人权公约》与欧洲人权法院的判决对于英国法院具有约束力，而且上议院法官也反复强调二者的一致性，但学者分析指出，迄今为止，英国法庭在接受欧洲人权法院关于卡斯特罗诉葡萄牙案的判决方面实际上存在重大的困难，在那些事实上已经越界的案例中，当法庭开始考虑应当采取什么救济措施时，真正的问题出现了。“圈套非实体抗辩”是确定的。但另一方面，某些情况下圈套也可能导致依据《1984年警察与刑事证据法》第78条而排除取得的证据，或基于程序滥用而终止诉讼。在对立的原则之间，不可避免地形成一种张力，即排除证据或终止诉讼事实上相当于承认实体抗辩。这种张力的结果就是，法庭明显不愿意以一种相当于为实体抗辩打开秘密通道的方式实施自由裁量权。尽管从原则上看，自由裁量的救济方法可以发挥作用，但在其实际运用中，由于Sang案中的规则一直继续存在，这就相当于一道无声的命令。”[26]
其次，应归因于英国法院判断诱惑侦查合法性的方式。在考察诱惑侦查合法性方面，指导原则的抽象性、考量因素的多样性、判断方法的裁量性，不可避免地带来法官在个案审查上的困惑，并为法官作出判断留下较大的酌量空间。加上“圈套非实体抗辩”观念根深蒂固的影响，在“圈套案件”中法官不太愿意排除证据或终止诉讼，也就不足为怪了。在这方面，甚至英国上议院在最为晚近的Loosely 上诉案中的判决也未能免于受到学者的批评：“关于圈套问题所引起的程序滥用，上议院法官们所能确切地说明的就是，当他们见到了一个特定的案件之后，他们就能作出判断了。”学者们大声疾呼：“在这一法律领域，特别是在给予警察一个明确的基础，使其得以据此规划和安排其行动方面，强调‘清晰性’、‘确定性’仍然具有极其重要的意义。”[27]
第三，在于英国法上关于证据可采性的标准。学者指出，“诸如1998年R.v.Chalkley[28] 之类的案件表明，虽然在考虑是否应当采纳证据时可能应当将圈套纳入考虑，但是法官的注意力主要应当集中于程序的公正性，集中于指控证据的可靠性，集中于被告是否得以利用充足的、公平的机会以应对公诉方寻求举出的证据。”[29] 特别是证据的可靠性对于决定证据的可采性具有举足轻重的作用， “如果嫌疑人的行为和（或）言语被电子记录，那么行为发生或言语表达的事实是不容置疑的……英国司法实践的重点放在了作为可采性终极标准的可靠性上，这深刻地暗示了嫌疑圈套证据的不可质疑性。”[30] 对此，最为有力的例证当推2000 年上诉法院对Shan-non案的判决。尽管此案包含的诱惑不可谓不强烈，其精心策划令人叹为观止[31] ，然而刑事法院却裁定证据具有可采性，一个重要的原因就是设下圈套的记者对被告的言行进行了同步录音录像，上诉法院亦据此驳回被告的上诉。有学者对此案判决提出尖锐批评，认为就《人权法案》第6条来说， 此案是有关圈套问题的“最令人失望的一个判决”，甚至认为“如果卡斯特罗是在伦敦而非里士本犯的罪，则第78条不能为他提供救济。”[32]
（三）几点启示 当前，诱惑侦查作为对付毒品犯罪等特殊犯罪的侦查手段，在我国刑事侦查中得到了广泛应用，但是由于我国法律对此尚无明确规定，诱惑侦查长期“法外运行”，显然有违程序法定这一基本法治原则。考察英国诱惑侦查的法理与实务，对于我国诱惑侦查基本理念的确立，以及法律制度的建构，至少具有如下几方面的启示意义：一是在法律规制方面，应当力求明确清晰。总体上讲，采取这一特殊侦查手段应坚持以法治国家普遍认可的比例原则为指导，以必要性为前提，以合理性为限度。但法律的规定不能仅仅停留于抽象的观念形态，对诱惑侦查适用条件（包括适用案件范围、事实根据等）、适用程序（包括申请程序、审批程序、执行程序）以及违法诱惑侦查的制裁措施等，都应作出明确规定，尽量增强技术性和可操作性，防止因法律规定的模糊、含混带来侦查中的恣意和滥权，以及合法性判断上的不确定性。这对于我们这样一个成文法传统的国家尤为必要。二是在判断方法上坚持综合审查，以“因果关系”为最终标准。英国对诱惑侦查合法性采取综合审查的方法，充分考虑到了犯罪发生中多因素的介入，有利于克服单纯主观主义或客观主义的片面与褊狭，本身具有相当的合理性。从诱惑侦查法理发展最早、也最为成熟的美国来看，其占据主流的主观标准这些年也出现了新的变化，对客观主义的某些合理成分进行了吸收和融合，表现出立足主观、兼采客观的综合审查的特点。我国建构诱惑侦查法制可以考虑借鉴这一做法，通过对涉及被告主观与警察客观行为诸多方面的综合考量，对诱惑侦查的合法性进行判断，但落脚点则在于犯罪产生的因果关系，即判断被告人实施犯罪究竟源自其自由意志抑或是警察引诱行为所致。质言之，就是不得诱人犯罪。三是应建立非法诱惑侦查的程序性制裁机制，加强对被告人权利的保护。笔者认为，对主要系因警察引诱而犯罪的，应排除据此取得的证据。但为防止这一制裁措施落空，应相应建立一套证据规则，包括有关证据可采性、证明责任的分配以及证明标准的确定等问题，从制度上最大限度地减少法官恣意擅断的因素，防止警察不当的诱惑侦查行为在综合审查这把大伞之下寻求庇护。此外，英国法上强调的最后手段原则、诱惑行为适度原则、目的正当性原则、审查监督原则等具体判断原则，对于确保诱惑侦查启动有据、运行适度，最终实现诱惑侦查的法制化也都有着重要的借鉴意义，在制度建构方面应考虑予以采纳。
收稿日期：2005—12—06
注释：
① 据考证，1774年的一起案件可能是英国把政府引诱作为一种罪行抗辩进行考虑的第一起案件。（Norden's Case,Fost.Crim.Cas.129(1774).,PaulMarcus,The Entrapment Defense Sectionl.02(2002)）
② 根据上议院的解释，“圈套”（entrapment）系指如下情形：政府代理人（通常是执法官员或受控线人）引起某人去实施一个犯罪行为，以便对该人提起起诉。（Opinions of the Lords of Appeal for Judgment in the Cause Regina v.Loosely(Appellant)）
③ 英国皇家委员会对“坐探”（agent provocateur）的定义为：“引诱他人从事违法活动，而后就此对其进行告发的人——设若无此引诱，则他人本来不会犯罪。”（Anthony Jennungs,the Future of Covert Policing,Criminal bar Association Lecture Central Criminal Court 14 November 2000）
④ 根据英国上议院对R.v.Loosely案的判决，“秘密官员”指受过特别训练的执法官员，在一个经过授权的调查行动中，在指导之下以匿名的方式行事，以渗透进业已存在的犯罪预谋之中，或逮捕犯罪嫌疑人，或对付对国家安全的威胁。“检验型购买者”指经过适当训练的执法官员，依靠经过授权的行动，确定某些商品或服务的性质和／或有效性，持有、提供或使用该商品或服务包含了犯罪行为。“诱饵”是这样一些官员：他们被动地将自己置于易于成为犯罪受害者的位置，目的是逮捕犯罪者。
⑤ 该案具体情况，见Opinions of the Lords of Appeal for Judgment in the Cause Regina v.Loosely(Appellant).
⑥ 在美国，联邦司法系统和三分之二的州法院采主观标准， 《模范刑法典》和少数州法院采客观标准，极少数州法院采混合标准。占据主流的为主观标准。（Stephen A.Gardbaum,“the Government Made me Do It”:A Proposed Approach to Entrapment Under Jacobson v.United States,May,1994 79Cornell L.Rev.995）
⑦ 关于加拿大诉讼终止依据的原理及其发展，可参陈瑞华教授的介绍（陈瑞华．程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社，2005.561.）。
⑧ 加拿大最高法院在1988年Mack案的判决中认为，法庭应当根据对政府及其代理人行为的客观评估来对某些因素加以考虑，从而提出圈套构成的两条标准：当局没有合理怀疑或不诚实地行动时，而向某人提供了一个犯罪机会，或者虽有合理怀疑或在一个诚实的调查行动中行事，但超过了提供犯罪机会的程度而引诱了犯罪发生。（Dr.Ian Walden and Anne Flanagan,Honeypots:A Sticky LegalLandscape? 2003,29 Rutgers Computer & Tech.L.J.317.）据此，笔者认为加拿大采取的是典型的客观标准。