国际刑法渊源合法性论要，本文主要内容关键词为：刑法论文,渊源论文,合法性论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997.9
文献标识码：A 文章编号：0257-2834(2002)05-0067-07
一、国际刑法渊源的基础
“法律永远是社会的最高权威”。[1](P70)法律的合法性是法治和政治权威契合及互动的一个基本关节点。在法治国家中，“合法性”所面临的重大问题是政治权威，这同样也是国际社会法治所面临的重大课题。“合法性反映了一种认识上的一致，这种一致赋予领导者和国家以权威，合法性也反映了对个别领导者、机构和行为规范的尊重和承认。”[2](P82)国际刑法作为一门崭新的交叉学科，包含了国际法、刑法和程序法三个方面的规定。由于至今尚无普遍认可的国际刑法概念，为国际刑法的合法性带来了严峻的挑战。本文试图通过国际刑法渊源的探讨，进而说明国际刑法蕴含的合法性原理。
法律渊源是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方，国家法的渊源是立法、习惯和法理。[3](P10)这在《国际法院规约》第38条的规定中得到充分的说明[4](P11)。国际法的渊源是国际刑法渊源的基础，同时，国际刑法的渊源又有别于国家法和国际法的渊源。国际刑法形成与发展的方式不同于国家刑法，其合法性不可能只满足某个国家政治和法律上的需求，也不可能以国家为主体调和国家之间产生的争端，在国际刑法进化和发展过程中，国际刑法自身的法律渊源揭示并廓清了其存在的合法性。
国际刑法作为国际法的分支，其渊源与国际法的渊源大体上同出一辙。国际法学家通常认为，1945年的《国际法院规约》是国际法渊源的权威宣示，它不仅说明国际条约、国际习惯和一般法律规则是国际法的渊源，而且将国际公法学学说和司法判例作为辅助性国际法渊源，国际组织的决议一般也被视为一种辅助性国际法渊源[5](P52)，[6](P10)。因此，国际刑法作为国际法组成部分，其渊源通常也被认为是由公约、习惯和法的一般原则三部分组成。也有学者认为，国际刑法来源于法的一般原则形成的公约和习惯，以及学者用来解释公约和习惯的著述。
国际刑法在适用中与国际法存在诸多不同，但国际刑法与国际法的渊源中都存在着具有约束力的直接渊源和通过其影响发挥效力的间接渊源，而且蕴含着国际法和国内法在成为国际刑法时互为补充。但是，这种互补性曾被视为管辖权的概念而不是一个独立的概念。作为管辖权的概念，它被描述为在任何单一国家控制之外从事法律执行的机构之间对特殊犯罪行使管辖权的资格。国际刑法是多种规范的集合体，这些规范的性质、渊源、方法、主体和内容上又与国际法各不相同。因此，国际刑法是一种复杂的法律规范，而且在法律渊源上具有多元性。
二、国际刑法的直接渊源
国际法学家在论证国际法的渊源时，提出各不相同的观点。李浩培教授认为，国际条约是国际法的主要渊源，或称第一位渊源。[5](P52)(P33)奥本海则认为，习惯是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法包含了强制法规则的内容，在条约与之相抵触的范围的情况下将优于条约。历史上看，条约是国际法的第二个渊源。（注：这里奥本海先生将公约视为具有条约同样性质的法律文件。参见［英］詹宁斯、瓦兹修订：《奥本海国际法》（第一卷、第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第15、19页。）但是，《国际法院规约》第38条第一项已经确立了国际法渊源的基本次序，即条约（公约）、习惯和法的一般原则。
从国际刑法的纵向发展分析，国际刑法渊源的顺序应是先有习惯，后有公约和法的一般原则，但从国际组织与国家、国家与国家之间横向协调的需要上分析，为合理协调国际刑法的适用，国际刑法的渊源应以公约为首要渊源，习惯和一般法律原则作为国际刑法直接渊源的组成部分更为合理。因为立法一向是法律的主要渊源，而国际公约则可视为国际社会共同制定，至少大多数国家认可的具有约束力的国际立法。国际犯罪虽然源于国际公约、国际习惯法和一般法律原则三个部分，但源于公约规定的犯罪更能够体现“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，因此，这三个部分是以公约为首的国际刑法的直接渊源。
（一）公约
公约，是指在许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。[7](P47-48)国际公约中涉及的具体内容是国际刑法最主要的渊源，在公约规定的基础上，通过“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则更直接地满足了合法性原则的需求，而且得到世界各国的认可。1998年7月国际外交官大会通过的《国际刑事法院罗马规约》确定了国际刑事法院管辖的核心罪行均为国际公约明示的犯罪，如灭绝种族罪。灭绝种族(genocide)一词始见于1944年波兰法学家R.莱姆金(R.Lemkin)出版的《轴心国在沦陷欧洲的统治》著作中，而且灭绝种族一词高度概括了第二次世界大战期间德国纳粹分子在其统治区内肆意杀戮800万本国人和外国人，尤其是犹太人的罪行[8](P759)，[9](P167-168)。但是，灭绝种族罪(crime of genocide)的条文化和法典化则始于1948年12月9日订于巴黎的《防止及惩治灭绝种族罪公约》(Convention on thePrevention and Punishment of the Crime of Genocide)，该公约是目前惟一惩治灭绝种族罪行的公约。除此之外，还有三个相关的国际性法律文件涉及灭绝种族罪，即1993年的《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第4条、1994年的《卢旺达国际刑事法庭规约》第2条和1996年的《危害人类和平与安全治罪法草案》第17条（以下简称1996年《治罪法草案》）。
（二）国际习惯法
习惯法是习惯运动的进程，通常是指经国家承认、具有法律效力的社会习惯。作为国际刑法渊源的习惯应当是国际社会普遍承认的国际社会的习惯。习惯法是得到国家法律接受和遵循的一般习惯，并从法律义务知识角度建立国际习惯法准则。1987年《美国对外关系法第三次重申》第102条第2款精辟地指出，国际习惯法“产生于国家一般的和一致的惯例，这些惯例所遵循的是法律义务的观念”。在编纂人道主义法律文件时，反复重申的习惯性准则最主要和最显著的意义是以该法律文件约束非缔约国的准则。当然，这些习惯性准则不是条约准则，但却是具有同一文本并约束这些国家的习惯准则。此外，由于国际人道主义法律文件没有说明所有的相关规则，对缔约国而言，辨别可适用的习惯规则也变得非常重要。同时，国际习惯法尖锐地引发了国际刑法渊源的合法性问题。在具有刑法性质的国际公约形成之时或之后，有时整体或部分地反映了国际习惯法。那些曾经仅约束缔约国的国际协定，随后则可能成为约束所有国家的一般习惯法部分。国际习惯法得到国家司法裁判的承认并在国家法适用中同样扮演着重要的角色。传统观点认为，习惯取决于国家的同意；有的学者认为，习惯取决于国际社会的普遍认可（注：该观点得到美国一些典型裁决的确认，M.Cherif Bassiouni,A FunctionalApproach to"General Principles of International Law",11 MICH.J.INTL.L.768(1990)。）。1907年《关于陆地战争法规和习惯的日内瓦第四公约》的序言明确说明普遍认可的这一精神，1949年在日内瓦签署的涉及战争和武装冲突的日内瓦公约同样表达了这种精神。
我们认为，国际习惯法原则上不应产生国际实体意义上的犯罪，且由于国际习惯法不可能始终符合国家刑法适用的合法性要求，因而在将国际习惯有系统编纂为公约或条约形式之前，不宜将其作为国际刑法的直接渊源。可是，从国际法的历史渊源上看，国际习惯法在创制实体国际刑法，确定国际犯罪类型上确实发挥着重要的作用。因此，对那些具有法律约束力、得到国际社会普遍认可的习惯可以视为国际刑法的直接渊源之一而适用。
（三）一般法律原则
一般法律原则，是指在所有或大多数国家法律体系中占有一定地位，自然为各国所称许而在国际法律体系中加以适用的法律原则。国际公约和国际习惯并非国际刑法的唯一渊源，《国际法院规约》强调“一般法律原则为文明各国所承认”[4](P23)。与具有针对性的制定法或国际公约及国际习惯法相比，一般法律原则属于尽可能得到国内法认可并加以适用的普遍性原则。在具体适用中，一般法律原则的普遍性应以国内法律和程序为背景，这样便可体现出一般法律原则的本质是国内法归纳过程的结果，从而说明一项原则是许多国内法律体系特殊规则所依据的原则，而且这些一般原则在适用中很可能包含了“人道主义的基本考虑，在平时比战时更为严格。”[4](P23)
我们认为，一般法律原则之所以可以成为国际刑法的渊源之一，其一，这些原则的合理性首先得到文明国家的明确认可；其二，国际刑法的一般法律原则及其合法性可以通过国际法加以确认，国际法提高了一般法律原则的标准。然而，我们也不否认一般法律原则作为国际刑法的渊源之一最易缺乏满足合法性原则的要求。为此有学者指出，一般法律原则更适合作为确定国际刑法某些方面的法律渊源，诸如管辖权理论、解决管辖权冲突的标准、刑事责任的原则和免责条件（国际刑法的总则部分）、法律程序公正原则和刑事诉讼中被告人的基本权利。由此可见，一般法律原则作为国际刑法的渊源与法律禁止性规定相比，国际刑法的禁止性规定应为众所周知，或者普遍具备使每个普通人了解关于国际刑法内涵及具体犯罪假设或推定的合理理由；而国际刑法的一般原则更多是在国际刑法领域发挥解释和划分国际法律义务和国际习惯法的作用。
除此之外，一般法律原则的国际刑法作用还表现为国际犯罪、国际犯罪构成要件的界定，以及国际刑罚的适用。这些作用在纽伦堡国际审判中，针对“反人道罪（危害人类罪）”的认定和处罚最为显著，在其后的规范性国际刑事法律文件中，进一步重申危害人类罪是应受国际社会否定性评价的严重国际犯罪，而且为明确一般原则界定国际犯罪的合法性，这类犯罪已经在国际法委员会编纂的《危害人类和平与安全治罪法草案》中予以明确规定。国际罪行法典的编纂过程是一般法律原则作为国际刑法渊源并具有合法性的必然途径。最后需要说明的是，国际习惯法和一般法律原则作为国际刑法渊源在成为具有约束力的法律标准适用之前，必须得到充分的论证。
三、国际刑法产生的间接渊源
国际刑法渊源的多重性决定了国际刑法除具备直接渊源外，还具有附加的间接渊源，即国际和区域人权法、世界大多数法律制度公认的刑法的一般原则以及国际犯罪学和刑罚学方面出现的法律规范。因此，可以将国际刑法的间接渊源归纳为以下几种：(1)国际和区际人权法；(2)国家间刑事合作的标准；(3)国际犯罪学和刑罚学中涉及的内容。
（一）国际和区际人权法
国际和区际人权法的效力不亚于国际习惯法和一般法律原则，甚至与具有刑事性质的国际公约具有适用于一切个人的同等效力，并获得大多数国家的支持和认可。如《世界人权宣言》只是国际社会提出的一种没有法律效力的权利主张，但这种主张为《联合国宪章》倡导人权和基本自由的内容提供了“一个共同认识”的注脚，“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”。一些国家将《世界人权宣言》的内容不同程度地纳入国家宪法部分，指导国家部门法包括刑法和程序法的制定。
从程序意义上看，人权法的准则主要包括公正和迅速审判的权利及上诉权利、以及免受双重审判的权利等；从实体意义上看，人权法的准则主要包括生存自由和人身安全的权利、法律面前受到公认及平等保护的权利、罪刑法定和无罪推定的权利等。因此，涉及人权方面的国际或区际公约的适用及其法律效力在一定程度起到国际刑法所具有的约束力作用。
（二）国家间刑事合作的标准
国际刑事法院应当是国际合作与司法协助而努力追求的机构，而不是作为现行国内和国际机构的替代者，国际刑事法院作为法律实施的援助者，是适用于解决国家之间有关国际刑法领域内问题的另一个选择的工具。在惩治严重国际犯罪的法律适用中，国家间的合作蕴涵在国际公约、国际法律性文件和区际公约的规定中，国家间的合作的标准是国际刑法间接执行的法律依据之一，是国际刑法直接执行模式的基础。国际刑法直接执行制度的最理想模式不仅应包括审判组织，还应包括所有要件完整的综合性国际刑事审判制度，即调查、起诉、审判、处罚和执行。纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭就是这种全面、综合及直接执行制度的代表，国际刑事法院是这种制度的完美体现。纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，以及2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》（注：2002年4月11日在原有55个国家已经批准加入国际刑事法院规约的基础上，又有11个国家加入，使加入国超出规约规定的最低数量，并按照规约第126条的规定，在第60个国家批准的第60天后，规约开始生效，2002年7月1日国际刑事法院规约将正式生效，目前国际社会正在紧张地筹备国际刑事法院法官和检察官的遴选工作。）均确立了明确的国家间刑事合作标准。
国际刑法的间接执行制度依赖于国家刑事审判制度公正有效地调查、逮捕、起诉和审判其管辖范围内的被指控人以及处罚认定有罪之人的能力，依赖于国家自愿引渡并在案件调查或者逮捕被指控人或者犯有国际犯罪之人时，诚信、有效和公正地向其他国家提供法律协助。当前国家间刑事合作的主要形式有：引渡、获得证据的相互法律协助、刑事程序的移转、被判刑人的移转、刑事判决的承认与执行、查封并没收犯罪所得。
（三）国际犯罪学和刑罚学中涉及的内容
从古典刑事法学派视角分析刑事责任主体，由于道义责任论的立论基础是以意志自由为依托，强调具有自由意志的犯罪行为及危害结果的刑事有责性。这种理论导致国际刑法确立刑事责任承担的主体只能是自然人。对自然人适用刑罚的实质可以表明国际犯罪学和刑罚学内容纳入国际刑法的过程，国际刑法中的刑罚是不确定的，不过在其发展过程中仍形成了适用的指导原则和程序保障。
在《联合国罪犯待遇最低标准》、《联合国人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及1969年的《美洲人权公约》和1981年的《非洲人权宪章》中，国际人权法援引的有关规定，如对羁押中个人的处罚和待遇不能是“酷刑、非人道或者有辱人格”，以及有可能禁止适用死刑和肉刑等问题都有所体现。国际刑法和刑罚学说禁止适用死刑、酷刑的内容已经发展为国际刑法渊源遵循的准则。对实施国际犯罪之人施加死刑的问题突出了人权法律对国际刑法的影响，死刑曾经被认为是适用于所有战争罪犯的恰当刑罚，继第二次世界大战后，国际军事法庭对12名被告人适用了死刑。[5]随着时间的流逝，对战争罪和其他严重罪行适用死刑作为恰当刑罚的愿望已经消失，《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》不再允许适用死刑，只允许判处监禁的刑罚。同样，《国际刑事法院规约》也只包含了有期徒刑和罚金的刑罚方法。
源于多方面法律渊源的国际法律制度除国家同意向某国际建立机构提交的特性外，不具有超越国家制度的特点。国家在执行其主权、采取认可和与国际建立机构进行合作的事实，通过它们的同意证明没有必要说明这些机构超越国家的特点。因此，国际刑法的体制本质上是国家之间的体制，即使某些机构具有超越国家的特点。国际刑法的直接渊源与间接渊源在国际刑法发挥效力的过程中互为补充。
四、结语
“合法性”理论的主要奠基人马克斯·韦伯把对合法性的信仰视为“可靠的统治”的一个不可缺少的因素，他指出“一切经验表明，没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。毋宁说，任何统治都企图唤起并维持它的‘合法性’的信仰。”[10](P239)
国际法和国家法都有自身的高级法律渊源，坚持各自法律渊源产生的技术和方法、具体存在方式、执行模式，并影响着各自现行制度的有效运行。国际法与国家刑法和程序法之间相互作用及相互影响的关系形成具有综合性的部门法学科，即国际刑法学科。作为国际刑法形成基础的国际法、国家刑法和程序法自身存在的合法性已经得到司法实践的充分证明。国际刑法作为国际法的一个分支，其形成的基础首先是合法的，其次，从构成国际刑法渊源自身的合法性亦得到国际社会的普遍认可。国际刑法在力图实现跨国或者全世界范围内的和谐与合作，建立有序与和平的国际组织中发挥至关重要的作用。正如Dere R.Freeman在《从人类学角度看人的侵略性》一文中指出：“法律在遏制有组织的群体内部的斗争方面要比其他控制这种群体之间的战争方面更为行之有效。”[11](P378)回首国际刑法发展的历史，国际法通过公约、习惯法和一般法律原则的刑事内涵确立了国际犯罪、刑事责任要素和执行模式，不断解决程序和执行模式方面出现的问题，并延伸和涵盖了刑事管辖权理论及其范围，以及历史上绝对属于国家刑法总则部分的内容。特别是自纽伦堡审判之后，国际刑法在范围、内容、适用和执行上都得到迅猛的发展，重申并发展了国际刑法的一系列原则，如个人刑事责任原则，确实在国际社会内部调和了一些冲突，发挥了其行之有效的作用，充分展示了国际刑法存在和发展基础的合法性。
收稿日期：2002-04-22
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