中国人治现象的经济学分析及其启示，本文主要内容关键词为：中国论文,经济学论文,启示论文,现象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、人治现象是文化现象也是经济现象
人治现象一直被视为中国漫长封建社会的一个重要并具有特征性的社会现象。自梁启超、瞿同祖后，法学家仍对此进行着深入细致的研究，大有乐此不疲的情感。当然中国学者较多的是从历史上儒法相争的文化历史背景入手，结合中国传统文化流向进行阐释。
其实，外国学者同样对此在进行着饶有兴趣的研究。在美国学者昂格尔看来，“中国导致帝政统一的各种现象与西方的产生民族国家的各种现象之间存在着许多共同之处，但是两者的法制结果却不一样”。中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法）。导致中国没有产生出法治精神的主要原因在于缺乏形成现代型法秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础；[①]（Roberto M.Unger.1976）从《美国学者论中国法律传统》非常精细的分析中，似乎也能找到部分答案。他们研究的一个共同特点是：从比较法学的角度，从相异的法治结果出发，追溯着相异的原因。这种从文化源头去寻找答案的方法以及得出的结论，是有较强的解释力。不过他们也受到反历史主义方法论者的反对，指责他们往往在理论与现实发生冲突，难以解释的地方用“文化”这一剩余变量（residual Variable）来加以搪塞。
其实，破译中国为什么没有发生工业革命？——李约瑟之谜，中国为什么没有产生出资本主义？——韦伯之谜，中国为什么没有走上法治之路？——昂格尔之谜，从研究的方法上看，基本上属于“文化归因论”。特别是对中国千年人治现象，他们不仅最终从文化角度去解释，而且一开始就视为文化现象，法律现象。
中国千年人治现象其实也可视为经济现象，人治，法治只是两种不同的制度安排而已。因此，我们只要转换视角，就会发现这一现象的背后是：人治这一制度安排为什么没有演进到法治这一新的制度安排，即人治制度为什么没有发生制度变迁。[②]作为文化现象去考察，主要要说明对人治的初始选择在多大程度上受到文化的影响，以及中国历史上的变法没有成功的文化阻力或曰精神阻力；作为经济现象去考察，则主要要分析清楚制度没有演进、变迁的经济学原因。
两种不同的研究视角需要不同的方法论和条件假设，本文主要采用：第一，宏观上的制度分析法和交易费用理论，因为当我们把“制度经济学视为演进经济学，用动态的，用生存竞争和淘汰的观点来考察人类行为规则的变化”[③]时，我们还可以把分析视角扩展到政治的、文化的因素上去。第二，微观上的新古典主义的效用观，把文化对经济人选择行为的影响纳入到他的效用函数中去，这正是新自由主义经济学家在分析中用以补充成本——收益分析上的不足之法。第三，以经济人行为假定去代替社会人、文化人的假定，并用以揭示人们行为的经济动机。第四，采用新制度经济学上认可的“存在就有合理性”的假定，这样，历史上存在过的经济现象（包括出现过的制度安排）无非可以视作经济人在一定的制度和制度环境下做出的理性选择的结果，即分析其选择的合理性。
这样，我们分析的主题就清晰多了，中国数千年来人治现象只不过是法治短缺的制度现象而已，这样，本文主要不是去搜集和整理历史资料，而是尝试着对制度变迁作个案分析，主要从法治“供给短缺”和“法治需求短缺”两个制度层面加以阐述。
二、法治供给短缺分析——宏观方面
法治就是"the rule of Law","或"the government of (by) Laws",即法的统治，与"the go 'ernment of (by) men"即人的统治相对应。这至少包含着两重含义：一是对权力的约束，即以法治权；一是承认公民间普遍自主平等的社会关系，法律面前人人平等，即以法治民。同时，本文法治的含义既包括法的供给，也包括治的供给。
每一封建皇朝，我们可视其为具有统治者的国家。很显然，法治供给的主体只能是统治者，立法、司法、执法者可视为其雇佣的职员，效忠于统治者，“率土之滨，莫非王土；普天之下，莫非王臣”。这样封建皇帝或君主，作为法治供给的主体，同样符合经济人的行为主体，他的效用目标函数包括三个方面：一是统治者效用最大化，这里又包括二个方面，首先是个人享乐效用的满足或成就感的满足，其次是王朝的稳定，王位的正常传递，包含跨期效用之和的最大化问题；二是确保公平、正义、安全和秩序的实现，这与王朝稳定，王位传递顺当直接联系；三是经济产出的最大化，即通过法治，减少社会交易费用，正面提高经济绩效，达到经济产出最大化。笔者之所以把经济产出放在最后，是因为中国臣民“不患贫而患不均，不患寡而患不公”。因此，我们看到古代法的供给主要是刑法，很显然，这主要是视法治为统治工具，并作为实现其王朝长治久安的手段在使用。因此，法治供给的特点一开始就打上了统治者目标函数的烙印。[④]
法治作为一种制度安排，其运作是有成本和代价的，是要耗费一定的社会资源。从一般意义上讲，这种成本要包括国家为建立，维护一种新的制度结构和利益格局而耗费的人、财、物，即立法成本和司法成本，同时还要包括讼诉成本和惩罚成本。[⑤]这种成本往往很高昂，最近轰动美国的辛普森一案，仅法院的调查费用就达860万美元之巨；在一篇题为《美国，被律师吃垮的社会》一文中说，美国国内生产总值中有三分之一是被诉讼所吞蚀。作为一项影响生产结构的制度安排，它是以节约交易费用，特别是通过利于稳定人们的预期目标，扩展人们合作秩序，从而增加人们对经济活动资源的投入，使经济生产可能性边界外移来作为补偿的。[⑥]
人治作为一种制度安排，其运行同样需要耗费一定社会生产性资源。这种费用类似于诺斯称之为社会对意识形态进行的投资，如改造国民性或经济人性的教育费用，为树立长者权威而耗费的资源，为树立榜样、示范作用的费用，如（建贞节牌坊等）。它的收益主要通过交易费用的节省来实现，如人们按照“克已复礼”、“已所不欲，勿施于人”的行为规则行事。
人治——防患于未然的制度安排在长者权威得以树立，逆来顺受的命令——服从关系得以运行的传统文化基因的作用和日益强化下，在支撑性资源相当丰富的条件下，其运行成本是很低的，这是法治——依事后惩罚来支撑的制度安排难以企及的。但是人治的收益有其极大的局限性。它不能确保人们在交往中合作秩序的扩展，从而日益阻碍经济产出最大化的发展。这是两种制度安排在收益上的关键区别之处。[⑦]
分析到这里，比较明朗的是：在人治基本上完成了统治者的目标函数时，理性有限的统治者是难以在长期的积累性的收益上去推行法治的。推行强制性的制度变迁，不仅冒极大的政治风险，而且收益上亦具不确定性，因而是不明智的。难怪每次变法仅是加强中央集权和加强统治力量而已。另外，在已经形成的历史、文化背景下，推行法治的初始成本是相当高昂的，而且法治也意味着统治者个人效用的受限。
此外，法治供给短缺分析还要包括对法治运作，技术资源等的分析。其中最重要的是司法、行政职能不分，没有独立的司法审判机构。因此，官府在直接调处争讼时，往往显得力不从心。“宋以后，家族组织日益完备起来，……民间自行调处的做法逐渐成为定制”，于是“实际上，大量有关‘户婚田土’的争端是在官司之外解决的。……调解与裁判族内纷争业已成为家族组织重要职能的一种”。[⑧]其实，这简单地说就是“治”的供给不足，于是便由其他力量进行替代和填补，如特殊文化背景下出现的家族组织。另外，一旦“治”力不足，黑社会势力也往往乘机而起，收取保护费和其他好处。其次是政策、法律一体化。以政策代法，政策大于法，造成政策对法的干扰、伤害。古代统治者重在供给政策，以应时变之需要，而短缺的是对社会成员产生稳定预期效果的法律。这其实也可说成是法的供给不足。再次是公法、私法尚未分离。在社会生活中，政治权利与社会地位仍然是一个不可分割的整体，普遍的社会成员没有独立的权利。李约瑟写道，”中国的政治和伦理的成熟水平远远超出其他制度的发展程度。这些制度包括一种多样化的经济体系，一部民事契约法典，以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移，后面这些成分，虽然相对而言仍然没有得到充分的发展，却受到了积极的抑制，以免它们干扰国家的统一管理”。在这里李约瑟先生指出了：过于发达的道德意识对于技术的抑制乃至扼杀作用。如果继续分析，我们还可以看到：“从某种意义上讲，‘私法’正是一种技术，一种确定和保护私权，调节各种利益的冲突，置社会生活于法律框架中的高度专门化的技术”。[⑨]因此，在传统文化背景下制定出的种种原则和制度，无不具有反技术的性格。这其实造成了古代中国“法治”水平的低下，或者说是整体上的“法治供给”的短缺。[⑩]这是相对于日益变化、发展的生活，实际需要而言的。
三、法治需求短缺分析——微观层面
作为经济人的社会成员，他的行为是按成本——收益核算后作出的理性选择，即当一项经济活动的收益大于所耗成本时，他才参与活动，投入资源。反之，则会放弃。在本部分的分析中，将引入这一简单假定。
中国封建社会中，统治者提供的法规、律例，一个重要特征是民刑不分，重刑轻民。前面分析过这主要是从控制社会，确保王朝统治长治久安这一目的出发而提供的，因此，它主要是对公民义务性、禁止性行为的规定，而缺少提供调整人们之间权利性，交易性的民法规范。因此，即便是对民事方面的纠纷，也往往采用惩罚性的刑事手段加以调整，如“各打五十大板”的结案方式。从守法、用法的角度上看，法治的收益性在胜诉方便无法谈起，因重在对侵权者的惩罚，而缺少对受害方的经济利益的补偿。可见，这一审判方式就微观来看，便是只有成本，没有收益，最多是“出口气”，讨个“公道”。
不仅如此，中国传统文化也影响着人们运用法治的收益预期。在“抬头不见低头见”的生活环境中，往往是运用“大事化小，小事化了”的方式解决争端，息事宁人，息讼止争，不赞成“据理力争”的做法，这与“小题大做”的英美习惯差别甚大”。法庭相见，常被视为世仇，子子孙孙结怨的事。[(11)]因此，这种文化，价值观极大阻碍了人们对法治的需求。于是族中长者仲裁，说句“公道话”，往往便成为化解纠纷、冲突的一种替代法治的常用方式。在现代经济学看来，这种文化下的这种选择也是理性的。因为诉之于法，在这件事上获胜，获取某种满足或效用或收益，但要注意的是，当事人在这种文化境地下，他的效用目标函数应当是跨期的，即至少是祖孙三代效用之和的最大化，而不是个人短期的效用或收益的最大化。
另外，是出于对审判公正性的考虑，因为这种审判结果具有很强的中庸性，会减少应得收益。中国古代的审判往往强调“实质正义”，异于西方社会强调的“形式正义”，审判的结果往往会是基于中庸之道，兼顾各方利得。极端的例子可见：当一个穷人迫于生计偷了富人家的东西，如果富人到官府去状告穷人，那么在他人甚至会是在审判官看来，富人是“为富不仁”，人们的同情心会偏向穷人，因此富人采取其他方式解决会是更为明智的。
如果我们把分析的视角拉回到现代生活中，也许上述分析会更加明了。很显然，由于认识到法治的作用，我国法治供给不足的局面正得到改变，如立法的迅速发展，公、检、法队伍的壮大，但法治需求不旺的局面仍然改观不大。这正象是：政府在拼命地生产法治——一种新型的产品（法治或制度的供给可视为政府的产出），同时还在大规模地进行广告宣传，企图说明公民购买、使用，可消费者（公民）并不热情，场景也不火爆。这说明，我国目前也存在法治需求不足的问题[(12)]。
很显然，运用法治，进行诉讼活动，也是存在着成本——收益的核算：A.诉讼活动首先要耗费一定的初始成本。如交纳诉讼费，聘请代理人，收集证据，与法院，证人打交道，很显然这要耗费人力、物力、财力。B.法院审判公正性、客观性对审判结果的影响。审判中“实质正义”的作用往往会减少胜诉方的收益，特别是腐败、不正之风更会影响审判的客观、公正性。C.公安部门，法院审判的低效率会使得本应得到及时解决的侦查、审理拖而又拖，悬而未决。这样时间作为一种生产性资源投入到这项具有收益不确定性的事业中去是不合算的，因此，人们会选择其他方式来补偿自己某种损失。D.法院对审判结果的执行不力，特别是一些民事案件，往往出现有审判，无执行的现象，从而使胜诉方的收益得不到实现或保证，更加大了收益的不确定性，不可预测性。
四、中国千年人治现象的启示
1.对法治作用的再认识。传统的法学观点把法视为刑法，把法治看成是社会控制、社会统治的一种工具，扩展开来也只是“正义和秩序的需要”，[(13)]，或曰确保安全和社会稳定的实现，甚至认为越是严刑峻法，越是能起到维护秩序的作用。但是法治作为一种正式的，比较稳定的制度安排，它还有重要的职能。它能够让人们对某种经济行为形成稳定的收益预期，从而让人们把经济资源按照收益最大化原则投放到经济活动中去，以使社会的经济产生，经济绩效达到最大化[(14)]；而且法治又是人们在社会政治、经济生活中的一种行为规范，作为促使人们合作秩序扩展的保证及赖以实现的外部强制力量，即作为社会、经济秩序的保证，它成了社会经济发展的必要保证。很显然，法治作为制度安排，是经济发展的内生变量。[(15)]
很显然，在一个市场不发达，“熟悉人”社会中，人们在交易、交往中的合作，一是基于反复博奕的需要；二是依靠拥有对方的信息，“跑了和尚跑不了庙”的强制；三是各自的声誉对交易双方的有效制约。那么过渡到一个开放经济下的“陌生人”社会中，依靠什么来维系交往扩展与合作秩序呢？是契约和法治。正是在这个意义上讲，韦伯认为资本主义最大特点在于“理性地算计”和经济生活的“可计算性”，并认为中国没有产生资本主义是因为缺乏重要的支持性资源——法治、理性的利润观和理性的会计制度。[(16)]看得出来，中国“人治”制度确实阻碍了市场和市场化的进展。[(17)]
2.对“文化即命运”命题的挑战，文化影响着人们对制度的选择，从而也间接影响到社会经济发展的进程。诺斯把这种作用描写道：“集体学习（哈耶克语）由那些经过了漫长的时间检验，已经植根于我们的语言，制度、技术及行为方式中的学习种类组成。正是文化提供了路径依存（path dependence）之精义——过去（的选择）对现在和将来的强有力的影响。……学习似乎是这么一种通道（way）的函数，通过这一通道，一种给定的信仰结构对源于经验的信息和不同时代个体和社会面临的不同经验进行过滤”。[(18)]很显然，要改变文化态势，改变沉淀于个体中的国民性远非易事，确是周期极长的工程。但是，上面的分析告诉我们，人的经济性或曰“经济人性”是普遍存在的，它影响人们的行为，人们的选择。文化之所以影响制度选择只是它改变了制度运行费用和新制度的收益，从而引导人们作出某种选择。重要的要看到文化有影响行为的一面，而行为的结果却也在修改行为前和行为中持有的观念、思想、价值观。这也就是为什么人们惊呼短短的时间内，道德、价值观、伦理观一下子变化巨大的部分原因。这是新制度主义经济学对观念修正的理解。因此，我们不必去选择从文化源头去作改变国民性的巨额投资或努力，我们只须改变规则，改变制度，重新塑造经济环境下的利得和损失，引导人们在新的收益或收益预期下作出选择。
3.法治供给的质量和数量与法治需求和法治结果。从上文中我们对法治需求的微观分析中可以看到，法治供给的质量，数量直接影响到人们对法治的需求。对我国法治需求不旺的现象的解释揭示我们：既要增加法治供给的数量，又要依照“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的原则严格施法，使法治质量提高。如果把法治视为可供消费者购买、使用的商品，那么在货币价格一定的情况下，商品的花色品种、款式，商品的质量就是影响商品需求的重要力量。
从法学角度来看这一问题，恰好说明警察和法官行为的合法性不是定量，而是变量，是可以改进的。不仅如此，而且法治的结果也是可以选择的，因为决定者已成为可控，可选变量。[(19)]因此，我国目前提出从严治警，从严治法，是相当必要和迫切的。特别值得提醒的是不正之风，腐败行为对司法的影响不可忽视。如果一个社会中维护正义与秩序的司法系统都不值得信任和依靠，那是相当危险的。
4.法治与市场经济，在科斯看来，“……独立产权的利益主体和严肃的交易合同的结合就构成了市场经济的基本概念。从法学角度看，市场经济就是合约经济，中国的商业合同很不规范，……因此，法律体制改革应当成为中国经济改革的重要方面。目前中国需要的不是更多的经济学，而是更多的法学”。[(20)]其实，没有现代化的法治，经济生活中的过高交易费用会使得这一先进的制度安排在资源配置上也趋于无效或低效。
在此，中国走上法治现代化的路径问题，模式问题也相当突出。就法制改革而言，有两种政策，一种是激进的或曰风险大的（high-risk）做法，即为了树立法制的威信而形成开放体系，允许民众参与和批评法律，在涉及公共政策的问题上对法律与政治不加以严格的区分。另一种是稳健的或风险小的（Low-risk）做法，强调法律自身的价值和守法的绝对性，主张法律完全独立于政治，变法只能通过既定的政治渠道去进行，而不能运用执法机关的裁量的方式。[(21)]就模式问题而言，科斯认为要符合中国国情，中国立法应当考虑到文化条件，建议中国制订“家庭法”，以很好地利用本土资源。也有不少西方学者认为，中国市场经济的建成，需要三个“五百万”，即500万的律师，500万的会计师，500万的审计师。这也说明建立和健全一整套公正而合理的法律程序相当重要，要想超越历史上的儒法之争，要想抛弃行政命令和民间调解的苟合，就需要形成和强化法律程序这一中介机制。这样依法治国的目标才能实现。
注释：
①昂格尔：《现代社会中的法》，中国政法大学出版社，1994年中译本，第2页。
②林毅夫把制度变迁区分为强制型制度变迁和诱致型制度变迁，见《财产权利与制度变迁》，上海三联书店，1994年新版；蒋立山把变法模式区分为政府框进型和自然演进型两种，见《中外法学》，1995年第4期。
③张宇燕：《制度经济学：异端的见解》，载《现代经济学前沿专题》第二集，商务印书馆，1993年版，第14页。
④诺斯：《经济史中的结构变迁》，上海三联书店，1994年新版，第21页到第33页。
⑤参阅鲁篱：《论法律成本》，载《现代法学》，1994年第4期；又参见顾培东《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社，第101页。本文以“法治成本”概念代替。
⑥参见诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店，1994年版；又参见译文，《新制度经济学中的国家理论》载《经济管理译丛》，1994年第5期。
⑦法治这种制度安排在对抗不确定性（uncertainty），稳定人们预期的作用在远程贸易中反映得相当明显，参阅布罗代尔：《15C——18C的物质文明、经济和资本主义》第二卷第四章及第647页到第670页；纳入法治制度安排的信用制度，银行制度、保险制度的出现和扩展曾为西方社会的发展起到过极其重要的作用，参见诺斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社，1988年版；本文作者就法治的经济作用，曾对社会治安混乱情况下湖南省邵阳市邵东县的长途、短途客运业发展作过调查，发现该行业萎缩的重要原因是社会治安混乱，见未发表论文，刘云龙：《现代法治的经济学分析》。
⑧ ⑨梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年版，第320页，第311页。
⑩同①，第169页。
(11) (12)参阅石泰峰：《社会需求与我国立法发展》载《中国法学》，1991年第1期。
(13)见博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第3页。
(14)参见Richard A.Posner:"Economic Analysis of Law" 4thed.Little Brown and company.1992:又见波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，1994年中译本；又见P·Ebow Bondzi-sinmpson:"The Law and Economic Developmentin the Third World".praeger publishers.1992.
(15)参阅F·A·冯·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，北京经济学院出版社，1991年中译本。
(16)参见韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店，1987年中译本。
(17)诺斯：《动态经济世界中的经济理论》，载《经济译文》，1995年第2期。
①⑧请参阅樊纲：《中华文化、理性化制度与经济发展》载《经济文论》三联书店，1995年版，第153页。
(19)见布莱克：《法律的运作行为》，中国政法大学出版社，1994年中译本，第7页。
(20)孔泾源：《经济研究参考资料》，1995年第1期。
(21)诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的社会与法律》，中国政法大学出版社，1994年中译本第4页。
日本法学家川岛武宜从法意识角度去分析日本人“厌讼”（避免采用诉讼方式来处理民事纠纷）与欧美人“健讼”前后的文化差异。很显然，这是把法意识作为自变量去说明法的行为方式；而美国学者（Jhon Q Haley）对川岛学说则进行了尖锐的批判，称川岛命题为“厌讼的神话”。他认为日本诉讼率之所以较之欧美国家不高，与其说是由于“厌讼”情感，毋宁说是由于制度条件的缺陷，即司法模式效能上的问题。如因日本的法官和律师人数的不充分导致了诉讼迟延，反过来妨碍起诉动机的形式。（参见川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年版。季卫东：《法律秩序的传统与创新》（代译序），第3——5页），而在本文分析中，则把法文化的影响纳入个人行为动机的目标函数中去，并且重在分析影响诉讼动机的经济环境和制度环境。
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