试论香港和大陆确定合同适用法冲突规范之特点，本文主要内容关键词为：香港论文,试论论文,冲突论文,合同论文,大陆论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
绪论
随着香港的回归，大陆和香港之间的经济、政治和法律交往愈加频繁。两地之间的经济贸易合同将日益增多。大陆和香港之间的法律冲突或香港和大陆法律、实践之不同及其影响成为现实问题。遂产生研究两地的冲突法异同之必要。合同适用法（governing law of contract）的确定是香港和大陆冲突法中的一个很重要的问题。
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8 条规定“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。香港现行的冲突法规则存在于普通法和条例之中，实以普通法为主。多数冲突法规则几乎没有与《基本法》相抵触的可能性。除非香港特别行政区的立法机关作出修改，绝大多数冲突法规则在7月1日后继续存在。本文将探讨大陆和香港目前采用的确定合同适用法的冲突规范的异同及其存在的主要问题。
大陆确定合同适用法的冲突规范
目前大陆所采用的确定合同适用法的冲突规范可见于《中华人民共和国民法通则》第145条和有关合同的各种法律规范。 中国法采用大陆法系模式以成文法为基础，且中国历来采用对涉外法律关系进行特别立法的实践。所以，中国的冲突法规则多见于专门的涉外法规、法律或法规中与涉外关系有关的章节、条款。有关合同适用法的冲突规范则多见于与合同有关的法规、特别是与涉外合同有关的法规。
《民法通则》第145 条设立了中国确定合同适用法的冲突法基本原则。该条第1款明确承认国际上普遍接受的当事人“意思自治原则”， 规定“涉外合同的当事人可以选择处理合争议所适用的法律，法律另有规定的除外”。该条第2 款接受了国际上所惯用的“最密切联系原则”，规定当涉外合同的当事人没有选择合同适用法时，“适用与合同有最密切联系的国家的法律”。《民法通则》第145 条所设立的确定合同适用法的冲突规则可从以下几个方面解释：
1.合同适用法首先应为当事人明确选择的法律。当事人可以书面方式或口头方式选择，也可在合同内明确包括法律选择条款或订立合同外的独立法律选择条款。当事人可事先就适用法达成明确协议，也可在法院开庭审理前明确选定适用法。（注：见最高人民法院《关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答》，1987年10月19日，法（经）发[1987]27号）但是，当法律明确规定当事人必须以特定方式选择适用法时，当事人必须按照法定的方式作出选择。法律规定某类合同必须适用中国法时，当事人则无权以明确约定方式选择其他国家法律。根据现行法律，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。（注：见最高人民法院《关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答》，1987年10月19日，法（经）发[1987]27号）所以，法院保有按照法律规定拒绝执行当事人选择的权力。
2.当事人没对合同适用法达成协议时，法院应当适用与合同有最密切联系的国家的法律。《民法通则》对“与合同有最密切联系的国家”未下定义。最高法院1987年“关于适用《涉外经济合法》若干问题的解释”对如何确定“与合同有最密切联系的国家”作了一些解释。（注：见最高人民法院《关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答》，1987年10月19日，法（经）发[1987]27号）
3.当事人明确选择的或者法院按照“最密切联系”原则确定的处理合同争议所适用的法律仅包括实体法，而不包括冲突法和程序法。（注：见最高人民法院《关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答》，1987年10月19日，法（经）发[1987]27号）此原则对避免和解决“反致”极为重要。
4.中国法不承认“暗示选择”或“行为选择”（implied choice of law）原则。当事人必须明确地作出选择，否则，法院将采用“最密切联系”原则，确定适用法。当法院采用“最密切联系”原则确定适用法时，当事人的“暗示选择”或“行为选择”可被参考为用以确定“最密切联系”的因素。此推理方式的特点是：当事人的“暗示选择”或“行为选择”并未确定适用法；只有当“暗示选择”或“行为选择”反映了“最密切联系”时，适用法可能由“暗示选择”或“行为选择”的存在而被确定。
在司法实践中， 中国法院主要采用了“合同履行特点”原则（performance characteristic of contract ）对“最密切联系”作出解释。所谓“合同履行特点”原则强调合同与卖方或提供服务方的联系。当与卖方的联系不能反映合同与适用法的真正关系时，法院有权依赖其他代表合同与某法律的密切联系的因素或证据。所谓“最密切联系”只不过是在众多的联系因素中法院或当事人认为能（最）公正地反映合同和适用法之间的真正联系的因素。根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，法院应依下列原则确定“最密切联系”：1.国际货物买卖合同，一般适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。此规定的道理在于卖方为履行买卖合同的主要责任方。在三种特殊情况下，合同订立时买方营业所所在地的法律可以作为适用法。此三种特殊情况包括：合同是在买方营业所所在地谈判并订立的；合同主要是依买方所确立的条件并应买方发出的招标所订立的；或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的。以上特殊情况的第三种也是以卖方履行义务地为基础的。2.银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。3.保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。4.加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律。5.技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律。6.工程承包合同，适用工程所在地法律。7.科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地法律。8.劳务合同，适用劳务实施地法律。9.成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。10.代理合同，适用代理人营业所所在地法律。11.不动产租赁、买卖或抵押合同，适用不动产所在地法律。12.动产租赁合同， 适用出租人营业所所在地法律。13.仓储保管合同， 一般适用仓储保管人营业所所在地法律。但是，法院认为某合同明显与另一法律有密切关系的除外。
以上原则主要是以一方当事人的“营业所”为基础的。当事人有两个以上营业所时，法院必须以与合同有最密切关系的营业所为准。根据以上原则的精神，合同的性质和主要履行地是确定与合同有最密切关系的营业所的主要标准。当事人没有法律上承认的营业所时，“营业所”可为当事人的“住所”（habitual residence）或“居所”（domicile）替代。中国法未对“住所”和“居所”作明确定义。国际上接受的或国际条约中关于此概念的解释即成为中国法院的参考。
为了保障本国法律的尊严和公平合理地保护本国的法律刻意保护的利益，各国法律均对已经选择了的适用法的适用作出限制。就是说，在当事人明确选择了适用法或法院依法确定了适用法后，法院仍有权按照法律规定否定适用法的适用。中国法承认两种对适用法的限制。第一，当依国内法确定的适用法与中国参加和接受的国际条约的规定不符时，法院必须依照国际条约规定确定适用法。第二，当确定的适用法的内容或适用违反中国法的基本原则或中国的社会公共利益时，法院有权否定该适用法，并以中国法代之。
中国用以确定合同适用法的冲突规范的最后一个特点是，当中国法为适用法且中国法对所争议的问题无详细规定时，法院有权适用有关的国际惯例。此规则可从两个方面解释：第一，国际惯例可被视为中国法的一部分；第二，国际惯例在作为合同适用法的中国法无具体规定时，遂成为合同的适用法。如采用第二种解释，此规定则成为中国确定合同适用法的冲突规范之一。
香港确定合同适用法的冲突规范
香港所采用的确定合同适用法的冲突规范是以普通法为基础的。普通法一般承认三种确定合同适用法的规则。第一是承认当事人的明确选择（express choice of law）；（注： Vita Food Products Inc v Unus Shipping Co [1939] AC277）第二是确定当事人暗示的选择（implied choice of law）；（注：York Airconditioning & Refer－igeration Inc v Lam Kwai Hung T/A North Sea A/C Elect Eng Co1995]1 HKC287）第三是适用与合同有最密切或真正联系（the closestand most real connection）的国家的法律。（注：Bank of India v Gobindram Naraindas Sadhwani [1988]2 HKLR262）以当事人的暗示选择为基础，确定合同的适用法的程序较为复杂。法院经常不得不依赖能反映合同与某法律的密切联系的因素以证明当事人的暗示选择。所以，后两种规范的区别有时难从理论上阐明。在实践中，当事人未作出明确选择时，法院多数时间运用第三种规范以确定合同适用法。
当事人的明确选择是指当事人明确表示的选择某法律或某国法律为合同的适用法的意志。当事人的意志可表现于合同之中，也能以独立协议的方式出现。虽然普通法在理论上允许当事人以口头方式作出明确选择，因口头协议难以证明，故在实践中很少使用。普通法对何为明确选择无特殊要求，但明确选择必须明确代表当事人的意志，并明确选择的内容。（注：Compagnie d rmement Maritime SA v CompaginieTunisienne de Navigaion SA [1971]AC572）如果选择的法律或选择哪个法律不清楚，即使当事人已经明确作出了选择法律的表示，法院也许会因为他们所作的选择内容不确定或不清楚，而无法承认和执行当事人明确表示的适用选择法律的意志。所以，香港普通法要求当事人所作的选择必须明确，并切实可行。
普通法对当事人所作的选择一般适用三个限制。第一个限制是当事人的选择必须有足够诚意（good faith）。（注：Vita Food ProductsInc v Unus Shipping Co [1939]AC277）足够诚意与当事人选择法律的目的有关。如果当事人选择某法律的目的是为了解决可能发生的争议，而确定合同的适用法，当事人则被视为有足够诚意。如果当事人为了避免某与合同有密切联系的法律的适用而选择另一法律、或者为使某一可被与合同有密切关系的法律禁止的合同或行为合法化而选择另一法律，当事人则可被视为无足够诚意。防止当事人以选择适用法的方式逃避某一与合同有密切联系的法律之适用和防止当事人以选择适用法律的方式使某不合法的合同合法化，是采用第一个限制的目的。
第二个限制为当事人所选择的适用法所承认的合同或合同条款或行为，必须是审理法院所在地法认为合法的合同、条款或行为。（注：Ralli Brothers v Compania Naviera Sota v Aznar [1920]2 KB287）如果当事人选择的适用法的适用导致审理法院所在地法律所禁止的行为的合法化，审理法院有权否定当事人选择的法律的适用。第二个限制和第一个限制的主要区别在于当事人的主观意识。在适用第一限制时，法院检查当事人的主观意识。在适用第二限制时，法院检查适用适用法所导致的后果。
第三个限制为当事人选择的适用法必须符合审理法院所在地或所在国的公共利益。（注：Regazzoni v KC Sethia [1958]AC 301）此限制的适用范围极广。审理法院可根据本国法律的立法精神，国家的安全考虑，社会道义标准和国家的其他利益考虑，来否定当事人所选择的法律的适用。公共利益在法律上无特定或固定涵义。普通法系国家法院拒绝使公共利益概念化和固定化，以保持其根据国家和社会的需要而任意解释该限制的司法裁决权。此类裁决权对保障普通法判例的连贯性和一致性至关重要，并已成为国际冲突法条约所承认的各条约成员国所必须保留的权利。但是，法院对公共利益的解释必须与已经为世界大多数国家所接受的国际标准保持一致，否则将受到其他国家的谴责，以至报复。香港法院与其他普通法国家的法院一样，保留着以公共利益为由否定当事人所选择的适用法的司法裁决权。
香港法院也可按照当事人的暗示选择确定合同的适用法。普通法判例视当事人所作的管辖权选择条款和仲裁条款为当事人选择有管辖权的法院所在地的法律或仲裁机构所在地法律的暗示。（注：管辖权选择条款见 Tzortzis v Monarch Line A/B[1968]1 All ER949；仲裁条款见York Airconditioning & ReferigerationInc v Lam Kwai Hung T/A North Sea A/C/Elect Eng Co[1995]1 HKC287）法院也可能采用其他能反映当事人暗示选择的因素确定合同适用法。使用此冲突规范的关键是证明当事人有选择某特定法律的意图，但该意图是以当事人的行为表示的。在确定当事人的暗示选择时，法院可以说适用法是当事人自己通过其行为表示选定的。而使用与合同有密切联系的法律为适用法时，法院只能以适用该法律的合理性和公平性来解释其裁定。此为前文提及的第二和第三种冲突规范的主要区别。
在当事人没有明确协议选择适用法时，香港法院应当检查当事人是否订有选择管辖权的协议或仲裁协议。当事人既无选择管辖权协议，也无仲裁协议时，法院可以适用与合同有最密切联系的法律。许多与合同的成立、履行或违约行为有关的因素可被视为反映合同与某法律密切联系的证据。但是，具体哪些因素能真正代表合同与适用法的最密切联系的问题，则必须按照合同存在的具体环境解决。适用与合同有最密切联系的法律的目的是保证合同双方权利、义务的合理性和公平性。所以，法院在确定与合同有最密切联系的适用法时，必须考虑合同双方争议的性质和实质问题，以决定哪一因素代表了合同与适用法之间的最密切联系。根据所争议的问题的性质，法院可以决定被告银行的注册地、营业所所在地和贷款合同履行地代表了合同与适用法的最密切联系。（注：Hang Lung Bank Ltd v World-Wide Properties Corp Ltd[1985] 1HKC 444）法院也可认为被告的居所、合同协商地和合同履行地为某合同与适用法的最密切联系。（注： Bank of India v Gobindram Naraindas Sadhwani [1988]2 HKLR262）其他常常被视为反映合同与适用法最密切联系的因素包括：卖方营业所所在地、卖方居所、财产所在地、合同所使用的语言和特定的法律概念以及合同约定的货币种类等。概括地讲，确定与合同有最密切联系的适用法的过程是一个法院对所有与合同及争议有关的因素和证据进行分析、平衡的过程，以求确定合同所理应适用的法律。
结论：两地有关冲突法规的比较
大陆和香港确定合同适用的冲突规范的不同或“冲突”主要见于三个方面：
第一，大陆和香港法律对当事人的暗示选择持不同态度。大陆的冲突法不承认当事人对合同适用法的暗示选择，既不允许当事人以行为作出对适用法的选择。香港法院则视合同中的管辖权选择条款和仲裁条款为当事人以行为选择有管辖权法院所在地法律或仲裁机构所在地法律为合同适用法的证据。中国的涉外经济合同多含有在中国仲裁的条款，所以，此规则对中国的涉外经济合同、特别是大陆和香港之间的合同极为重要。如含有在中国仲裁的合同被提交到香港法院受理时，香港法院一般应当确认中国法为适用法。当然，中国法院也可依最密切联系国法律原则得出相同结论。在此类情况下，香港的冲突法规提供了较高的稳定性和可预见性。
第二，大陆和香港对确定的合同适用法所包括的内容有极不同的规定。中国法规定确定的适用法仅包括有关国家法律的实体法，从而排除了适用有关国家的程序法和冲突法规的可能性。此规定避免了冲突法中可能出现的反致问题，但与作为合同适用法的国家的程序法无关，因为按照国际接受的冲突法实践，程序问题属于审理法院所在地法的管辖范畴。与大陆实践不同，香港法院则在理论上承认了作为适用法的外国法中的程序法和冲突法规则。从而，在香港适用某合同的适用法时，反致有可能出现。普通法判例对反致的解决无明确规定。当香港法院适用外国法为合同适用法时，它将本着公平合理的原则，尽量依照适用法的有关规定解决争议。因为审理案件的目的是解决案件，香港法院将尽力避免和减少反致的出现。尽管如此，反致的解决仍为香港冲突法中的一个理论问题。
第三，大陆和香港所采用的对适用法的限制的范围不同。香港法院有权以当事人选择法律时缺乏诚意、适用法所允许的合同或行为违反香港法 律或适用法的适用违反香港的公共利益为由否定适用法的适用。大陆法院则可因适用法的确定与中国的国际条约义务不符、适用法的内容或适用违反中国法或中国的社会公共利益，而否定适用法的适用。两地之间的差别主要在于中国的国际条约义务的地位。根据《基本法》第13条，香港的外交事务属于中央政府的权力范围。中国为单一制政治体制，香港特别行政区政府原则上受中央政府所签定的国际条约的约束。所以，香港法院除保留原有的限制外，也许有时必须接受大陆所采用的否定与中国的国际条约义务不一致的适用法的冲突规范。但是，此冲突规范的适用范围尚待确定。根据《基本法》第153条， “中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。”共同适用于大陆和香港的国际条约的范围尚待明确。就目前而言，香港冲突法规范是以普通法判例为基础的，香港法院在必要时将能够以判例方式解决香港现行实践与《基本法》不一致的问题。在大陆和香港就国际条约的效力达成共识后，两地对适用法的限制的不同，将仅见于香港冲突规范要求当事人作出法律选择时有足够诚意的规定。
除与《基本法》不一致的部分外，大陆和香港确定合同适用法的冲突规范之间的不同在1997年后可继续存在。但是，它们之间的差距将逐步减小。大陆所采用的绝大多数冲突规范与国际上通用的规则一致。因为大陆法律是以“大陆法系”的模式为基础，而香港法律制度属普通法系，大陆和香港的冲突规范差别的继续存在也就不足为奇了。