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一、国籍国法与住所地法
属人法是指以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。这种系属公式所指引的准据法，一般用来解决自然人或法人的权利能力与行为能力等方面的法律冲突。[1]众所周知，在属人法方面一直存在着两大派别的区分即本国法和住所地法。虽然最初的属人法就是指人的住所地法，但在1804年《法国民法典》改用本国法（即国籍国法）作为属人法以后，本国法原则便为欧洲诸多大陆法系国家所采用，而以英美为代表的普通法系各国则一直坚持以住所地法作为自然人的属人法。这两个独立的属人法体系始终保持着各自的特色。
国籍和住所作为属人法的标准，仅就其本身来说均是有优劣的。国籍比住所更稳定、更容易确定。这是其优势所在，但适用国籍标准也存在着诸多不足之处。当事人或许与国籍国毫无联系而在诸如离婚及遗嘱能力等问题上一直受国籍国法律管辖便显得毫无道理，而且，对于无国籍者来说更容易出错。此外，国籍对于复合法域国家来说，由于其内部包含着多种不同法律制度的政治单位，国籍则不起作用。就住所来说，其优点主要表现在住所作为属人法所规定的身份、能力等事项的根据上适用法律更为妥当。在法律制度不统一的国家，住所是唯一可靠的标准。在采用住所地法主义的国家，规定一人只有一个住所，因而较之导致双重国籍或无国籍的本国法主义更为优越。但采用住所的缺陷也是明显的。因为住所在客观上和主观上均难以确定，在概念的界定上，各国也存在巨大分歧，即使在同一法系国家之间也是如此。同国籍相比，它不具有持久性，主观色彩太浓。
在国际私法上，住所是确定属人法的一个重要的连结因素。在19世纪初，《法国民法典》采用国籍主义之前，得到广泛采用，而且至今在普通法系各国、中南美洲以及北欧一些国家仍然广泛采用。如此众多的国家接受住所主义，采用住所作为属人法连结因素，其原因取决于各国的政治、经济、社会状况，反映了各国的国际私法立法政策取向，而立法政策的制定主要基于以下几方面的原因：首先，采用住所制度国家大多为被移民国，其本国领土上居住着众多的外侨，以当事人的住所作为属人法的连结因素，方能有效管理这些移民，从而维护本国的安全和利益。[2]其次，如美国这样的联邦国家，各州都构成独立的法域，除极少数例外情况，属人权利适用该州的法律，联邦政府并没有制定这些法律的权力。所以，在这种情况下，只有以住所来确定当事人的属人法——住所所在州的法律，这才是可行的。反之，如果以国籍作为属人法的连结因素，则无法确定当事人属何州，从而不能确定其应享受何州法律赋予的属人权利，并同时承担相应的属人义务。第三，从当今国际社会的情况来看，与国籍国法律相比，人们尤其是外侨与住所地国家联系更紧密，何况，在某些情况下，当事人与国籍无丝毫实质联系。因此，在法律中规定以住所作为连结因素更有利于国家间的友好往来和国际关系的顺利发展，对当事人来说也显得更为公正一些。此外，从倡导个人主义、个人自由的西方法律精神来说，住所制度认为一个人的身份、能力和个人权利同他个人的家庭有着密切的联系，它容许一个人用他自己的私人行为即用变更他的住所的方法来变更那个决定他个人地位的法律。[3]这也是诸多国家采用住所制度的内在原由之一。
国籍是确定属人法的另一重要的连结因素，为法、德等许多国家采用，进而形成国籍主义或本国法主义。国籍原则在十九世纪曾经盛行一时。自1804年《法国民法典》第3条第2款规定以国籍为属人法原则以后，意大利、法国、比利时、日本、蒙古、朝鲜、古巴、墨西哥、索马里、苏丹等国都在本国的民法中采用属人法的这一新规定。采用本国法主义对于在外国有大量内国移民的国家来说是很有利的，它可以使本国人即使居住于外国仍适用本国法，它不允许通过迁居出境的“私”行为来变更他的身份和能力；同时，某些国家对于其境内的外国人受他们的住所地法支配，更与国家间的法律协调统一的趋向背道而驰，显然是不合时宜的。
二、冲突及其解决——惯常居所地法的引入
本国法与住所地法的矛盾，一直在两大法系中存在，但是，由于国籍和住所这两个连结因素都具有不可弥补的缺陷，形成谁也无法取代另一方的局面。两大法系内部也在试图作出某些改革，但均未有实质性进展。普通法系国家通过采用新的连结因素、修正住所的概念以及对旧连结因素的改造等方式对住所制度进行了改革，部分地放弃了住所作为属人法中唯一连结因素这一传统观念，但在解决两大法系之间冲突方面仍未获得实质性进展。大陆法系国家仍然保留了国籍原则，同时也有保留地接受了住所作为连结因素的主张，至少在存在多重国籍者和无国籍者在决定其所属国籍或连结点时，采用国籍原则的国家的法律必须考虑当事人的住所。
鉴于本国法和住所地法的冲突，许多学者主张统一各国的属人法标准。这种努力的第一步是《关于婚姻法律冲突的海牙公约》和《离婚与别居的海牙公约》等。这些公约都采取协调住所与国籍冲突的方法企图实现属人法的统一。此后，1928年美洲国家制定的《布斯塔曼特法典》本拟从属人法的连结点作出统一规定，后因各国分歧较大未获成功，而只得采取一种折衷方案。1930年《关于本票、汇票的日内瓦公约》也反映了这些协调的努力。这些努力虽未有显著成果，但它开拓了统一属人法的道路。1955年，海牙国际私法会议订立了一个《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》，该公约并不要求缔约国放弃其所采用的确定属人法的某些标准，而是帮助缔约国去如何确定当事人的属人法。但是，条约原则上是以住所地法为主要连结因素来协调本国法与住所地法冲突的，同时，该公约第5条还简化了住所的概念，它规定住所是指“某个人经常居住的处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关的所在地为限”。[4]由此可见，该公约所称住所实际上是惯常居所。虽然该公约最终因参加国不多而未生效，但产生了属人法的一个新原则——惯常居所原则。这一原则越来越受到人们的普遍重视，许多采用本国法主义的国家逐步放弃了本国法原则而适用住所地法。从国际私法条约来看，1956年《儿童扶养义务法律适用的公约》和《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》均采用了惯常居所作为属人法的连结因素。自70年代以来，惯常居所经常用作协调本国法主义和住所地法主义源远流长的对立和冲突的手段了。到1988年海牙会议通过的《死者遗产继承公约》，更进一步发民到以惯常居所为主要连结点，同时结合采用多元连结点的方法，使上述两种对立立场的国家更易于接受公约的有关规定。有些国家也通过国际私法法规对属人法问题作出了新的规定，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第33条规定：“除本法有特别规定外，住所地的瑞士法院或主管机关对有关属人法的事项有管辖权，并适用住所地法”。[5]这里的“住所地法”即指惯常居所。由此可见惯常居所地作为选择属人法的连结因素，是一种崭新的方法，在统一国际私法中得到广泛的采用，在国际私法的国内立法中也越来越多地被直接采用或选择适用。可以说，惯常居所作为连结因素是国际私法属人法的发展趋势，它适应了当今社会发展的需要。
惯常居所地之所以能够代替住所和国籍，主要有如下几个方面的原因。首先，随着现代交通的发展，文化、思想、观念的更新，国际间人口流动日益频繁，同时，战争和灾害造成的第三世界国家的难民拥入世界各地，这样原有的住所和国籍所属国不再成为当事人生活的中心；另一方面，婚姻、家庭、继承等关系又与当事人生活环境中的道德、伦理原则紧密相关。所以，惯常居所地作为当事人事实上的居住地开始取代住所和国籍，成为属人法的连结点，是历史的必然。其次，对住所的认定不但需要根据当事人久住的事实，而且还要查明其主观意愿；另外，多重国籍和住所的存在，以及近年来各国立法允许已婚妇女取得独立住所和国籍，大增加了法院的司法负担，而采用惯常居所的认定则轻松得多。第三，以惯常居所作为管辖和法律适用的依据，便于对其人和物实行控制，有效地采取司法强制措施，保证法律关系的稳定。因此，它代表着属人法的发展方向。
应当注意的是，“惯常居所”是“国籍”与“住所”间的一个中间概念，是国籍与住所这两个相互冲突概念间的一个妥协，与一般司法实践中的理解是不同的，应当说，它是一种多元连结因素，它或包括国籍或包括居住年限，从而照顾了主张以国籍作为连结因素的国家，也照顾了主张以住所为连接因素的国家。但从总体来说，仍未达到属人法标准的统一。国际社会也正在为此作出努力，然而，由于各国政治、经济、文化等的差异，国际社会的努力不能一蹴而就，仅仅通过一两个公约是不可能消除这种存在久远的冲突的。从长远来看，以惯常居所原则为主，国籍、住所原则为辅的综合确定属人法的方法乃是属人法国际统一化的方向。
三、中国的属人法原则及其适用
我国长期将属人法理解为当事人本国法。新中国成立后的几十年司法实践中也把属人法理解为本国法。直至1985年《继承法》的颁布，才第一次将住所作为处理涉外动产继承的连结因素。1986年通过的《民法通则》规定了经常居住地这一连接因素，适应了国际上采用惯常居所地趋势，最近颁布的某些法律如《中华人民共和国票据法》在涉外篇中确定属人法标准时也有具体规定。其适用范围体现在如下几个方面：
（一）自然人的权利能力和行为能力
关于自然人的权利能力，我国法律采用了一般权利能力和特别权利能力合并规定的形式，规定适用中国法律——内国法。对于外国人、无国籍人在中国领域内的权利能力的解决未作出规定，因此只能推定为适用我国法律。这一点作为原则性条文，很不合理，没有注重人之权利能力与其人本身的密切联系，在判定权利能力时，理当适用其属人法，与国际上通行的做法很不一致。
关于自然人的行为能力，国际上通行的作法是：原则上依当事人属人法。我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院的司法解释对此条有三条详细说明：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认为有民事行为能力；3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。在上述立法和司法解释中，当事人的属人法未被普遍适用。其中“定居”似可理解为“永久的家或居所”，但又与司法解释有矛盾，与国际上的通行作法相比，尚有很大差异且有混乱和遗漏。最近颁布的《中华人民共和国票据法》第97条有了改进，该条规定票据债务人的民事行为能力，适用其本国法，因此明确规定了适用当事人的属人法。
（二）婚姻、家庭关系适用属人法
关于结婚的准据法，我国《民法通则》规定中国公民同外国人结婚适用婚姻缔结地法，而没有划分结婚实质要件和形式要件来适用不同的准据法，包括属人法。但在离婚问题上，我国有关法律规定适用以法院地法为主，兼顾当事人本国法的原则，因此，属人法在一定条件下可以选择适用。
在涉外家庭关系上，我国尚未有专门的法律，《民法通则》只对扶养问题作了规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律。”由此条可以理解，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。因此，属人法的连结因素——国籍和住所可以作为与被扶养人有最密切联系的因素而导致确定属人法作为调整这一关系的准据法。
（三）涉外继承关系的适用
涉外法定继承的准据法，国际上有单一制和分割制之分。单一制不区分动产和不动产，被继承人的遗产均适用死者的属人法；分割制将遗产分为动产与不动产两种，然后分别适用不同法律，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法。中国即是采用这种制度，《民法通则》第49条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”《继承法》第36条也有类似的规定。由此可以看出，我国关于涉外法定继承是以住所为连结点决定的属人法作为准据法的。
四、区际私法中的属人法问题
就冲突规范而言，区际私法中的冲突规范同国际私法的冲突规范比较起来，除了在范围上有所不同外，其主要的区别是对属人法的连结点规定不同。在普通法系以住所作为连结点的国家里，区际私法和国际私法在冲突规范上是一致的。但在采用本国法为其属人法的复合法域国家里，国籍这一连结因素显然不能作为用以解决区际法律冲突的属人法的根据，尤其对于中国这样的复合法域国家来说更是如此。
在世界各复合法域国家的实践中，在解决涉及人的身份、能力、婚姻家庭关系以及继承关系的区际法律冲突时，往往以当事人住所地法为属人法，也有以籍贯地法、故乡州法、习惯居所地法等为属人法的。[6]由于我国成为复合法域国家后仍然是一个单一制国家，香港、澳门和台湾依照“一国两制”的方针仍然适用原本的法律，但这三个地区的公民只有一个共同的中国国籍，显然，以国籍作为连结点适用当事人本国法解决人的行为能力、权利能力等方面的区际法律冲突是行不通的。那么，应该以哪种标准来确定属人法呢？笔者认为，毫无疑问应当以当事人的住所为标准即以住所地法为属人法。住所地法作为属人法是当今世界众多复合法域国家的通行作法；就中国与港、澳、台地区的法律现状来看，住所也是一个比较通用的法律概念，以住所地法为属人法能为各地区所接受。当然，我们不能否认各地区对住所概念的理解的不一致这一实际，然而由此而产生的住所的积极冲突和消极冲突均可通过全国统一的区际冲突法中对住所的定义加以规定即可避免此种冲突，从而确定当事人的属人法的统一标准。总之，在调整区际属人关系方面的冲突上，住所地法是唯一可采用的准据法。
注释：
[1]参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社，1989年3月修订本，第53页。
[2]参见中国政法大学研究生院编《国际法文集》，中国政法大学出版社，1987年第1版，第180页。
[3]参见马丁·沃尔夫著，李浩培等译《国际私法》，法律出版社1988年第1版，第160页。
[4]参见韩德培、李双元主编《国际私法教学参考资料选编》（上），武汉大学出版社，1991年7月第1版，第447页。
[5]参见前注〔4〕书，第330—331页。
[6]参见黄进著《区际冲突法研究》，学林出版社，1991年6月第1版，第251页。＊
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