中国法律史研究2007年热点之分析——以2007年发表的论文为中心，本文主要内容关键词为：热点论文,中国法律论文,史研究论文,论文论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文之所以以学术论文为今年热点之分析的重点，是因为2007年一年中，仅就笔者所见到的中国法律史研究的论文有五百余篇，①这确实不是一个小数，与学术专著比较，论文更快捷地反映出了目前研究的热点。这些热点反映了近年来中国法律史研究方法的多元、内容丰富并有所深入的状况，同时也反映出目前量化考核的科研体制使研究难以深入，许多文章原本是为应付考核、职称，甚至是博士生能够取得答辩资格而作的“急救章”，其质量不如人意确实也情有可原，不足为怪。但问题在于一些颇有分量的文章，却也得不到学界应有的回应。数量激增的论文良莠杂陈，缺乏对话与交流是研究深入的重要障碍。本文以论文为主对今年研究热点进行分析，一是想探讨目前中国法律史研究的动向，其次也有促进学术对话之意。
就论文涉猎的内容而言，本年度中国法律史研究的热点集中在六个方面，一是中西方法律制度及观念的比较；二是司法诉讼，尤其是古代基层司法和诉讼的研究；三是对中国近代以来的法律变革进行分析；四是归纳中国古代民事法律制度与理念；五是民族习惯法的调查和分析；六是深入浅出地介绍和分析中国古代司法案例和法律事件。其中前三个问题成为热点时日已久，与往年相比，今年的研究论文中不乏角度新颖、论证充分、颇具开拓性的力作。关于中国古代民事法律制度与理念的研究，有诸多民法学者的研究论文，他们从民法原理的角度出发对中国古代法律中的民事规范、习惯、风俗进行了分析，阐释了中国古代法律的特征。关于民族习惯法的调查和研究尚处在开拓时期。而深入浅出的介绍和分析中国古代司法案例和法律事件则具有学术普及的性质。后三个热点论题反映出学界对部门法史、法律模式多元性和学术普及的关注，本文限于篇幅，重点对前三个问题的研究成果进行分析。
一、中西方“法治”的比较研究
比较中西法治与法律异同的论文，无论数量还是质量在今年的研究成果中都十分突出，内容涉及到制度、观念、文化、学术等各方面的比较。
朱景文《古代中国的朝贡制度和罗马的海外行省制度——中华法系和罗马法系形成的制度基础》，②运用翔实的资料描述了中国古代朝贡制度和罗马的海外行省制度，同时就两者的特征进行了论述和比较，由于作者的“比较”建立在对具体制度的考察分析基础上，因而结论具有很强的说服力。作者认为“古代中国没有现代意义上的国家观念，即建立在领土和主权平等、独立基础上的国家观念。”以最具典型意义的明代为例，朝贡国大体可以分为三类：实质性的朝贡关系，一般性的朝贡关系，名义上的朝贡关系。朝贡制度的基本功能在于建立中华帝国和朝贡国之间的一元化上下等级关系。各朝贡国只对中华帝国发生关系，它们之间并不发生横向关系。中华帝国与朝贡国间的关系是互利与和谐的。与经济利益相比，朝贡的政治意义更为重要。“是否朝贡完全是一种自愿的行为，不受中国武力强弱的左右。这种和平主义特征来源于儒家的德治观念。也正是在与华夏中国的接触过程中，通过朝贡制度，在东南亚各国逐渐形成了以中国古代法为中心的中华法系。”作者认为“在中国等级间的不平等，不论是对华夏内部从君主到士大夫，从君子到小人的不同等级，还是对‘四夷’都是依据同样的原则，等差有序，这是中国构筑古代社会的以一贯之的法律和制度的原则；而在古罗马，对罗马公民是平等的，而对非罗马公民则是不平等的，奴隶根本不具独立的人格，对内对外的法律和制度由两个不同的原则支配。”与古代中国的朝贡制度比较，古罗马的行省制特点是：第一，军事征服，每个行省都由罗马派总督统治。第二，经济掠夺。第三，从等级向平等关系的转变。“随着罗马化的深入，越来越多的行省居民取得了完全的或者不完全的公民权。这样所有的罗马居民在法律上都是平等的。”“反映在法律上，罗马法在市民法和万民法统一以后，逐渐成为以私法为中心的适用于平等主体之间关系的法律。”作者指出“古代中国的朝贡制度和古罗马海外行省制度是两个古代大帝国把自己周围世界、周边国家联系起来的制度，在此基础上分别形成了中华法系和罗马法系。作为前现代的全球化的形式，它们虽然有许多相似之处，但是从他们的成因、实现方式、目的等方面却有着重大的差别，对后世，包括近代、现代以至当代有着不同的影响。”
昂格尔[美]、孙笑侠《中国传统与现代法治答问》③以对话的形式对法治概念的发展及法治在中国社会的发展和前景进行了分析，这种对法治基本问题的梳理及对现实的省思对学界不无启发意义：“昂：有两个概念的法治，一是强制推行的法治秩序，对方没有反应的话，这种法治秩序就被自动接受了。二是超越简单的秩序与无序的关系，通过冲突来实现的，但非通过强迫来实现的法治，人民是在冲突中达成和谐，实现法治的。以此反观中国历史，儒家与法家虽然矛盾，但是它们还是互补的，类似的情况是欧洲传统的基督教与强权推行的互补性。通过强权推行，最后产生的结果是这样。”“孙：无论是新加坡似的法治，或另一种形式的法治，是否必须经过一个形式主义法治的阶段，即职业自治、机构独立、方法合乎逻辑、注重程序的法治。而中国是缺少形式主义的，因为儒家强调实质正义，我们应如何补课？中国是否必须经历这样的阶段，还是直接跨越到实质法治的阶段？昂：不存在这样的问题。……历史不是法律，不是事先规定好的。这样的讨论有点过于理想化、概念化。”“历史不是法律”这句堪称经典的论断出自美国法学家之口，对具有五千年文明史的中国学界应该具有怎样的警示!
任强《中国法传统在当代的命运》，④在论证中国法传统的当代命运时，对中国古代的道德文明秩序、西方古代的宗教文明秩序与现代法治文明秩序的关系进行了分析：“在人类历史上，总共出现过三种文明秩序，即道德文明秩序，宗教文明秩序和法治文明秩序。中国传统法律文化属于道德文明秩序，罗马时代可以看作一个比较成熟的法律文明秩序。罗马帝国灭亡之后，西方社会进入了基督教统治的中世纪，这一时期是宗教文明时期。11世纪教皇革命之后，文艺复兴、启蒙运动和资本主义的兴起，理性成为这个社会的基础，以理性的法律为基石的法治文明出现了。在道德文明秩序和宗教文明秩序中，人生的意义是最重要的关怀。这种关怀是如此地强烈，以致使人的秉性的培养和人的基本需要对立起来。法治文明秩序最关怀的是生命的必需。生命的意义是建立在生命的必需之上的，如果人连自己的必需都满足不了，这时候，人生难有意义可言，也就是说，人的秉性的发展，必须以人的生存为基础才会有效，这是不言自喻的道理。而道德文明秩序和宗教文明秩序都是为了追求生命的意义，意图将权力集中于宗教领袖和圣人，对权力缺乏有效的制衡，结果导致了品行低劣者垄断权力，实行专制，反而对普通人的生存构成了威胁和侵害，正是在这一点上，道德文明秩序和宗教文明秩序被法治文明秩序所取代。”“但是，法治文明并不完全否定其他文明类型中的法律，只要面临有相同的社会问题，其他文明类型中的法律对法治社会就有借鉴意义。比如，古人针对环境保护提出的限制打猎、捕鱼季节的规定、针对判决异地执行困难的应对措施、以及一些良好的风俗习惯等，仍然可以被法治社会的法律吸纳。在中国的法传统中，有相当的法律制度和风俗习惯构成了法治社会法律体系的重要组成部分，完成了由传统向现代的转型。”
梁聪《中西方传统法文化中的“法治”及其逆向》⑤对中西古代“法治”的实质进行了比较：“就特定意义而言，中国传统法文化中的‘法治’指源自先秦时期的法家治国理论，而西方传统法文化中的法治则是指古希腊、罗马时代的西方古典法治理论。虽然两者用词一致，但存在确定性的差别。西方古典法治理论是以民主社会为基础，以简单商品经济为依托，以公民权利平等为追求，以‘权利法’为核心，公民以遵从法律和正义为信仰，是依法治国原生态的法治社会模式。中国传统法文化中的‘法治’则依托专制社会，以农业自然经济为基础，这就决定其法律不可能表达权利平等的内容，只能以‘严刑峻法’为统治社会的国策，虽有成文法，具有了法治的某种法律形式，但这只能表现为‘人治’之下的法制基础上的‘以法治国’的社会治理模式而已。”
张中秋《论中国传统的律学——兼论中国法学的难生》⑥对律学产生的社会背景、文化环境进行了分析，同时也指出了律学与法学的差异以及法学在中国“难生”的原因：“法学作为一门科学，其形成和发达需要一定的条件。就法律科学自身言，具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项，前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体，后者是把法学知识提升为法律科学的工具或者说方法。……作为科学或者说严格意义上的法学，它的生成直接得力于这两者的结合。这是从西方法学的成长中获得的一般经验，从这个意义上说，传统中国的律学之所以成为不同于西方的法学这样一种类型的法律知识，一方面缺少了体现普遍正义与个体权利精神的法，这是实体性的；另一方面缺少了逻辑学在法律知识构造中的运用，这是思维方式上的。可以说，正是缺少(请注意是‘缺少’而不是‘没有’)了这两方面的要素及其结合，才直接导致了法学在传统中国的难生。”
二、司法诉讼制度研究
早在上世纪四十年代，瞿同祖在《中国法律与中国社会》中就提出用社会学的方法对中国法律史进行研究，不仅要考察国家颁布的法典法规，而且要考察法律的实际运作。近年来随着案牍、档案、民间契约、基层官吏及一些文人笔记等资料的发现和整理，中国古代基层司法研究逐渐成为热点。
李启成《“常识”与传统中国州县司法——从一个疑难案件(新会田坦)案展开的思考》⑦对传统的中国州县司法中判决的依据进行了综合地分析。中国古代断狱听讼是否有不同的依据，裁断者究竟是以情理还是以法条裁断是学界聚讼已久的问题。作者通过对个案解读，联系到中国古代州县司法的一般状况，用“常识”和“专业知识”准确的概括了古代州县司法依据的特点。作者认为：中国州县的实际司法运作“其重点是查清案情和进行判决，起决定作用的是‘常识’而非‘专业知识’。而且‘常识’才是传统地方司法所真正需要的。这种‘常识’包括了‘律学常识’、官员‘伦理常识’和‘地方性常识’等部分，从而具有浓厚的主观性、地方性和个人化特征，使得传统地方司法更依赖于官员个体。”作者对司法依据“常识”运作的分析是：“从司法独立和专业司法的眼光来审视传统是一种时代的错位，它忽略了制度于社会需要之间的对应关系，既不利于学术研究，同时也回避了建立现代司法体系的真正阻力所在。”“我们将今天的社会需要直接映射到传统社会，那是犯了时代的错误。将这种犯了时代错误的结论重又当成研究传统法律和司法的当然前提，那是对传统的双重不公。”
李贵连、俞江《清末民初的县衙审判——以江苏句容县为例》⑧对清末民初许文浚《塔景亭案牍》进行了细致的解读，剖析了一些基层官吏在制度转型时对旧制的习惯和依恋情结。作者认为：“清代大量的诉讼已使县衙左支右绌。许文浚在清代县令中算是勤能的一类，但每月能够审结的案件也不过在35件上下，如果以每县每月均收到100件讼案计算，即使像许文浚这样的能吏，也会造成6—7成的案件积压。司法独立之后，案件由专门的司法机关处理，且不说保证了案件审理的专业化所带来的社会效应，仅就减轻行政官员的办案压力来说，也是有帮助的。但是，像许文浚这样的官僚，官为民父母的观念仍然很固执，在这个观念下，从清代走过来的官员，似乎还不能认同知县事不再受理诉讼的事实。”
徐忠明《清初绅士眼中的上海地方司法活动——以姚廷遴〈历年纪〉为中心的考察》。⑨通过对清初上海人姚廷遴所作《历年纪》的解读考察清初上海民众的诉讼状况。作者通过对《历年纪》分析，实际上提出了目前学界在资料的运用上存在的一个较为普遍的问题，即热衷于珍稀资料的发现运用，将明显地带有局限性的资料作为典型并具普遍性资料，证明一些普遍的论题，由此而产生“以偏概全”的情况。作者认为日本学者岸本美续对《历年纪》作过很好的整理和研究，但是作者并不认同以此来证明清初上海地区的健讼风气，因为《历年纪》记载的案件，只能反映清初上海的一个相对特殊的社会群体的诉讼状况，而不能说明整个清初上海社会的诉讼状况。作者认为用姚廷遴的《历年纪》这样一个具有着特殊背景和诸多因素限制的记载“证明一个具有普遍意义的命题”是否适当是值得考虑的——尽管作者并不否认清初上海好讼风气的存在。因为以《历年纪》证明健讼与清初上海的健讼风气的存在是两个相关却并不完全相同的问题。
三、近现代法律研究
与往年一样，有关近现代法律的研究依然是今年研究的热点，我们选择以下四篇以飨读者的原因在于其对历史实事求是地阐述和客观周详地解读。
喻中《吴经熊与马锡五：现代中国两种法律传统的象征》，⑩通过对吴经熊和马锡五不同的法律观念和法律实践的考察，洞察出现代社会中中国法律传统由于地区、文化的差异而出现的两极：“清朝末年以后的中国传统法律可以称为‘现代中国的法律传统’，这一现代法律传统又可以分为两翼：以吴经熊为象征的西方化的法律传统与以马锡五为象征的乡土化的法律传统。二者各具价值、各有自己的空间与领域。这就有必要正视两种传统法律之间的隔膜与对峙状态，在他们之间建立起相互对话、相互理解、相互尊重的关系。”作者认为“20世纪下半叶，虽然马锡五已经辞世，而吴经熊也已经在法律界隐退，但是两种法律传统之间的鸿沟并没有因此消除，它们之间的差异反而涂上了一层浓厚的意识形态色彩。”作者指出“在当下及未来，城乡、地区、民族等方面的差异不可能在短时期内彻底消除，这就意味着已历经百年的两种法律传统的并存现象还将延续一个相当长的历史时期。”鉴于此，乡土化的法律传统在法理学研究中的沉默和少言寡语的现象应该有所改观。
沈大明《民国初年关于行政诉讼体制的争论》(11)涉及到的是近现代中国行政裁判权归属问题的有关争论与实践，并对传统法律在行政裁判权归属问题上的影响进行了分析：“民国初年，围绕正在构建的行政诉讼体制应采取何种模式，一批学者、政客曾展开激烈争论。争论主要涉及三个层面内容，即法理上行政审判权的性质与归属、体制上行政审判机关与行政机关之间是‘一元制’还是‘二元制’、传统都察院的去留。”一般主张行政审判权归属行政权的“一元论”者多为实力派官员及其以他们为背景的学者。他们认为世界上行政审判权归属于行政还是司法，应缘于其国家的历史状况，并非划一。在中国行政诉讼的裁断权若归于法院，其判决难以允当而执行也难以有效。主张行政审判权归属司法权，行政审判机关归属司法机关的“二元论”者主要是一批重视法理的学者，他们从分权、制衡的学理方面阐述只有二元制才有可能制约官员，保护民众的权利。
张仁善《百年司法权体系的发展进程及现实反思》(12)梳理了中国百年司法权体系模式的发展演变，作者认为：清末随着中国法制步入近代化轨道，近代司法权体系也随之逐步建立肇兴、南京国民政府初步构建、中华人民共和国社会主义司法权体系又经历了建立、挫折及恢复发展阶段。作者认为司法权体系发展的障碍来自司法权体系完整性的破坏、行政干预、党化、政治化与工具化。作者指出“纵览历史，我们还找不出一种完美无缺的司法权模式，世上也不存在着没有欠缺的司法权体系，只要是由人组成的权力体系，都会有漏洞……关键在于是不是有较好的保障机制，有切实有效的补救措施，把有损司法权体系完整及独立的因素降至最少。”
张生《中国“古代民法”三题》(13)在论证中国“民法”近代化过程时，不乏深邃的见解：“清末时期，随着社会经济、政治、文化的变化，以及西方民法的传入，对中国‘古代民法’进行适应性的变革，是不可避免的事情。但是中国‘古代民法’衰微的速度是如此的迅速，远远超过了社会实质变化的速度。在经历了清末民国时期的变革以后，中国‘古代民法’在国家法的层面几乎消亡殆尽，仅存在于私人生活的某些领域之中。清末修律过程中，试图保存传统律例和礼制的工作，到民国时期均归于终结；仅有重视习惯这一方面得以暂时延续。民国北京政府时期，继续进行民事习惯调查工作，调查资料的整理、汇编以及在民事审判中的适用，各方面皆卓有成效。而南京国民政府立法院在编纂《中华民国民法》时，限于时间紧迫，更由于法学理论上和立法技术上的困难，对调查所得的民事习惯未能系统总结，采纳为法典的条文。当时的法学家吴经熊从比较立法的角度曾评价民国民法典，略谓：‘我们试就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。’除了百分之九十五的内容继受于外国法，民国民法典百分之五的内容如典权、订婚、家制等，其规范形式上是来自于习惯，但深究其制度理念与功能，也大体上来自于德国、瑞士民法，并非中国习惯在法典中的转化。可以说，习惯作为古代民法残存的唯一形式，在近代民法法典化的进程中也已经形存而实亡了。在求新、求变的现代化过程中，当时的法律家专注于超前立法，并没有意识到完全抛弃‘古代民法’会产生怎样的后果。”“中国‘古代民法’中的习惯及其它规范形式，虽然不能完全适应近代生活的需要，但是它们是在中国社会长期发展中积淀形成的，承载着我们民族的价值理念与秩序观念。自近代以来，完全抛弃这些形散而神不散的规范，就等于割裂了近代与传统的联系。现在我们正在感受着，尽弃‘古代民法’所造成的秩序断裂，没有传统滋养和支撑的现代民法形成法律秩序是如何的困难。”
注释：
①论文题目的搜集由中国人民大学法学硕士研究生蒋家棣完成，在此表示感谢。
②《法学杂志》(京)2007年3期。
③《政法论坛》(中国政法大学学报)2007年1期。
④《法学家》2007年5期。
⑤《广东社会科学》(广州)2007年1期。
⑥《河南省政法管理干部学报》(郑州)2007年1期。
⑦《政法论坛》2007年1期。
⑧《华东政法学院学报》2007年2期。
⑨《现代法学》2007年3月。
⑩《商法研究》(武汉)，2007年1期。
(11)《社会科学》(沪)2007年4期。
(12)《河南省政法管理干部学院学报》(郑州)2007年4期。
(13)《法学家》2007年5期。
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