刑法研究聚焦五大问题——中国法学会刑法学研究会’97理论研讨会综述，本文主要内容关键词为：五大论文,国法论文,刑法论文,研究会论文,研讨会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年，对于中国的法律界来说，令人关注的盛事莫过于修订后的《中华人民共和国刑法》在八届人大五次会议上终获通过。修订后的刑法将于1997年10月1日正式施行，已属为期不远。为分析、 评价修订后刑法的新特点，探讨其中的一些理论问题，以裨益于下一步的执法实践，日前，来自全国各地从事刑法研究和执法工作的专家学者共200 余人，聚首素有“塞上江南”之称的宁夏银川，举行了中国法学会刑法学研究会’97理论研讨会。会议主要就以下焦点问题进行了充分研讨——
刑法三原则：统领全篇
修订后的刑法一个最引人瞩目、真正具有里程碑意义的内容，就是在刑法典的显著位置上明确规定了罪刑法定原则、适用刑法平等原则和罪刑相适应原则。对此，国内外舆论给予子高度赞扬，与会学者更是褒扬有加。多数学者认为，刑法三大原则既是立法原则，也是司法原则，其中罪刑法定原则是最为重要的原则，它是一个国家刑事法制走向成熟的标志。罪刑法定原则在立法和司法上的指导性功能和意义在于：排斥习惯法、禁止类推、不溯及既往、禁止绝对不确定刑等。
与刑法三大原则相适应，修订后的刑法废除了类推制度，充实了法律条文，严密了法网，并使犯罪的罪状、构成要件和法定刑明确具体，增强了刑法规范的可操作性。刑法三原则的确立，充分体现了我国刑法的公平性、公正性和民主性，有利于惩罚犯罪和保护公民权利双重目标的实现。它说明刑法既是利剑，又是天平。
正当防卫：公民权利之盾
正当防卫是法律赋予公民为保护自己、他人或公共权益，制止不法侵害的必要行为自由，是公民进行自我救济的重要手段，其积极意义在于：弥补国家在抗制违法犯罪方面存在的时间和空间上的不足。因而世界各国刑法都普遍赋予公民以正当防卫权利。
关于正当防卫和防卫过当的关系，有学者认为它们之间是矛盾的，即非此即彼，防卫行为如不是正当防卫就是防卫过当。另有学者认为，正当防卫与防卫过当是一般与特殊的关系，只有在正当防卫的前提下才发生防卫过当的问题。正当防卫不负刑事责任是一般原则，而防卫过当应负刑事责任是一般原则下的例外。
关于正当防卫与人民警察执行职务的区别，多数学者认为，二者行为性质、对象状态、法律要求均不同。正当防卫作为一项普遍性权利适用于人民警察，而人民警察执行职务制止违法犯罪活动时也应有严格的条件限制。
惩治单位犯罪：市场经济的要求
修订后的刑法对原刑法的又一个重大突破是，规定了大量的单位犯罪，这是社会主义市场经济发展的客观必然要求，与刑法任务中“保障社会主义建设事业顺利进行”相符合。它再次用立法的语言表明：市场有游戏规则。
修订后的刑法通过总则与分则相结合的方式规定了单位犯罪，总则中规定了单位犯罪的主体范围、客观要件以及对单位犯罪处罚的一般原则，分则中规定了各种具体的单位犯罪和各自的处罚方法。分则中除侵犯财产罪和军人违反职责罪外，各章均规定了单位犯罪。不难看出，单位犯罪具有两大特性：一是法定性，即认定单位犯罪必须以法律规定的种类和要件为标准，不能任意扩大范围。二是独立性，单位犯罪的主体是单位，它不同于单位成员构成的犯罪。
关于单位犯罪的概念，多数学者认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人员决定，故意或过失实施的危害社会的行为，因此单位犯罪具有主体的特定性、客体的广泛性、主观罪过的全面性和客观行为的多样性四个特征。但有的学者认为，“为本单位谋取非法利益”不应作为单位犯罪的主观必备要件。
关于对单位犯罪的处罚，修订后的刑法规定，以两罚制为原则，以单罚制为例外。“两罚制”原则说明，单位犯罪的主体既包括单位，也包括特定的自然人，而自然人负刑事责任的理论根据是单位犯罪中的连带刑事责任。
依法惩贪：廉政之路
修订后的刑法考虑到当前反腐败斗争的需要，吸收最高人民检察院的建议，将贪污贿赂罪单独设置专章规定。这样，一是突出了国家铲除腐败、确保公务廉洁性的主旨；二是将贪污贿赂罪主体限为国家工作人员，从而缩小了打击面，突出了刑法的锋芒；三是明确了罪状和构成要件，增强了司法实践中的可操作性。
关于贪污贿赂罪，仍有许多值得研究的问题。如主体的范围问题，多数学者认为，刑法关于贪污贿赂罪的主体，基本上延续了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所体现的原则，即尽量缩小主体的范围。贪污贿赂罪的主体必须符合两个条件：一是所属单位的性质必须是国家的或国有的，行为人必须是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者是由上述国家（或国有）单位委托、派出的人员；二是必须是从事公务的人员，不包括从事劳务的人员。只有同时具备上述两个条件才能成为贪污贿赂罪的主体。至于农村中的村委会和城市街道的居委会的负责人是否国家工作人员，多数学者认为，由于其不是国家一级政权机构，因此他们不应划入国家工作人员范畴。
关于受贿罪中“为他人谋取利益”的理解问题，在学者之间还存在较大分歧。有的认为，它是一种主观要件，有的认为是客观要件，还有的认为它既是主观要件又是客观要件。有学者认为，认定“为他人谋取利益”要件时，应从以下几方面把握：（1 ）受贿人实施了为请托人谋利益的行为；（2）请托人通过受贿人的职权、 地位形成的便利获取了利益；（3）请托人有明确的意图表示；（4）受贿人承诺利用服务之便为他人谋取利益；（5 ）接受“感情投资”应视为对不确定请托事由的承诺。
严惩渎职：确保权力合法运行
国家设置公共权力是为了管理国家和社会事务，维护社会生产、生活秩序，确保公众权利和利益的实现。因此，权力的运行必须以“公”字作为出发点和归宿，而弄权渎职、徇私舞弊则与公权设置的目的相悖，是极大的腐败行为。有鉴于此，修订后的刑法加强了反渎职犯罪的立法。
关于渎职罪，以下问题值得研究：一是修订后刑法第三百九十七条的罪名问题，有学者认为，该条包括两个罪名，其一是第一款的滥用职权、玩忽职守罪，其二是第二款的徇私舞弊罪。其理由是，滥用职权与玩忽职守难以界定，在现实生活中二者交织在一起，按一罪论不够充分，数罪并罚又过于苛刻，因而作为一个选择性罪名是合适的。其次，由于该条第二款有独立的罪过形式和独立的法定刑，可成立独立的徇私舞弊罪。
二是滥用职权、玩忽职守罪的罪过形式，有学者认为，从立法本意来理解，滥用职权表现为故意，玩忽职守表现为过失。对此持异议者认为，同一条款中包含两种罪过形式，适用同一种法定刑是不合理的。有学者认为，滥用职权、玩忽职守罪的罪过形式是过失，理由是：（1 ）本罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件，属于结果犯。处理结果犯应以行为人对结果的心态作为确定罪过形式的根据，而不能以行为本身作为依据；（2 ）本罪的法定刑与刑法规定的其他过失犯罪的法定刑一致，符合刑法对过失犯罪刑事责任的一般性规定；（3）从相关渎职罪条款看，本罪应为过失犯罪。
此外，与会者还就修订后的刑法实施问题、刑罚种类及运用、罪名的确定以及刑法分则中的一些具体犯罪等进行了研讨。