刑法分则体系的反思与重构，本文主要内容关键词为：刑法论文,重构论文,分则论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
制定一部内容完备、逻辑严谨、结构科学而又符合现代潮流的刑法典，已成为当前法学界、司法机关及广大人民群众的共同心声。据悉，这一意义重大的工作正在紧锣齐鼓的进行之中，令人欢欣、振奋。但是，从笔者目前见到的数个刑法修改讨论稿看，刑法分则体系仍给人以缺乏内在逻辑性的感觉，未能体现出明确的指导思想。而事实上，“刑法典分则体系结构的完善，无疑对刑法典分则的整体完善具有首要的意义”，〔1〕是关系到刑法典修改成功与否的大问题。由此， 笔者拟就刑法分则体系的建构作一探索。在研究方法上，笔者以为，科学的工作离不开科学理论的指导，只有在深化目前的刑法理论研究、破除长期以来束缚我们思想的一些旧观念，从剖析现行刑法分则的特点入手，认真反思、比较、选择，方能为重构新的刑法分则体系探明方向。本文即意在对此作一尝试，就教于各位同仁。
一、审视与反思——现行刑法分则的特色与不足
根据通说，我国现行刑法分则体系有三大特色：其一，在我国刑法学所坚持的犯罪客体理论的基础上，根据犯罪的同类客体，将犯罪划分为不同的类型而分章加以规定，各章的共同客体（即一般客体），是我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。〔2 〕其二，分则各章的排列顺序是按照由同类客体性质决定的社会危害程度的大小由重到轻排列的，即除第八章渎职罪采用特别标准外，排在前面一章的犯罪的社会危害性大于后一章所规定的犯罪，依此类推。当然，这“只是就各类犯罪的总体上观察的”。〔3〕其三，在各类犯罪中， 各种具体犯罪的体系，也是大体按照其危害程度大小，并且考虑到某些犯罪之间的内在联系，来适当排列的。〔4〕如贪污罪， 虽然其社会危害性并不小于盗窃、诈骗、抢夺罪，但因后几罪之间有较密切的联系，因而排列在一起，安排在贪污罪之前。
将我国现行刑法分则体系与其他各国的刑法典比较后可以发现，这一体系确实较为独特。〔5〕那么， 这一体系是否就是“结构合理的科学体系”？〔6〕或者说，以同类客体为标准对犯罪进行分类， 是否就是“建立刑法分则体系的科学方法”？〔7〕笔者不敢苟同， 拟提出下列事实并加以阐述。
第一，现行刑法分则体系无法客观反映各种犯罪社会危害性的大小。笔者以为，社会危害性是一个带有极强价值判断色彩的概念，是难以具体把握和达成共识的，任何具体犯罪都不是写在纸上的一个刻板而无任何个性的罪名，而是犯罪主客观方面相统一的现实过程或结果，带有极强的个性特征，只有将现实的犯罪与法律条文的规定相结合，才可能判定这一具体犯罪社会危害性的大小，从而坚持刑罚个别化的原则对犯罪主体加以处罚。因此，离开了具体的犯罪来确定犯罪的社会危害性，是难以做到客观公正的。事实上，按现行的刑法分则体系，也很难说排在后面各章的犯罪之社会危害性就小于排列在前面的任何一章，关键在于这并不仅仅是有的著作所认为的只是个别情况，而是一个较为普遍的问题。因此，依同类客体对犯罪进行分类与犯罪的社会危害性大小之间并无必然联系。当前有的作者主张根据“现代刑法应有的时代特色和价值取向，注重对职务犯罪、侵犯公民基本权利犯罪的惩治，适当提升其在刑法典分则体系中的地位”，〔8〕即把渎职罪及侵犯公民人身、 财产、民主权利罪紧接危害安全罪之后加以规定，〔9〕这足以说明， 由同类客体所决定的各类犯罪，并无客观固定的排列顺序，而是可以根据当时的需要和价值取向的不同加以改变的。
第二，现行刑法分则体系在编排上，难以为通行的犯罪客体理论所解释，也不尽符合通说所认为的我国刑法分则体系的三大特色。例如，按照“社会关系说”，刑讯逼供罪，诬告陷害罪，报复陷害罪，伪证罪，拒不执行判决，裁定罪，脱逃罪，窝藏包庇罪直接侵害的客体应是国家司法机关的正常活动，应归入妨害国家机关（或司法机关）正常活动罪一章内加以规定，而现行立法却将其放入侵犯人身权利罪和妨害社会管理秩序罪章中。进一步说，同样是侵犯了国家机关（包括司法机关）的正常活动的犯罪，却以主体特殊而单列渎职罪一章，将司法工作人员妨害司法活动的犯罪，如徇私舞弊罪、私放罪犯罪等归入本章，如果说这样规定并无不可，却又将挪用特定款物的渎职罪规定在破坏经济秩序罪章中，显然违背了以同类客体分类的原则。又如迷信诈骗罪所侵犯的具体社会关系应当是公私财产所有权，而却将其规定在妨害管理秩序罪章中，强调对迷信职业的打击而忽略了它仅仅是侵犯财产所有权的手段不同而已。
另外，从具体犯罪的排列顺序看，也有混乱之处，如破坏选举罪、非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、侵犯公民通信自由罪，一般认为这些是破坏公民民主权利的犯罪，应该相邻排列，却被分别规定在第142条、147条和149条，与现在相邻条文之间无逻辑性可言；被认为是内在联系颇为紧密的刑讯逼供罪、诬告陷害罪、报复陷害罪与伪证罪也被分别置于第136、138、146和148条，而第139 条之强奸罪、第141条之拐卖人口罪，其社会危害性显然重于第136条之罪，因而完全不能体现通常所称的特色。
第三，现行刑法分则体系未能鲜明体现出保护社会主义社会关系的特别之处。整个分则体系，除第一章反革命罪犯罪客体是“无产阶级专政的政权和社会主义制度”可以被认为是体现了社会主义刑法的特点外，其余各章与其他国家的刑法典相比，并无特别之处。人们通常认为，刑法对侵犯公民民主权利罪的规定最能说明刑法所保护的社会主义社会关系，我们便以此为例，研究后可以发现，所列举的四种民主权利——通信自由、宗教信仰自由、少数民族风俗习惯自由、选举与被选举的自由之中，前三种其实都是公民的人身权利，其中，通信自由属于隐私权（个人生活秘密权），另两种自由属于人身权概念之下的精神性自由人格权，并非是在参加国家管理政治活动时才具有的一种民主权利，至于选举与被选举的自由，虽然是一种民主权利，但与其将侵犯这种权利的犯罪规定在侵犯公民民主权利罪中，还不如视其为妨害国家选举活动的犯罪，将它与其他破坏选举活动的犯罪（如贿选罪）共同规定在妨害国家秩序罪一章中，这种体例为其他各国的刑法典所常见。另外，尽管社会主义的根本特征之一是公有制，但第五章对侵犯财产的犯罪，不论侵犯的是公共财产还是私有财产，都是也只能是给予同样的制裁。可见，我国现行的刑法分则体系并未因采用了社会关系说，而在体例上体现出社会主义的特点。
综上所述，现行刑法分则体系尚未达到结构科学、逻辑严谨的标准，而构成现行刑法分则体系的基石——“社会关系说”也并非是建立分则体系唯一科学的方法。
二、比较与选择——犯罪客体诸学说评析
根据通说，犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。〔10〕早在80年代，通说就受到质疑和挑战，众多学者对犯罪客体理论进行了新的探索，提出了种种观点：（1 ）“社会利益说”，主张“犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会利益”；〔11 〕（2）“社会关系和生产力说”，认为“犯罪行为不仅是侵犯了社会主义社会关系，而且还直接侵犯了生产力”；〔12 〕（3）“犯罪对象说”，主张“犯罪客体就是指刑法所保护的而为危害行为指向或影响的对象（人、物、行为）”；〔13〕（4 ）“社会关系与利益说”，认为“犯罪客体就是指犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系和国家、集体、公民个人的权益”。〔14〕进入90年代以后，犯罪客体理论继续成为探讨的热点，有的著作提出了“新社会利益说”，即“犯罪客体是指犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益”；〔15〕“犯罪客体是指犯罪行为侵犯或威胁的刑法所保护的社会利益，包括社会关系、生产力和环境”；〔16〕有的著作提出了“新社会关系说”即“犯罪客体指我国刑法所保护，而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系”，“刑法不仅要保护社会主义社会关系，而且也要保护有利于生产力发展的非社会主义社会关系”。〔17〕这些学说无疑都深化了对犯罪客体理论的研究，具有探索性的意义，但也有不尽人意之处，以下笔者试就影响较大的“新社会利益说”和“新社会关系说”作一评析。
“新社会利益说”的核心观点是犯罪客体是社会主义利益，包括国家、集体、个人的利益，认为社会利益“是一个完整的由各种不同利益组成的社会主义社会的利益体系”。〔18〕在社会主义下，各种利益是统一的，无论犯罪侵犯的是何种利益，即“无论犯罪侵害的是生产力、生产关系、上层建筑或自然环境，都可以归结为对社会主义社会利益的侵害”。〔19〕若“把犯罪客体仅仅归结为社会关系，而把生产力和自然环境排除在犯罪客体之外，无论在理论上或实际上都是不正确的。”“把犯罪客体只归结为社会主义社会关系，根本不提犯罪对生产力的侵害和刑法对生产力的保护，它在理论上的主要错误，也是离开生产力抽象地谈论生产关系和其他社会关系，离开了生产力的物质技术基础片面强调生产关系对社会性质的决定作用。”〔20〕从而认为应当重新建立科学的犯罪客体理论，提出把社会主义社会利益（即国家和人民利益）的概念作为建立新的犯罪客体理论的基点。有的作者提出：“这种观点看起来似乎是在强调生产力在社会生活中的重要性，实际是没有搞清楚生产力与社会关系之间所存在的必然联系。……物质资料的生产是人类社会赖以存在和发展的基础，所以，人在社会生产中结成的相互关系即生产关系是一切社会关系的基础，而一定的生产关系是在一定的生产力的基础上产生的。从另外一个角度讲，就是一定的生产力产生一定的生产关系，一定的生产关系产生一定的社会关系，三者是相辅相成、密不可分的。刑法保护社会关系不被犯罪行为所侵犯，其目的就在于保护生产力的发展”。〔21〕
笔者以为，应当从刑法在法律体系中的地位和作用来认识和解决这一问题。在法律体系中，除宪法（母法）是关于国体、政体、基本制度的规定外，刑法是以其刑罚处罚方法而成为独特的部门法，除刑法之外的其他各部门法，都是对各种社会关系（包括生产力、自然环境）进行第一次调整的法律，即将各种正当的利益用法律的形式肯定下来，将人与人之间的各种利益冲突全部以法律关系的形式进行规范。就以直接促进生产力发展的《专利法》为例，它对生产力的保护和促进，就是围绕发明创造而设立专利法律关系，维护发明创造人的合法权益，并使发明创造能尽快地转化为社会生产力，促进社会的发展。而刑法就不同，它并不直接保护社会关系的某一种类或是某个方面（如对生产力和自然环境），而只能是对法律关系的侵害达到某种严重程度，不管是何种类的，均可以刑罚方法对其进行制裁，从而维护各种法律关系的正常状态。正如有的著作指出：“各种不同的社会关系是由不同的行为规范保护和调整的，并不需要刑法加以干预”，“……但它是各种行为规范的后盾，只要超出其他行为规范调整的范围，刑法立即用强制力调整，使被破坏的社会关系恢复正常”。〔22〕如前述的专利法律关系，作为刑法调整的是指违反专利管理法规，假冒他人被授予的专利，情节严重，构成犯罪的行为。最常见的故意伤害他人身体的行为，若未达到“轻伤标准”，也只能由《治安管理处罚条例》等行政法规进行规范。因此，刑法是对社会关系进行第二次调整的法律，是为了维护第一次法律调整确定下来的法律秩序而作为其他法律的有力后盾。所以，从逻辑上讲，刑法并不直接保护社会主义社会利益，即并不直接保护生产力、生产关系、上层建筑、自然环境，而只是保护为其他法律所肯定的社会利益，即法益。另外，“新社会利益说”直接将通说所说的社会关系等同于生产关系，这显然混淆了社会关系与生产关系这两个根本不相同的概念。
“新社会关系说”可以看成是对通说的修正，其修正处有二：一是去除了社会关系的定语“社会主义”一词，认为犯罪客体不仅包括社会主义社会关系，而且也包括有利于生产力发展的非社会主义社会关系。二是认为“犯罪客体不仅指犯罪行为‘侵害’的社会关系，而且还包括犯罪所‘直接威胁’的社会关系”，“犯罪客体不仅是指‘侵害’，而且还包括‘威胁’了一定社会关系的场合”。〔23〕笔者认为，与通说相比，“新社会关系说”并没有显示出特别的意义。首先，通说所说的社会主义社会关系，应当理解为是形式意义上的，即既然我国是社会主义国家，那么为我国法律所保护和肯定的社会关系当然可以笼统地称之为“社会主义社会关系”，没有必要刻意从内涵上去区分什么是“社会主义社会关系”，什么是“有利于生产力发展的非社会主义社会关系”。诚如前述，一种社会关系是否有利于生产力的发展并非首先由刑法确认，这应当是其他法律完成的任务，刑法只应对破坏现成法律关系而又达到严重程度的行为进行制裁；其次，什么是“社会主义的”，什么是“非社会主义的”，其划分标准目前尚存争议而无定论，很难进行客观把握。如果按照“社会主义的本质就是解放生产力和发展生产力”的主张，那么依目前认识水平所制定的各项法律并依法形成的各种社会关系无疑都是在解放生产力和发展生产力，那么也就可以认为都是社会主义社会关系，由此说来，通说似乎比“新社会关系说”更具道理。另外，“新社会关系说”主张在犯罪客体概念中加入“威胁”一词使之与“侵犯”并列，笔者以为并无必要。因为如果这种威胁是现实存在的，那怕是在犯罪预备阶段，也无疑是对社会关系的一种“侵犯”，因我国刑法规定了预备犯应当负刑事责任；如果这种威胁还只是有可能性，并未转化为现实存在，那么犯罪就缺乏客观行为（包括修正犯罪构成的预备行为），不成其为犯罪，因此，通说所用“侵犯”一词足以概括“威胁”这种情况。
从上述分析可以看出，针对通说提出的种种质疑与挑战并不足以动摇通说在我国的通行地位，说明通说是有相当的合理性与科学性。但仅此分析并不能得出通说体现了刑法对社会生活是二次调整这一特点，并未突出犯罪行为所侵害的是社会主义法律关系。为此，笔者以为，在设计未来的刑法分则体系时，仍不能以通说（社会关系说）中同类客体的分类法作标准，因为从更深层次的思想意义上讲，同类客体分类很难反映现代社会的自然构造，从而可能使现行刑法分则体系的一些缺陷重现。
就现代社会的自然构造而言，主要区分为市民社会与政治国家两大板块。事实上，在西方的古代文明时期（古希腊、古罗马），就有了市民社会与政治国家的分野，如罗马人把调整私人利益的法律称为私法，把调整公共利益的法律称为公法，而所谓私人利益关系，就是市民社会；所谓公共利益关系，就是政治国家。〔24〕黑格尔认为“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段”。〔25〕马克思认为，“作为分析范畴的市民社会，是对私人活动领域的抽象，它是作为对公共领域的抽象的政治社会相对应的。……随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会与政治社会两个领域。前者是特殊的私人关系的总和；后者是普通的公共利益关系的总和”。〔26〕可以看出，马克思采用了公私法划分的传统，区分了私人利益和公共利益、市民社会与政治国家。在计划经济条件下，我国不承认政治国家与市民社会的划分，甚至因为误译列宁的著作而否认公法与私法的划分〔27〕，而事实上，在高度集中的政治体制下，人们最日常的衣食住行以至语言、恋爱、婚姻都曾被赋予了政治意义，又哪里可以让以个人利益为基础的市民社会得以立足呢？正如前苏联著名刑法专家特拉伊宁在他的《犯罪构成的一般学说》一书中指出的：“任何一种侵害行为的客体，都是为了统治阶级的利益所建立起来的社会关系”。强大的、无孔不入的国家干预，将社会作为了国家的附属物，使社会缺乏自身的独立性，使整个法学领域无不渗透着以国家为本位的公法精神。文革后，特别是党的十一届三中全会以后，个人利益得到了一定程度上的肯定，市民社会开始初现端倪，现行的通说正是这一过渡时期的产物，在不能充分肯定公法与私法区别的前提下，一方面承认个人的一些合法权益，如刑法第四章、第五章的编排体例；一方面又以保护公法秩序作为刑法的侧重点，典型的表现是视经济活动为国家行政活动，将破坏社会主义经济秩序罪的顺序置于侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等类罪之前（按社会关系说以社会危害性大小从重到轻排列）。有的是通过对管理秩序的保护来间接地保护个人权利，如前述的迷信诈骗罪以及流氓罪中的侮辱妇女等，都是通过对公共秩序的保护来间接保护公民的财产权利、人身权利。总之，通说所体现的思想脉络是：既然在社会主义条件下，国家利益、集体利益、个人利益是统一的或一致的，那么对任何一种法律上所肯定的利益的侵犯，都是对这种利益的表现形式或载体——社会主义社会关系的侵犯，由此而划分的犯罪类型的排列顺序并不十分重要，尽可以根据时代特色与当时的价值取向作出适当调整。
笔者以为，尽管社会关系说有其合理性，但由此而建构的刑法分则体系却难以达到结构合理、逻辑严谨，也难以清除长期束缚人们思想的国家本位观念。就我国的现实社会条件而言，在以市场经济为目标模式的经济体制开始建立以来，政治国家与市民社会的分野逐渐显露出来，正因为人们身心的完全解放和个人利益得到充分肯定是市场经济形成的前提，所以市场经济与市民社会总是相伴共生，形影相随的，确立市场经济体制，就不能不承认市民社会与政治国家的划分，而市民社会是私法序存在的基础（而不是私有制），政治国家是公法存在的基础（而不是公有制），因此，这为我们重新认识公私法的划分及改变我国长期以来的“国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念”〔28〕提供了社会基础和契机。淡化国家本位观念，强化私法精神，就是提倡以权利为本位的人本位观念，主体本位观念，推崇人的解放、人的中心地位及法律对人的终极关怀，防止制度对人性的歪曲和人的异化。从一定意义上说，刑罚存在的根本，便在于保障人权不受侵害，因此，由法律所肯定的利益虽然是客观存在，也只有通过这种利益的主体，即利益的归属者，才能表现这种利益的实际存在，也就是法律所肯定的利益实际上依附在这一利益主体的价值上面，从这一意义上讲，在对犯罪进行分类时，首先必须考虑侵害法律所肯定的个人利益的犯罪。这一逻辑起点并非反映了个人与社会的对立，事实上，权利本位（个人本位）并非强调个人利益的绝对价值，在与社会的关系上，只认为个人价值是相对的价值。随着后工业社会的到来，多元价值观的形成，个人本位虽然是许多国家立法的基础，但多与社会本位观相结合，实现个人利益与社会利益的平衡与和谐。就个人利益与社会利益的关系而言，社会利益其实为共同的个人利益所构成，个人利益就是构成社会利益的结构或分子，都是私法上的利益。与之相对应，公法上的利益就是指国家的利益或公民参加国家政治活动（管理活动、选举活动）而产生的利益。当然，在当代，公法与私法已开始全面融合：“一方面，国家干预的面越来越广，绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了”，“另一方面，……私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中”，〔29〕但这并不意味着公私法的划分没有意义。
综上所述，笔者倾向于采纳被大陆法系国家奉为圭臬的法益说作为构建我国未来刑法分则体系的基本理论。法益理论立足于公私法的划分，将犯罪客体归结于法律所保护的各种利益（法益），正与笔者的主张相吻合。那种认为将犯罪客体归结为某种法益是“说明刑法无所谓阶级性可言”〔30〕的观点是缺乏根据的，因为，一项利益是否为法律所肯定和认可，以及哪些利益得到法律的肯定和认可而成为法益，都无不鲜明地体现出法律的阶级性，刑法作为对社会进行第二次调整的法律，对法益进行保护，同样表现出刑法的阶级性。因此，是否采用法益说来对犯罪进行分类，与判断刑法是否具有阶级性无关。笔者倾向于法益说，在于认为它对于合理建构刑法分则体系有其思想方法上、立法技术上的优势。
三、扬弃与重构——对未来刑法分则体系的构想
有的著作认为，“准确地把社会利益具体化到足以科学地建立我国刑法分则体系以及说明每个犯罪所侵犯的客体是非常困难的”。〔31〕笔者十分赞同。但也深信，随着我国市民法体系的完善，〔32〕行使国家权力的法制化、有序化，尽管说明每个犯罪所侵犯的具体社会关系存在困难，但却因为法益说是将法益大体分类为国家法益、公共法益（社会法益）、个人法益，与我国法律体系的结构大体一致，只要相对确定每一利益的法律在法律体系中的位置，也就能说明这一法益在刑法分则的类别，从而确定每一犯罪侵犯的具体法益。而社会关系这一“概念比较抽象、复杂，人们不易理解，不便于司法实践中运用，……缺乏刑法专业理论的特殊性。”〔33〕法益说比“社会关系说”更容易使侵害某种法益的犯罪的位置在分则体系中相对确定，且具有内在逻辑性，当然它要求立法上充分体现对罪名、罪状、法定刑之明确性原则。在提出具体构想前，笔者拟说明如下几个问题：
1.法益的编排顺序。采用法益说进行编排的刑法典，在体例上又分为两大派别，一派坚持按国家法益——社会法益——个人法益的顺序规范各类犯罪，如法国、联邦德国、日本及我国台湾的刑法典。另一派主张按相反的顺序建立刑法分则体系，即首先规定侵犯个人法益的犯罪，如瑞士刑法分则首先规定杀人罪，类似的还有奥地利的刑法典等。笔者认为，采用前一种体例更符合体系本身的逻辑性及我国的立法习惯，这样，可以先公益后私益，先共同利益后个体利益，从一般到特殊，避免立法上的重复交叉。排列的顺序是个技巧问题，与各类法益在体系中的地位无关。凡侵犯国家政权制度及国家政治、军事活动的犯罪均归入侵犯国家法益的犯罪，凡侵犯到多数人共同法益及综合法益的犯罪均归入侵犯社会法益的犯罪，侵犯到私法上单一主体的犯罪方面纳入侵犯个人法益的犯罪。如前所述，在当代公法和私法已开始全面融合的情况下，这样分类也只能是相对的，但却可以避免采用社会关系说分类时所遇到的一些麻烦，如对既侵犯了司法机关的正常活动，又侵犯了公民的人身权利，既可以将其归入渎职罪（或妨碍司法活动罪），又可以归入侵犯人身权利罪的刑讯逼供等类似犯罪，按法益说直接将其划入侵犯国家法益的犯罪自然更符合逻辑。可以认为，法益说在对侵犯所谓复杂客体的犯罪进行分类时，其优势表现得更为突出。
2.关于未来刑法分则的内容范围。刑法自颁行以来，立法机关迄今已通过了23个特别的单行刑法（条例、决定、规定），另在非刑事法律的各种单行法律中补充了大量的刑法规范，这些单行的刑事法律是否均纳入未来的刑法典，目前尚存分歧，有的倾向于“单行特别刑法中成熟的分则罪刑规范应当纳入刑法典”，〔34〕笔者认为，建构未来的刑法分则体系，当然应不仅是把已经成熟的分则罪刑规范纳入刑法典，而且还应把实际上出现的犯罪（如非刑事法律中根据引证罪状规定的犯罪）及将来可能出现的犯罪（可以借鉴国外刑法典所规定的某些犯罪）统统纳入刑法规范的范围。未来的刑法典与其他法律（不包括单行刑法规范）的关系是，刑法典尽可能地规定已经出现和可能出现的罪名，遇有专业性质较强的犯罪时，可在其他法律中，如正在制定的证券法、反垄断法的“罚则”部分，使用叙明罪状与引证罪状的方式加以规范。若分则中没有可以引证的罪名时，则单独规定罪名、罪状、法定刑。根据法益说编排的分则体系，不难为新罪名找到相应的位置。至于目前如何将游离于现行刑法分则以外的刑法规范纳入刑法典，笔者认为，均需按法益说进行分类，以便实现与刑法分则的整合。
3.关于未来刑法分则的体例。对这一问题，目前有两种方案：一是章节制。即不但设章，而且在章下设节；二是单章制，又称小章制。即章下不设节，特点是每章条文少，分则章数多。据悉“国家立法起草机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”。〔35〕理由是“因为刑法分则不可能各章均采章节制，这样若有的章用章节制，有的章不用章节制，显得体例不统一，不同章之间罪种、条文的数量也差别过大而不够协调；同时，采取章节制的犯罪类型虽在章下又作了若干节的划分，仍存在内容庞杂，不便于适用和研究的弊端。而采用小章制的分类方法，可以避免上述弊端，维持各章之间体例的统一和罪种、条文的协调，有助于司法之适用。”〔36〕笔者以为上述采用小章制的理由并不充分。首先，是经济基础决定上层建筑，社会存在决定社会意识，而并不是相反。犯罪的产生，犯罪类型的复杂程度及某种犯罪类型数量的多少，都并非以人们的主观意志为转移，因此，尽管有的章用章节制，有的章下面不一定有节，使体例显得不统一，不同章之间罪种、条文的数量差别大而不够协调，但只要能反映客观的犯罪现实，这种安排就应当是成功的、合理的。法律的制定总不能因为照顾体例的统一和协调而对现实作任意剪裁。其次，采用章节制仍然是把犯罪性质相近犯罪放在一起，只是另用节的形式将同章中仍有较小差异的犯罪的特点加以说明，这与“内容庞杂”“不便于适用和研究”没有必然联系，恰恰相反，因为有节这一层次，使得各章所规定的犯罪之间更具有条理逻辑性，更便于适用和研究。此外，章下也可采用节这一形式将章中犯罪的共同之处统一规定，避免了重复，而呈现出简练的特色。若采小章制，仍可能出现有的章节罪名很少，而有的章却可能出现数个甚至十数个罪名的情况。以侵犯公民人身权利罪为例，包括对于生命、健康、身体的犯罪；妨害人格名誉的犯罪；侵犯贞操、性名誉、性自由的犯罪；妨害个人自由的犯罪（包括身体自由与精神自由）；侵犯隐私的犯罪；侵犯居住的犯罪；如此等等，具体罪名近20个，很难说就显得“统一”和“协调”。若将条文较少的章并入性质相近的章，又难免显得“内容庞杂”，由此可见，实行小章制也并非就是设计未来刑法分则体系的最佳选择。笔者主张以章节制为体例，根据各章内容多少研究章下面是否设节。
根据笔者上述主张，对刑法分则框架初步作如下设想：
第一章，危害国家安全罪。第二章，危害国家军事利益罪，包括危害国防的犯罪和军人违反职责的犯罪两个方面的内容。第三章，妨害国家秩序罪，包括国家政治生活中的秩序，如破坏选举、侮辱国旗、国徽的犯罪和对国家外交活动构成妨害的犯罪两个方面。第四章，妨害公共行政罪，指对国家的行政管理活动构成妨害的犯罪，包括公务员构成的渎职罪和非公务员作为主体构成的妨害公务罪。第五章，妨害司法活动罪，包括司法人员渎职罪和非司法人员对国家司法活动构成妨害的犯罪两方面的内容。第六章，危害公共安全罪。第七章，妨害公共秩序罪，指对正常的社会生活秩序构成妨害的犯罪，包括对公共场所的秩序、交通秩序、工作秩序等进行破坏的犯罪。第八章，妨害公平竞争罪，主要包括两种类型：一是垄断型的犯罪，如企业非法联合罪，企业非法结合罪，滥用垄断地位的犯罪等；二是不正当竞争型犯罪，即以各种不正当的竞争手段参与市场竞争的犯罪，如商业贿赂罪、诋毁他人商誉罪等。第九章，侵犯知识产权罪。第十章，妨害金融秩序罪，包括惩治金融犯罪决定中的罪名。第十一章，妨害税收罪。本章不包括公务人员在征收税款中的渎职犯罪行为，如违法减免税款及违法征收税款行为等应归入第四章公务员渎职罪。第十二章，妨害农工商罪。本章的犯罪属于综合类型，指除市场经济中较专门领域的犯罪外，其他对农工商业正常秩序构成妨害的犯罪，如制造、贩卖假种子、假农药的犯罪等。第十三章，危害资源、环境罪，包括除刑法第128条、129条、130条之规定外， 将破坏矿产资源、土地资源、水资源、草原、珍贵动物等犯罪归入本章。第十四章，走私罪。第十五章，妨害国（边）境管理罪。第十六章，毒品罪。第十七章，妨害风化罪，包括有关淫秽物品、卖淫嫖娼等几类犯罪。第十八章，妨害婚姻家庭罪。第十九章，侵犯公民人身权利罪。第二十章，侵犯财产罪。
以上一至五章主要是侵犯国家法益的犯罪，第六至十七章主要是侵犯社会法益的犯罪，第十八至二十章主要是侵犯个人法益的犯罪。各章具体罪名的安排有待继续深入研究，望能以此拙文达引玉之效。
注释：
〔1〕〔8〕〔9〕〔34〕〔35〕〔36 〕赵秉志《关于完善刑法典分则体系的新思考》，《法律科学》1996年第1期，第81—82页。
〔2〕〔3〕〔4〕〔6〕〔7〕〔10〕高铭暄主编《中国刑法学》， 北京，中国人民大学出版社，1989年4月第1版，第87、331页。
〔5〕笔者注， 当然也可谓之为“前苏联特色”或“社会主义刑法典的特色”。
〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔17〕〔23〕〔31〕马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年8月第1版，第100—112页。
〔15〕〔18〕〔19〕〔20〕何秉松主编《刑法教科书》，北京，中国法制出版社，1994年5月第1版，第118—123页。
〔16〕赵廷光主编《中国刑法原理》，武汉大学出版社，1992年第1版，第175页。
〔21〕〔22〕高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，第476、481页。
〔24〕〔26〕徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》，1994年第4期，第4、7页。
〔25〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，北京，商务印书馆 1961年版，第197页。
〔27〕〔28〕〔29〕江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期，第36—37页。
〔30〕苏惠渔主编《刑法学》，北京，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第92页。
〔32〕“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们完满实现创造必要的法制条件和环境。”参见黄风“《罗马法教科书》彭梵得著译后记”，北京，中国政法大学出版社1992年版。
〔33〕《全国刑法硕士论文荟萃》，北京，中国人民公安大学出版社，1989年版，第149页。
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