危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款——兼论CMS案和LGamp;E案，本文主要内容关键词为：国际法论文,危急论文,条约论文,不排除论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
美国次贷危机引起的金融海啸席卷全球，不仅给金融体系造成重创，亦给实体经济带来了负面的影响。当一国遭受经济危机，其政府必然会采取一系列应对措施。尽管这些措施有助于稳定经济，但却可能损害外国投资者的利益，甚至成为令东道国被诉至国际仲裁庭的理由。以阿根廷为例，至2008年7月，该国在解决投资争端国际中心(ICSID)共被诉44起，其中39起都是针对其政府为了应对本世纪初爆发的经济危机而采取的各项措施。①在一些争端中，阿根廷援引国际习惯法中的危急情况和相关双边投资协定（以下称BIT）中的不排除措施条款(Non-precluded Measures Provision)作为抗辩，提出经济危机属于习惯国际法中的危急情况，因此政府采取与双边投资协定（以下称BIT）不符并令投资者受损的措施不具有不法性；而BIT中的不排除措施条款免除了阿根廷在经济危机期间的条约义务。然而在已决的案件中，仲裁庭对该抗辩的认识却大相径庭。下文将在简要分析危急情况之国际习惯法和投资协定中不排除措施条款的基础上，探讨CMS和LG&E两案仲裁庭在该问题上的不同意见及其背后的深层原因。
一、习惯国际法中的“危急情况例外”
2001年联合国大会第56届会议通过的《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（以下称《草案》）规定了排除国家行为不法性的七种例外包括：同意、自卫、反措施、不可抗力、危难、危急情况和遵守强行法。其中《草案》第25条对危急情况例外作出了如下规定：(1)一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：①该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的惟一办法；而且②该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。(2)一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：①有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或②该国促成了该危急情况。该规定被认为是将这方面的习惯法成文化。②
与受害国同意、自卫和对国际不法行为采取的反措施相比，危急情况并不需要以他国的在先行为为条件。在出现危急情况和危难时，一国可以单方面决定将本国利益置于他国利益之上，选择违反国际义务。不可抗力、危急情况和危难作为排除国家行为不法性的例外则与受害国行为无关，而是由于外在原因所致。早期曾有学者将危急情况与不可抗力混为一谈，③但《草案》澄清了两者之间的区别：不可抗力令一国完全不可能再履行国际义务，而危急情况则是尽管还存在履行国际义务的可能，但由于外部原因，一国主动选择不履行。尽管危难和危急情况都是国家在存在履行义务的可能性下，仍然主动选择违反其国际义务，但前者是一国为了保护个人生命，而后者则是国家在自己的根本利益面临重大迫切危险时，选择将本国利益置于他国利益之上。正如James Crawford所言：与国际法中其他抗辩不同，危急情况抗辩较为特殊，它不依赖于受害国的行为，而是源于两种利益间的冲突，即遵守法律义务和国家根本利益。④
危急情况源于使用武力和自卫的有关国际法原则。早在1832年英国与葡萄牙的争端中，葡萄牙违反条约挪用英国的财产为镇压国内动乱的军队提供给养。双方一致认可在特定的情况下，条约并非神圣不可侵犯，它不应该令国家丧失处理与国家安全甚至是国家存亡有关问题的手段。⑤危急情况例外的亦适用于人道主义和环境方面。90年代末北约未获安理会授权即对科索沃采取干预行动亦是以人道主义危机作为理由。⑥在1997年Gabcikovo-Nagymaros案中，匈牙利和斯洛伐克签订协议，共同投资在多瑙河修建水电工程。匈牙利提出自己违反协议义务主要是由于存在生态方面的危急情况。⑦
较之军事、人道和环境方面的危机而言，在当今社会更常见的是经济危机或金融危机。发展中国家或者转型经济体更是容易受到冲击，例如1997年东南亚金融危机、2001年阿根廷的经济危机、2008年越南金融危机甚至是此次金融海啸引发的经济危机。经济危机是否可以作为一种危急情况从而排除一国违反国际义务行为的不法性？在国际审裁机构处理的案件中，曾有被告国尝试以经济危急为由提出危急情况抗辩。
在Russian Indemnity案中，土耳其提出该国正遭受的严重财政困难构成了不可抗力（实际上是危急情况）作为其延迟偿还债务的抗辩。常设仲裁院指出当一国处于生死存亡的关头，其履约的能力会大大削弱，甚至可能会导致自我毁灭，但要说偿还600万法郎这笔相对较小的款项会危及奥特曼帝国的存亡或者严重危及其国内国际局势显然也是言过其实。尽管存在“危急情况例外”，但是其适用应该受到严格限制。只有当履行国际义务达到自我毁灭的程度，一国违约行为才可以免除不法性。⑧
在Societé Commerciale de Belgique案中，希腊政府未能执行仲裁裁决及时偿还比利时公司的合同债务被比利时政府诉诸常设国际法院。希腊承认自己有义务偿还债务，但是由于其国内严重的财政问题，为了本国人民的利益和行政、经济生活、健康状况和国内国际安全，它别无它选，只能延迟支付，况且任何处在该状况的国家也都会这样做。法院提出必须先核实希腊的财政危机并且确定执行仲裁对其危机造成的影响之后才能认定希腊是否有权以此作为抗辩，但希腊与比利时已经达成协议认定希腊的还款能力不属于法院管辖，因此法院并未对希腊的抗辩发表实质性的意见。⑨然而，这也暗示出倘若两国协议认为希腊的还款能力属于法院管辖范围，至少在理论上希腊可以以财政危机为由提出抗辩。
在Oscar Chinn案中，常设国际法院指出比利时出于危急情况可以免除国际义务，但作为被告方的比利时并未提出危急情况抗辩。尽管如此，法院仍指出除了选择在刚果河设立违反国际义务的垄断之外，比利时政府当时有多种措施可供应对金融危机。因此，就算被告提出危急情况抗辩，该抗辩的条件也不满足。⑩虽然在上述案件中，被告方都未能成功援引危急情况例外，但是相关审裁机构的意见却都表明经济危机可以作为危急情况排除国家违反国际义务的不法性。
二、投资条约中的不排除措施条款
尽管作为习惯国际法的危急情况例外适用于投资争端，不过多数投资条约本身也规定了不排除措施条款。此类条款往往要求协定的规定不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其根本的安全或公共健康等利益采取措施的权利。例如《北美自由贸易协定》第2102条、《能源宪章条约》第24条、《服务贸易总协定》第14条都属于此类规定。世界上主要国家签订BIT中大多也都含有不排除措施条款。例如美国2004BIT示范法第18条、德国2005BIT示范法议定书第3条，印度2003BIT示范法第12条都规定了不排除措施条款。不排除措施条款主要用于保护缔约国为了实现某些公共政策目标而采取措施的自由度。这些目标通常包括国家安全、公共秩序、公共健康、公共道德等方面。
与危急情况之习惯国际法相比，不排除措施条款无论在内容、效力来源还是适用范围都存在不同。危急情况之习惯国际法仅限于《草案》第25条的规定，其作用在于排除一国违反国际义务行为的不法性。但不排除措施条款则使得一国在特定的情况下免除国际义务。从某种意义上来说，习惯国际法仅仅是在事后承认一国行为的合法性，而不排除措施条款则是从一开始就免除了一国在某些情况下的条约义务，或者说是限制了条约的适用范围。作为条约条款的不排除措施条款仅仅在条约的有效期内对条约当事方有效，属于特别法；而习惯国际法则是普遍适用于各国的准则，属于一般法。
三、危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款在投资争端中的应用
（一）CMS案与LG&E案
尽管在Russian Indemnity案、Societé Commerciale de Belgique案和Oscar Chinn案中，有关审裁机构的意见都表明经济危机可以作为危急情况排除国家违反国际义务的不法性，但却未能进一步指出究竟什么利益才属于国家根本利益；何谓迫近的重大威胁；是否应由一国决定本国的根本利益受到迫近的重大威胁，应由哪一方承担举证责任；成功援引危急情况抗辩对赔偿问题的影响等问题。直到近年来ICSID处理的几起因阿根廷在本世纪初为了应对经济危机而采取的措施引发的投资争端中，才对此进行了深入分析。
上世纪90年代末，阿根廷爆发了一系列经济危机。2002年1月6日，阿根廷通过法令宣布国家面临重大突发事件，取消了公用设施许可证持有人的根据美国生产者价格指数(US-PPI)享受调整价格的权利，并且开始按1∶1的汇率将公用品的价格用比索计算。由于受到上述措施的负面影响，美国投资者CMS公司和LG&E公司分别于2001年和2003年向ICSID提出仲裁，指控阿根廷的有关措施构成征收并违反了公平公正待遇标准。两个仲裁庭都认为投资者仍然对其投资享有控制权和所有权，有关措施不构成间接征收，(11)但是这些措施改变了阿根廷燃气行业的法律环境，因此阿根廷违反了美国—阿根廷双边投资协定（以下称《协定》）中的公平公正待遇条款。(12)有鉴于《协定》第11条规定：本协定不排除缔约方为了维护公共秩序，履行与维护或恢复国际和平安全之义务，或者保护本国根本安全利益而采取的措施，在这两个案件中，阿根廷都提出了危急情况抗辩，主张其遭受的经济危机属于《草案》第25条和《协定》第11条规定的情况。
尽管ICSID机制中不存在遵循先例的准则，不同的仲裁庭对同一问题持不同观点亦不鲜见，但是后案仲裁庭往往也会在裁决中考虑前案仲裁庭的意见。然而，在CMS案与LG&E案案情几乎完全一样，甚至Francisco Rezek同时担任了两案的仲裁员的情况下，两案仲裁庭却在危急情况抗辩问题上的意见大相径庭，LG&E案仲裁庭亦未能在裁决中对 CMS案仲裁庭的意见进行分析。下文将对两个仲裁庭在此问题上的意见进行探讨。
1.经济危机是否属于一国根本利益面临的严重迫近危险
《草案》第25条要求援引危急情况例外的前提之一是一国根本利益面临严重迫近危险。然而该条并未详细解释何为根本利益，何为重大危险。为了限制危急情况条款的适用，早前的起草者曾在报告中指出：国家根本利益必须是生死攸关的利益(vital interest)，例如政治经济的存亡。所谓重大威胁则必须是威胁到国家政治经济的存亡，重要公共服务功能的延续，维持国内和平，部分人口的存亡以及全部或部分领土上的环境保护等。(13)但是《草案》第25条的注释则指出某一利益是否属于根本利益取决于各种案情，不能对此进行预先判断。(14)《协定》第11条也规定本协定不排除缔约方为了保护本国根本安全利益而采取的措施，与《草案》第25条一样，该条亦没有对本国根本安全利益作出解释。
对于是否能由东道国自行决定其根本利益是否面临严重迫近危险的问题，两案仲裁庭都给出了否定的答案。他们一致认为，《协定》第11条不属于非自我裁判性条款(self -judging clause)。正如CMS案仲裁庭所说：一个国家有权自由决定采取的措施，但是该措施一旦受到置疑，就要由审查机构就该国的情况是否达到危急情况的要求进行实质审查。(15)基于此，两案仲裁庭考查了阿根廷的经济危机。CMS案仲裁庭承认在某些情况下财政危机以及防止经济崩溃而采取措施所带来的社会政治影响，可能对一国的根本利益构成威胁。(16)但是经济学家对于阿根廷此次经济危机的严重性存在分歧，有的认为它是灾难性的，也有的认为危机并不是那么严重。(17)因此，阿根廷未能满足《草案》第25条的要求。仲裁庭认为，《协定》第11条显然是为了在经济困难或者其他可能导致政府通过对投资者有负面影响的措施的情况下保护投资者。有关投资和商业的条款通常不会像军事事件那样影响安全，也就不属于极其严重事件。(18)问题的关键在于经济困难的程度。危机的严重程度决定了《协定》第11条是否可以被解释为经济突发事件也属于根本安全利益。(19)除非是情况极其严重导致经济完全崩溃，否则《协定》的保护就要优于危急情况例外。尽管阿根廷的危机很严重，但是并没有令经济和社会完全崩溃，而且也不存在令政府失去其他选择的不可抗力。(20)
LG&E案仲裁庭针对阿根廷提出的危急情况抗辩所考虑的法律依据主要是《协定》第11条。仲裁庭指出根本利益不仅限于传统的安全利益，还包括经济、金融或其他与保护国家的内部或外部情况不受损害有关的其他利益，并强调应该基于特定的案情决定根本利益。(21)通过对众多经济指标（例如GDP，股指、国家风险保费费率、资本外流、失业率等）的分析，仲裁庭认定阿根廷的经济危机已经达到灾难性的程度。(22)仲裁庭还提出除了经济上的困难，阿根廷人民的其他根本利益（诸如食品和基本药品的供应）亦受到威胁，(23)另外阿根廷的政局在危机期间很不稳定，社会极其动荡。(24)一国经济处于困境时，问题的严重性可能不亚于受到军事袭击。因此仲裁庭认为阿根廷所受损害的利益的确属于根本利益。(25)
2.有关措施是否为了避免国家免受严重迫近危险之惟一手段
CMS案争议双方以及经济学家对阿根廷不再根据US-PPI调整价格，并停止根据美元计算价格是否是保护国家根本利益不受损害的唯一手段持不同意见。仲裁庭认为，没有必要找到比争议措施更好的政策选择，而只需要认定存在解决问题的其他方法即可。(26)仲裁庭还引用了《草案》第25条的注释：只要存在其他合法的手段，哪怕这些手段（较违反国际义务的手段）成本更高或者更加不便，也不能援引危急情况抗辩。(27)但CMS仲裁庭却并未注意到《协议》第11条并未设定任何条件这一事实。
实际上，对于东道国而言，要满足“唯一手段”这一要求十分困难，甚至是不可能的。投资者（尤其是来自发达国家的大公司）可以聘请优秀的经济学家借助大量的事后信息来为东道国的经济危机开出药方，轻而易举地证明东道国采取的措施不是唯一应对危机的手段。然而，对于正处在危机中的东道国政府而言，一方面无法在短时间内获取有关危机的全面信息，而另一方面却要力挽狂澜及时采取措施应对危机。在这样的情况下，要求要解当务之急的政府同作为事后诸葛的经济学家一样制定出政策方案是完全不切实际的。再加上第25条根本不要求政府采取的措施是最优措施，只要有其他措施存在，就足以令得东道国根本无法成功援引该抗辩。举个简单的例子，如果阿根廷政府在危机期间规定将原来每半年根据US-PPI对价格进行调整一次修改为每10年调整一次，从短期的效果上来说这一措施与取消公用设施许可证持有人的根据US-PPI享受调整价格的权利是一致的，那么阿根廷政府就无法成功援引危急情况例外，因为还存在其他应对危机的措施。
在LG&E案中，仲裁庭就认为一揽子经济复苏方案是应对危机的唯一途径。虽然存在不同的方案，但有证据表明有必要采取全面行动，而其中应该包括对公用设施的定价政策。(28)这样的解释似乎有些不伦不类，尽管使用了“唯一途径”一词，却完全没有真正地适用该标准。实际上，如果仲裁庭着眼于《协定》第11条是完全可以避开这一要求的。
3.东道国是否促成了危机
《草案》第25条要求对于政府本身行为导致本国根本利益受到迫近的重大威胁的情况，该国不得援引危急情况条款。CMS仲裁庭指出多数的经济危机的原因都包括国内国际因素，在本案中需要考查的是阿根廷政府的失误是否是造成危机的根本原因。在仲裁庭看来危机不是一届政府单独造成的，而是源于80年代的经济危机以及90年代各届政府的政策措施。尽管外部原因加剧了危机，但是归根到底是阿根廷政府的政策及其失误导致了这场危机。(29)仲裁庭在这里并没有根据《草案》第25条注释中所要求的政府的行为必须是造成危机的“根本原因”，而不应该是“表面原因”，或者两者之间只不过是“偶然的巧合”进行深入分析。倘若依据CMS案仲裁庭的观点，很可能使得没有国家以经济危机为由能够成功援引危急情况抗辩，因为与自然灾害不同，经济危机或多或少都可以归结为政府的政策失误。
LG&E案仲裁庭也注意到了这个问题，但是并未进行详细分析就得出结论说阿根廷政府不是造成危机的根本原因。当然，《协定》第11条本身并没有规定政府不能是促成危机的原因。(30)
4.赔偿问题
CMS和LG&E两案仲裁庭都承认危急情况仅可以作为暂时免除国际义务的理由，一旦危机结束，东道国应马上恢复履行国际义务。对于危机期间投资者所遭受的损失究竟是由国家还是投资者来承担，两个仲裁庭则持不同意见。《草案》第27条(a)项规定援引解除行为不法性的情况不妨碍对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。也就是说尽管一国违反国际义务的行为因出于危急情况不再具有不法性，但是可能仍要承担赔偿责任。CMS案仲裁庭据此指出危急情况抗辩并不免除东道国对投资者的权利受到的损害承担赔偿的义务。(31)由缔约一方或其居民承担缔约另一方为保护本国根本利益而带来的损失有悖BIT的目的。(32)应该由东道国承担危机的后果，对投资者做出赔偿。
与CMS仲裁庭一样，LG&E仲裁庭也考虑了《草案》第27条的规定，但却指出对该条款的注释以及《协定》第11条都没有明确规定赔偿问题，无助于仲裁庭决定阿根廷在危机期间（2001年12月1日至2003年4月26日）违反条约义务所应支付的赔偿。不过既然《协定》第11条免除了有关措施的不法性，也就同时免除了国家的赔偿责任，应该由投资者承担经济危机期间的损失。(33)但是自危机结束之日（2003年4月27日），阿根廷就有义务重新履行条约。(34)
（二）对两案仲裁庭意见的分析
阿根廷根据危急情况之国际习惯法和BIT不排除措施条款提出的抗辩被CMS仲裁庭完全驳回，仲裁庭还进一步指出即使成功援引危急情况抗辩，根据《草案》第27条阿根廷仍然要承担赔偿责任。相反，LG&E仲裁庭则采纳了该抗辩，并且裁定阿根廷不必对LG&E在经济危机期间因阿根廷政策的改变遭受的损失承担赔偿责任。导致两案意见分歧的根本原因在于两案仲裁庭对对危急情况之习惯国际法和BIT不排除措施条款之间关系以及不排除措施条款的解释的不同认识。
1.危急情况之习惯国际法与BIT中不排除措施条款的关系
在CMS案中，仲裁庭主要是根据《草案》第25条的规定分析了阿根廷的有关措施是否具有不法性。尽管他们也考查了《协定》第11条，但却是将《草案》第25条规定的条件适用于《协定》第11条，亦未能对此作出解释。相反，LG&E案仲裁庭则将《协定》第11条作为主要的法律依据，而《草案》第25条只起到“补充”作用，对《草案》第25条的分析仅仅是为了支持其根据《协定》第11条所得出的结论。(35)LG&E案仲裁庭的上述做法得到了CMS案专门委员会的认可。在撤销裁决中，委员会指出尽管《协定》第11条和《草案》第25条的用语有些类似，但是《协定》第11条明确了适用条件，而《草案》第25条则是用否定方式列出适用条件。此外，《协定》第11条包含一个最低要求：如果适用该条，则协定中的其他实体义务就不适用。相比之下，《草案》第25条只是当一国违反实体义务时可以排除其行为不法性的理由。这两个条款从本质上说是不同的，它们亦有不同的要求。前者包括维持公共秩序或保护本国根本安全利益的必要措施，而没有规定相关标准。而后者则规定了四个条件。委员会批评CMS仲裁庭存在明显的法律错误，提出应该明确《草案》第25条和《协定》第11条之间关系，并确定它们是否都适用于本案。仲裁庭并未进行详细分析，就假定两者的立足点一致，这显然是错误的。委员会认为根据国际习惯法提出的理由不得优先于BIT中的不排除措施条款，应该首先认定是否存在违反BIT的行为，然后再确定《协定》第11条是否包括此类违反。(36)
在赔偿问题上，CMS案仲裁庭依然坚持从《草案》出发，指出即使阿根廷成功援引第25条而排除其行为的不法性，但根据第27条该抗辩并不排除东道国对投资者的权利受到的损害作出赔偿的义务，也就是说仍然要对投资者在危机期间所遭受的损失进行赔偿。然而，这一做法由于再次混淆了危急情况之习惯国际法和BIT中的不排除措施条款之间关系而遭到专门委员会的批评。既然仲裁庭已经驳回了阿根廷根据《草案》第25条提出的抗辩，就不应在参照建立在第25条前提之上的第27条来决定赔偿问题。(37)而LG&E案仲裁庭则从《协定》第11条出发，认定阿根廷在危机期间根本不承担任何条约义务。尽管《协定》并未规定对于成功援引第11条作为抗辩的情况是否还需要赔偿，但是既然阿根廷在经济危机期间不承担条约义务，自然也不需要对违反条约义务对投资者进行赔偿。不过，这并不代表投资者不能向东道国的国内法院或者相关（投资者与国家间）投资协定规定审裁机构提起侵权或违约之诉。(38)
尽管《草案》第25条和《协定》第11条都规定了当本国的根本利益受到重大威胁时，一国是否要继续履行国际义务的问题，但是正如CMS案委员会指出的，这两个条款并不完全相同。从效果上看，《草案》第25条仅仅可以在事后排除东道国违反条约义务的不法性，而《协定》第11条则是规定了东道国免除国际义务的特定情况。根据特别法优于一般法的原则，应该优先适用《协定》第11条。有学者指出在多数的国际法实践中，并未区分条约法和习惯法的等级，而是认为它们具有相同的法律效力，但是这并不代表在特定的案件中两者没有主次之分。(39)与《草案》第25条所体现习惯国际法相比，条约条款的适用范围窄得多，仅适用于缔约国。正如有学者所说“每个BIT都是缔约国之间的特别法”。(40)根据特别法优于一般法的原则，而且考虑到条约的明白确定为当事国履行判决（裁决）提供了更大的可能性，(41)仲裁庭应该主要适用BIT中的不排除措施条款，并在必要的时候将习惯国际法作为补充。
2.对BIT中不排除措施条款的解释
就《协定》第11条的解释而言，两案仲裁庭都从条约目的角度进行了分析，但是CMS案仲裁庭侧重考量了《协定》的根本目的就是为了在经济困难时期或者其他导致政府采取不利于投资者的措施的情况下保护投资者的利益。(42)因此，第11条不过是对有关危急情况之习惯国际法的重述。相反，LG&E仲裁庭则认为第11条的根本作用在于平衡东道国的利益与投资者保护，根据该条款在特定的情况下投资者要自行承担损失。
笔者认为，LG&E仲裁庭对《协定》第11条的解释较为合理。当然，BIT作为一个整体其根本目的在于投资保护，然而根据有效解释的原则，应该赋予不排除措施条款特殊的意义，即平衡东道国和投资者的利益。早在关于“西南非洲国际地位”的咨询意见的异议意见中，维歇尔法官就曾明确提出：“公认的解释规则是，条约条款不仅必须被视为一个整体，还必须尽可能避免采用为了其他条款的利益就剥夺其中之一条款的实际效力的解释方式。”(43)《维也纳条约法公约》第31(1)条规定条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。根据上下文解释或整体解释的要求，对条约某一条款的解释不应该令其他条款变得多余或者失去意义。(44)这一原则已经在国际法院、(45)世贸组织(46)以及欧洲人权法院(47)等国际审裁机构的实践中得到确认。
尽管《草案》第25条并未排除对于经济危机的适用，但从CMS案仲裁庭的分析不难看出东道国若要成功援引该条作为抗辩就算不是不可能，也是极其困难。为了防止国家滥用该条作为逃避国际义务的借口，从而危及整个国际法的有效性，《草案》第25条设置了较高的标准。这也表现在《草案》第25条选择采用否定式的表达方式。然而对于经济危机而言，要求一国证明自己采取的某项措施是应对危机的唯一措施，并且政府对于危机的产生完全没有过错几乎是不可能的。《草案》第25条也考虑到利益平衡的问题，要求一国违反国际义务之行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的根本利益。基于主权平等的原则，一国的根本利益不得优于他国或者整个国际社会的根本利益。从该意义上看，有必要对危急情况抗辩设置较高的门槛。然而，对于投资者和国家间争端而言，通过BIT令得东道国对投资者承担一定的国际义务，但是在经济危机的情况下东道国采取的措施尽管影响了投资者的利益，却并未直接影响双边协定缔约另一方乃至整个国际社会的根本利益，在这一情况下如果仍然将投资者私人的利益置于东道国国家的公共利益之上显然并不合理。
四、结语
当一国处于经济危机时，其政府往往要采取各种紧急措施，然而正如CMS案和LG&E案所反映的，这些措施很可能会给外国投资者的利益造成损害，甚至违反东道国与投资者母国签订的BIT。但是，一方面，东道国要成功援引《草案》第25条规定的危急情况抗辩极其困难；另一方面，即使成功援引，根据《草案》第27条，可能仍要承担巨额赔偿。这对于已经遭受经济危机重创的东道国而言，无疑是雪上加霜，大大增加了其重振经济的难度。较之危急情况之习惯国际法，投资条约中的不排除措施条款属于特别法，应优先适用。因此，投资东道国要想摆脱上述困境，唯一有效的方法是在BIT中加入不排除措施条款，预先免除特定情况下东道国的条约义务。这样即使东道国应对经济危机的有关措施令投资者利益受损，投资者将不能再借助BIT要求赔偿。
中国现已签署的BIT超过了120个，仅次于德国。尽管BIT作为某种政府保证对我国吸引外国投资具有积极的意义，然而如果规定不当，很可能构成潜在的风险，给国家造成巨大损失。就早先BIT实践而言，近年来中国与一些发达国家重新签订的BIT在一些条款上作出了重大的突破，扩大了投资者与投资的定义，全面接受ICSID仲裁管辖，在征收补偿方面规定“充分，及时，有效”的标准，全面规定了国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇。然而，在加强投资保护的同时，多数协定却没有规定不排除措施条款。例如，在2003中德BIT，2005中芬BIT，2005中西BIT以及2005中葡BIT中，只有2005中芬BIT第3条第5款规定了不排除措施条款。这对于作为最大的发展中国家资本输入国的中国而言，无疑是一种潜在的威胁。
注释：
①陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第315-337页。
②联合国国际法委员会，国家对国际不法行为的责任的条款草案及评注，U.N.GAOR,56th Sess.,Supp.No.10,U.N.Doc.A/56/10（2001年12月12日），第195-200页[International Law Commission,Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acls with Commentaries,at 43,U.N.GAOR,56th Sess.,Supp.No.10,U.N.Doc.A/56/10(Dec.12,2001)，pp.195-200]。
③Société Commerciale de Belgique案（比利时诉希腊），常设国际法院1939年6月15日判决，Ser.C(1939) No.87,209[Société Commerciale de Belgique case(Belg.v.Greece),judgment of June 15th,1939]。
④同注②。
⑤A·D·麦克奈尔（编）：《国际法意见》，第2卷，剑桥大学出版社1956年版，第232页(A.D.McNair(ed.):International Law Opinions,Cambridge University Press(1956),vol.Ⅱ，p232.)。
⑥伊恩·约翰斯顿：“国际法中的危急情况抗辩：人道主义干涉与反恐”，《哥伦比亚跨国法杂志》，2005年第43期，第360-366页(Ian Johnston,The Plea Of“Necessity”in International Legal Discourse:Humanitarian Intervention and Counter-Terrorism,43 Columbia Journal of Transnational Law,(2005),pp.360-366)。
⑦Gabcikovo-Nagymaros项目案（匈牙利诉斯洛伐克），国际法院1997年9月25日判决[Gabcikovo-Nagymaros Project Case(Hung.v.Slovk.),1997 I.C.J.92(Sept.25)]。
⑧俄国赔款案（俄国诉土耳其），国际常设仲裁法院，1912年11月11日仲裁裁决[Russian Indemnity Case (Russ.v.Turk),Hague Ct.Rep.(Scott) 297 (Perm.Ct.Arb.1912)]。
⑨同注⑤引书。
⑩奥斯卡·钦恩案（英国诉比利时），常设国际法院1934年5月1日判决[The Oscar Chinn Case(Gr.Brit.v.Belg.)，1934 P.C.I.J.(ser.A/B) No.63,at 7(May 1)]。
(11)CMS燃气传输公司诉阿根廷共和国案(ICSID Case No.ARB/01/8)，2005年5月12日仲裁庭裁决，第200段[CMS Gas Transmission Co.v.Argentine Republic,(ICSID Case No.ARB/01/8),Award of the Tribunal,May 12,2005,para.200.]。
(12)同注(11)，第139，275，281段；LG&E能源公司诉阿根廷共和国案(ICSID Case No.Arb/02/1)，2006年10月3日有关责任的认定，第124，133段[LG&E Energy Corp.v.Argentine Republic,(ICSID Case No.Arb/02/1),Decision on Liability(Oct.3,2006),paras.124,133.]。
(13)第32次会议文件，《国际法委员会年鉴》，1980年(Document of the Thirty-Second Session,1980 2 Year Book of International Law Commission 14,UN Doc.A/CN.4/SER/ A/1980/Add.1,part 1.)。
(14)同注②。
(15)同注(11)，第373段。
(16)同注(11)，第319段。
(17)同注(11)，第320段。
(18)同注(11)，第366-373段。
(19)同注(11)，第359-361段。
(20)同注(11)，第353-356段。
(21)同注(12)，LG&E能源公司案，第251-252段。
(22)同注(12)，第233-234段。
(23)同注(12)，第234段。
(24)同注(12)，第235段。
(25)同注(12)，第238，257段。
(26)同注(11)，第323段。
(27)同注(11)，第324段。
(28)同注(21)，第257段。
(29)同注(11)，第329段。
(30)同注(21)，第256段。
(31)同注(11)，第384段。
(32)同注(11)，第390段。
(33)同注(21)，第261段。
(34)同注(21)，第265段。
(35)同注(21)，第245段。
(36)见注(11)，第129-136段。委员会认为仲裁庭这两方面的错误对其裁决有重大影响。不过根据《解决国家与他国国民投资争端公约》第25条仅享有有限的权力，委员会无法将自己的观点取代仲裁庭的裁决。尽管裁决中存在上述问题，仲裁庭还是适用了《协定》第11条。因此，委员会最终认定仲裁庭不存在明显越权。
(37)同注(11)，第145段。
(38)2007年5月8日，德国宪法法院对投资者对于阿根廷在2002年年初宣布不再偿还外国私人投资者的债务的决定而提起的诉讼作出了判决。阿根廷以危急情况作为其违反与私人间合同的抗辩。这是国内法院首次处理这样的抗辩。7名法官中的多数都认为不存在允许国家援引危急情况为由停止偿还到期私人债务的国际法。尽管《草案》第25条规定了危急情况可以排除一国违反国际义务的不法性，但是《草案》仅适用于国家间的“违约”行为，或者说一国违反国际义务的行为。虽然ICSID处理的投资争端也涉及类似的问题，但是私人投资者却是依据双边投资协定提起的条约而非合同之诉。但是Lübbe-Wolff法官却发表了不同意见，她认为其他法官未能认识到尽管偿还义务受制于私法规范，但危急情况不仅仅是习惯国际法，还是一项普遍的法律原则，令国家得以将对本国国民的义务置于偿还债务之上。
(39)朱文奇，李强：《国际条约法》，人民大学出版社2008版，第32-33页。
(40)伯纳德·奇肖伊恩：“双边投资协定在习惯国际法形成中的作用”，《西北大学国际法和商业杂志》，1994年第14期，第327，329页。[Bernard Kishoiyian,The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law,14 Northwestern Journal of International Law.& Business,(1994),pp 327,329]。
(41)见注(39)。
(42)见注(11)，第340段。
(43)西南非国际地位，国际法院1950年7月11日咨询意见，菲斯海尔法官之不同意见，《国际法院报告》1950年，第24页[International Status of South West Africa,Advisory Opinion of 11 July 1950,Dissenting Opinion of Judge Visscher,ICJ Reports(1950),p.24]。详见前注(39)，第240页。
(44)休·瑟尔威：《习惯国际法及编纂》，西瑟夫出版社1972年版，第25页。(Thirlway,Hugh:International Customary Law and Codification,Leiden:A.W.Sijthoff(1972),p25.)杰拉尔德·菲兹莫瑞斯：“1951-1954年国际法院之法律与程序：条约解释及其他条约问题”，《英国国际法年鉴》，1957年第33卷，第211页[Fitzmaurice,Gerald,The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-1954:Treaty Interpretation and other Treaty Points,British Year Book of International Law,Vol.33(1957),p.211.]。
(45)有关边境及跨境武装行动案（尼加拉瓜诉洪都拉斯），国际法院1988年12月20日判决，《国际法报告》第84卷第219页[Case concerning Border and Transborder Armed Actions(Nicaragua v.Honduras)Judgment of 20 December 1988.International Law Report.Vol 84,p.219.]；南非不顾安全理事会第276(1970)号决议继续留驻纳米比亚（西南非洲）对各国的法律后果，国际法院1971年7月21日咨询意见，《国际法报告》第49卷第3页[Legal Consequence for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia(South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276(1970),Advisory Opinion of 21 June 1971,International Law Report,Vol 49,P.3.]。
(46)参见美国精炼汽油案，上诉机构报告(WT/DS2/AB/R)，1996年4月29日，注释45。“日本酒精饮料”和“欧共体荷尔蒙”案亦引用了上述报告。
(47)Guzzardi诉意大利案，欧洲人权法院1980年11月6日判决(Case of Guzzardi v.Italy,European Court of Human Rights,Judgment of 6 November 1980)。