论刑事责任与民事责任的转换——兼对法释[2000]33号相关规定的评述，本文主要内容关键词为：民事责任论文,刑事责任论文,相关规定论文,法释论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
基于犯罪行为而产生的赔偿义务，能否运用刑事责任手段本身作为给赔偿提供保证的 手段，损害赔偿能否影响刑事责任，这些都是刑法理论中极具争议的问题。最高人民法 院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]33号)(以 下简称《解释》)中关于损害赔偿与交通肇事案件定罪量刑关系的规定，引发了对损害 赔偿与刑事法律的关系、刑法中的平等、刑事责任与民事责任的关系等问题的广泛争论 。本文针对《解释》中的有关规定，结合交通肇事罪本身的特点和实证调查，对《解释 》中有关损害赔偿与交通肇事行为定罪量刑的内容进行评述，并希望借此进一步深化对 刑事责任与民事责任关系的认识。
一、法释[2000]33号中损害赔偿的规定及争论
(一)法释[2000]33号中的损害赔偿
关于刑事损害赔偿与刑事责任之间的关系，我国刑法典没有明文规定，对刑事损害是 否赔偿只是量刑的酌定情节，但《解释》对刑事损害赔偿与交通肇事定罪量刑之间的关 系作了明确规定。《解释》第2条第1款第3项规定：“交通肇事具有下列情形之一的， 处3年以下有期徒刑或者拘役：(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或 者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”此项规定意味着，如果仅造成财产损 失，则肇事人是否赔偿损失直接影响其行为是否构成犯罪。即无能力赔偿数额达到30万 元以上的，就以交通肇事罪论处，反之，就是一般交通肇事违法行为。该《解释》第4 条第3项规定：“交通肇事具有下列情节之一的，属于‘有其他特别恶劣情节’，处3年 以上7年以下有期徒刑：(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者 主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。”《解释》对刑事损害赔偿与刑事责任之 间关系的规定有两点突破：一是在以前的刑事立法、司法中，刑事损害赔偿只对刑事责 任的轻重有影响，而对行为是否构成犯罪没有影响。而在《解释》中，交通肇事人如果 赔偿了被害人的损失，则在特定条件下其行为不构成犯罪，即影响行为犯罪性的有无， 而不仅仅是刑事责任的轻重。二是明确规定将不能赔偿达到一定数额视为其他恶劣情节 的一种表现而从重处罚。
(二)有关争论
《解释》中关于一定条件下无能力赔偿数额达到30万元以上构成交通肇事罪的规定引 发了诸多争议，且大多是反对之声。反对的理由集中于两点：一是这一规定违背了法律 面前人人平等的原则。如有学者明确指出，刑事责任承担的平等性要求行为人是否承担 刑事责任以及承担刑事责任的程度大小，都必须一律以法律的标准来裁决，不应以行为 人的身份、地位、财富、性别、种族等为转移。(注：参见杨忠民：“刑事责任与民事 责任不可转换”，载《法学研究》2002年第4期。)在现有的两篇《交通肇事罪研究》的 同题博士论文中，作者都对此规定持否定意见。李文峰博士认为，交通肇事的危害后果 一旦发生，就将作为一种事实而存在，就象泼出去的水一样，是不可能再回转的。在对 交通肇事行为予以刑罚处罚时，考虑的应是该行为的社会危害性，而不能是其他什么东 西。《解释》中对于行为人交通肇事所造成的公私财产损失却并不是按照肇事行为的社 会危害性来衡量的，而是取决于行为人的无能力赔偿数额。这就意味着，行为人交通肇 事仅导致公私财产重大损失，只要其有能力赔偿，就永远不会受到刑事追究，不会被判 处刑罚。但是，如果他没有能力赔偿，就得被判刑坐牢。这样的刑罚价值取向是不合适 的，给人一种以钱赎罪的感觉，不仅赎刑，而且赎罪，违背了刑法面前人人平等的基本 原则。(注：参见李文峰著：《交通肇事罪研究》，博士论文打印稿，第161页。)李朝 晖博士同样认为，《解释》的规定变相地给公众传达了“有钱就能买刑”的观念。无钱 就要定罪判刑，有钱就能免受牢狱之灾，这显然不符合刑法理论，与法治精神相悖，应 当取消。(注：参见李朝晖著：《交通肇事罪研究》，博士论文打印稿，第14页。)二是 对《解释》的有效性提出了质疑。如有学者认为，此规定实际上是将易科制度引进到我 国的刑事司法实践中(根据该学者的解释，此处的易科是指罪与非罪的互换)，易科制度 应该是刑事立法所赋予的权力，而不是司法解释自身定制的权力，尤其是《解释》易科 的不是刑而是罪。(注：参见苏惠渔：“现实与理念之间——过失交通犯罪研究”，载 高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第61页。)另 有学者认为，这一规定实际上确立了一个刑法适用所从未有过的规则，即刑事案件中行 为人对于刑事责任的承担，可以在一定条件下转换为仅仅对于民事赔偿责任的承担，实 际上表明刑事责任和民事责任可以转换。这种转换缺乏法理的有力支撑，没有法律上的 依据，所产生的积极意义小于不可避免的伴随而来的负面影响。(注：参见杨忠民：“ 刑事责任与民事责任不可转换”，载《法学研究》2002年第4期。)
二、两个实证调查
社会公众往往从各自利益出发，希望能拥有一个安全的交通环境，避免自己成为交通 事故的受害者，因此，通常要求对交通肇事者予以严惩。至于被害人是否能得到充分的 赔偿，是否能恢复正常的生活，社会公众通常不去关心，认为那是被害人自己的事情， 可以通过民事诉讼等程序来实现，与刑法无关。交通事故的被害人对交通肇事者的惩罚 与自己得到赔偿之间究竟持何种态度，与社会公众的想法之间究竟存在着怎样的差距， 笔者对此做了一个对比调查，从中得出的结论也许对我们如何正确地看待刑罚与赔偿之 间的关系，具有一定的参考意义。
2002年7月至10月，笔者以交通事故受害人和没有交通事故被害经历的人两个群体为调 查对象，对交通肇事犯罪中的损害赔偿、刑事责任等问题进行了对比调查。
从上述调查结果可以得出如下三个结论：一是交通事故被害人对赔偿的关注要远远高 于没有交通事故受害经历的人，前者占总被调查人数的近61.9%，而后者仅为24.1%，前 者约为后者的2.5倍，差异比较明显。二是对赔偿损失可以减轻或者免除交通肇事者刑 事责任的认可程度，在两类人群中都比较高。三是对仅有财产损失的事故，赔偿损失可 以不追究刑事责任的认可程度，在两类人群中都不高，但前者认可程度明显高于后者。
三、对《解释》中刑事损害赔偿规定的分析
(一)《解释》的积极意义
笔者认为，《解释》第2条第1款第3项的规定符合现代刑法尤其是恢复性司法的精神， 在我国刑法理论发展上具有如下积极意义，应引起重视和思考。
第一，体现了以被害人利益为导向的刑事政策。在现代刑事司法制度建立之后，社会 关注的重点是国家和犯罪人的利益，被害人逐渐被遗忘，司法公正变成了对犯罪人的公 正。但自20世纪60年代以来，被害人在刑事司法中的地位在经历长期的被漠视的悲情时 期之后，又重新受到了重视，刑事司法不再只是对犯罪人的公正，而是兼顾被害人的权 益，保护被害人的权益已经成为当今国际趋势之主流。正如有些学者指出的那样，虽然 国家并不怎么乐意，但是刑事政策的运动是客观存在的，而且趋势是将保护受害人放在 首位，而不是把惩罚犯罪人放在首位。在我国的刑事政策中，坚持以国家和社会利益为 主导，强调保障被告人合法权益一直是主流，在国家刑罚权与被害人利益发生冲突的情 况下，法律往往优先选择的是前者。而《解释》的规定与此不同，突出了对被害人利益 的保护，可以说是对以被害人为中心的刑事政策的回应。虽然《解释》的出台，对事故 被害人的受偿状况产生了怎样的影响，目前尚无相关的调查，但对促进交通肇事人赔偿 被害人损失的积极性，无疑会起到正面的作用。
犯罪客体决定了犯罪的性质，是决定犯罪社会危害性的首要因素，(注：参见杨春洗、 杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第71页。)也反映了国家对 某种犯罪的基本认识。从理论根基上考察，将交通肇事罪作为危害公共安全的一种犯罪 ，带有明显的社会本位色彩，认为危害公共安全罪重于侵犯公民人身权利罪，社会法益 重于个人法益，强调该种罪行对公共交通安全的危害性和刑法对公共安全的优先保护。 所以，只要行为构成交通肇事等侵犯社会法益的犯罪，就不得认定为过失致人重伤、死 亡等侵犯个人法益的犯罪。(注：参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版 社2002年版，第49页。)有些国家和地区的刑法从个人法益重于社会法益的角度出发， 将因交通肇事致人伤亡的行为规定在侵犯个人法益的类罪中。如日本刑法和我国台湾地 区的刑法中，对于过失造成交通事故，致人死伤的行为，按(业务)过失致死伤罪定罪处 罚。不论是将交通肇事致人死伤的犯罪规定为危害公共安全的犯罪，还是侵犯个人法益 的过失致人死伤罪，交通肇事犯罪中被害人的利益都应该受到重视。交通肇事罪对个人 法益的侵犯比对公共安全的侵犯更直接，更需要关注。传统刑罚目的及法益保护目的抽 象化，即法益的保护是指潜在的被害人的保护，而非现实的、具体的被害人保护，重视 的是犯罪人及潜在的被害人(例如其对法秩序的信赖感及期待)，致使法益保护脱离社会 现实，具体的被害人显得无足轻重。现在，人们逐渐认识到在法益侵害的背后，事实上 存在着具体被害人利益侵害之事实，实不容忽视。正如庞德指出的，19世纪的主要趋向 是以一般安全的尺度来看待各种利益。而今天日益增长的趋向则是以个人生活的尺度来 看待各种利益。我们必须注意强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志 。(注：参见[美]庞德著：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第62、66 页。)刑法在法益保护方面，在保障犯罪人权利的同时，实有强化具体被害人保护的必 要，必须朝“从抽象的法益保护到具体的被害人保护”，“从满足被害人的报应感情到 实质的利益保护”方向推进，一方面以刑罚处罚加害人，一方面要求加害人赔偿被害人 的损害，以调和犯罪人与被害人的利益，并解决其纷争。刑法应注重被害人个别利益与 整体利益的和谐关系，容许被害人就国家是否采取刑罚反应或者如何行使，能有所参与 ，应尽可能排除加害人及被害人两方的损害，重建被破坏的社会关系。换言之，在一犯 罪事件中，与法益侵害行为及结果有关之犯罪人、被害人与社会，其彼此间能够以“法 的平和的恢复”，也是刑法任务中亟需补强的方面。(注：参见蔡碧玉：“犯罪被害人 之赔偿与刑事司法”，载《法务部检讨暨改进当前刑事政策研究小组研究资料汇编》， 第353页。)因此，在交通肇事犯罪案件的处理中，被害人的利益必须是要优先考虑的对 象，这仅仅依靠民事法律往往很难得到保证，需要刑法、行政法等多个部门法的协同努 力，才能更好地得以实现。
第二，符合现代刑法的谦抑原则。谦抑原则要求对于危害行为，只有在排除民法、行 政法等法律手段予以调整的可能性之后，才有必要运用刑法来规制；只有在非刑罚手段 不能有效地制裁与预防时，才有必要动用刑罚来处罚。交通肇事致使公私财产遭受重大 损失的，责令肇事者将他人的损失全部赔偿，正是采用民法手段予以解决，发挥民事责 任制裁和预防功能的一个有效方法和尝试。此种解决方法，既可以弥补被害者的损失， 化解肇事者与被害者之间的恩怨，还可以避免限制人身自由，同时又能在一定程度上抑 制交通事故的发生，充分体现了刑法的谦抑性原则。(注：参见侯国云：“交通肇事罪 司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期，第44页。)
第三，符合交通肇事罪刑事政策的发展趋势。对以交通肇事犯罪为代表的过失犯罪， 究竟制定怎样的刑事政策才合适，一直是争议较大的问题。一部分人主张缩小对过失行 为的追诉范围，另一部分人则要扩大这个范围。要正确认识这些问题，有三个论点十分 重要。第一，同过失行为作斗争应以预防为主，不一定非运用刑罚不可。要防止过高估 计刑事制裁作为预防危害社会的过失行为手段的作用。第二，刑事政策的基本趋势是实 行刑事责任的人道主义化。扩大过失犯罪的刑事责任并予以严厉的刑事制裁，是与这一 原则性趋势相背离的。除了对必要场合的刑事责任做出规定以外，还应该提出在不宜追 究刑事责任的场合，实行非犯罪化的问题。第三，刑法不应成为科学技术发展的障碍， 不应追究超出主体预防能力的结果责任而妨碍技术的利用。(注：参见[前苏]戈列利克 等著：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，王长青、毛树智译，群众出版社1984年版 ，第97-98页。)这三个论点无疑也是制定交通肇事犯罪刑事政策时必须要遵循的。
另外，在制定正确的交通肇事犯罪对策时，我们还必须要掌握该罪的基本特点。交通 肇事犯罪有三个鲜明的特征：第一，交通肇事犯罪是科学技术发展的产物。在一定程度 上，可以说交通肇事犯罪是现代科技发展和人类生活进步所必然要带来的负面产物和必 须支出的代价，社会不得不忍受。同时科学技术的发展和应用能在很大程度上预防和减 少交通肇事犯罪。第二，交通肇事犯罪是一种常见、多发、量大的犯罪。在过失犯罪中 ，交通肇事犯罪一般均占主要部分，以致有些国家在犯罪统计时将交通肇事犯罪作为一 个单独的部分。第三，交通肇事犯罪给社会造成的危害后果非常严重。
与这些论点和特点相适应，目前许多国家对交通肇事犯罪的制裁与预防对策呈现出一 种矛盾的状态。一方面，由于交通肇事犯罪发生的可能性大，结果严重，似乎需要采用 严厉的刑罚，以刑罚的震慑对实施此类犯罪行为的人造成心理障碍。因此，社会公众要 求加大惩处此类犯罪的呼声一直不断，有些国家的立法也对此作出了正面回应，提高了 对交通肇事犯罪的处罚力度，如1968年的日本刑法将交通肇事的法定刑由3年禁锢提高 到5年禁锢。另一方面，交通肇事犯罪人对社会并没有多大的危害性，不适用严厉的制 裁措施就可以达到对其教育改造的目的。(注：参见[前苏]戈列利克等著：《在科技革 命条件下如何打击犯罪》，王长青、毛树智译，群众出版社1984年版，第119页。)过于 严厉的刑事制裁也会给交通运输业的发展和一国的刑事司法资源带来严重影响。在国民 一般都持有驾驶执照的现在，谁都有犯交通事故的可能，将多数国民都打上前科的烙印 对于刑罚的本来意义来说，是不妥当的。(注：参见[日]北川佳世子：“交通事故和过 失论”，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第 68页。)因此，许多国家(包括立法加重交通肇事犯罪刑罚的国家)在刑事政策方面限制 交通肇事犯罪的成立、减轻处罚、广泛适用缓刑和非刑罚处理措施。如德国和日本刑法 ，危险分配原则和信赖原则使交通肇事犯罪的犯罪圈大为缩小。我国在《解释》中规定 ，只有负交通事故同等以上责任才可能构成交通肇事罪，实际上就是要达到交通肇事部 分非犯罪化的目的。在对交通肇事罪的裁量起诉方面，缓期起诉率或者不起诉率较高， 起诉率较低。如日本，对交通肇事犯罪的起诉率呈逐年下降的趋势，从1985年的73%下 降到1995年的15.7%。(注：参见[日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社 2000年版，第172页。)在交通肇事罪的刑罚适用方面，缓刑大量适用。据某县级市检察 机关统计，1999年和2000年该市共提起交通肇事公诉案件88人，被法院判处缓刑的有81 人，占92%。(注：参见黄学冲：“交通肇事犯罪缘何多判缓刑”，载《人民公安报·交 通安全周刊》2001年4月12日。)日本在交通肇事处刑方面也呈现基本相同的趋势，由于 受起诉率低下的原因的影响，在业务过失致伤罪(主要是交通肇事事件)方面，判处自由 刑以及罚金刑的有罪人员人数大幅度减少，而且在自由刑方面，执行实刑的比例也很低 。(注：参见[日]北川佳世子：“交通事故和过失论”，载高铭暄、赵秉志主编：《过 失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第68页。)从这两个方面可以看出，对交 通肇事犯罪制裁的趋势是，对情节或者后果一般的肇事行为，采取非犯罪化、非刑罚化 、缓起诉等措施来减轻制裁，但对于情节恶劣的肇事行为则倾向于从重处罚，但整体趋 势是趋轻，并采取谦抑的态度。人们认识到对于业务过失犯罪来说，刑法的预防作用仅 在于改变业务规则章程和安全法规的意义，提高这些行政法规的社会价值，并通过为业 务人员提供行为模式或行为禁令，运用其自身的强制手段来惩罚违反业务活动规则和安 全法规的行为，而且主要限于犯罪已然之后的消极惩罚、被动防守、事后预防。(注： 参见马登民、徐安住著：《财产刑研究》，中国检察出版社1999年版，第346页。)防止 交通事故，刑罚并不是唯一可靠的手段，只有采用以行政规制或者制裁为主的综合对策 ，才能实现这一目标。(注：参见[日]北川佳世子：“交通事故和过失论”，载高铭暄 、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第68页。)
交通的高风险和事故的常发性和多样性，对交通肇事犯罪的刑事政策提出了新要求， 为刑法中有关交通肇事犯罪的实践和理论提供了新的基础，《解释》正是对此的一个积 极尝试。
第四，让赔偿损失的肇事者不承担刑事责任或者让赔不起的肇事者承担刑事责任，不 违反刑法面前人人平等原则，不等于有钱就能买刑。平等的要求在人类历史上始终存在 ，并成为社会进步的重要理念之一，但是平等是一个具有多种不同含义的概念。它的范 围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。(注：参见[美]E·博登海 默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第 285页。)平等虽是法律追求的目标之一，但在各种变量交叉作用的社会矛盾和社会冲突 中要保证法律的本身及其运作都是绝对平等，就只能是美妙的想当然，(注：卓泽渊著 ：《法律价值》，重庆大学出版社1994年版，第282页。)因此，法律平等原则不应以结 果平等为己任，而应是机会平等、形式平等和相对平等。刑事损害赔偿因犯罪人的经济 状况不同，对犯罪人产生的影响也大不相同，这确实存在不平等之处，但这种不平等并 不只是刑事损害赔偿所独有。其实所有的刑罚方法都只具有相对的平等性，绝对的平等 性实际上是不存在的。边沁指出：“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别 、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同 样的财产刑对富人将无足轻重，面对穷人则沉重不堪；同样的刑罚可能给某一等级之人 打上耻辱烙印，而对低等级之人则可能毫无影响；同样的监禁对一个商人可能是毁灭性 打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其 他状况的人也许无关紧要。”(注：[英]吉米·边沁著：《立法理论——刑法典原理》 ，李贵方、陈兴良等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第70页。)加罗法洛指出 ：“应该看到，不可能建立一种绝对公平的遏制制度。尽管监狱本身外在的表现形式是 统一的，但对不同阶层的人来说，其效果归根结底是全然不同的。譬如，对习惯于较高 生活水准的人来说，监狱是一种持续不断的折磨；而对另外一些人，监狱则提供了比其 家庭更为舒适的生活，提供了一种比他们在自由时更有保障且不那么令人劳累的生活。 ”(注：[意]加罗法洛著：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第385页。) 刑事损害赔偿可以影响刑事责任并不与现代法治所追求的平等精神相违背。这是因为： (1)正如前面分析的那样，绝对的平等并不存在，存在的只是相对的平等，并且文明每 前进一步，不平等也同时前进一步。(注：《马克思恩格斯选集》(第3卷)，人民出版社 1972年版，第179页。)刑事损害赔偿可以影响刑事责任存在着相对的平等，因为它给每 个犯罪人提供了相同的免刑机会，至于他们是否都能利用这个机会则不是刑法所能解决 的问题。并且，现代刑法在促进这个机会能实质地被平等利用方面并不是毫无作为，而 是积极创造条件来尽可能地实现实质平等，如发展社区服务的形式，为穷人提供就业机 会，以挣钱来赔偿被害人的损失；让犯罪人为被害人提供劳务或者其他服务形式来代替 赔偿损失，等等。
罚金刑适用平等问题的争论及解决对于我们理解刑事损害赔偿平等性有一定启示。在 罚金刑的适用中，有些国家为了试图消除对罚金刑感受力不平等的问题，实现罚金刑的 绝对平等化，在立法上规定以犯罪人的支付能力作为决定罚金数额的根据或者主要根据 。但日本有的学者认为：“这种制度也不是没有问题的，显而易见，它是为了使科刑必 须平等，从而避免由于资财的有无所产生的效果不同。但是只以这点作为刑罚平等的意 图，则对自由刑也应同等看待。如果不这样，为什么只把财产刑作另外处理的课题?由 于犯人富有，就提高日额，那就给人以富有反而坏的印象。这样一来，反会引出一个是 否违背宪法第十四条的问题。”(注：[日]福田平、大冢仁著：《日本刑法总论讲义》 ，辽宁人民出版社1986年版，第221页。)在罚金刑适用中，另一个引起平等性问题争论 的是罚金刑易科自由刑。长期以来，人们一直对这种制度持否定态度，认为它是“以钱 赎刑”，对穷人不公。必然造成同罪异罚的现象，还会形成富人可不进监狱，而穷人必 须进监狱的刑事司法裁判制度上的不公平现象。(注：参见张明楷：“罚金刑若干问题 的再思考”，载《中国法学》1991年第4期。)但日本最高裁判所认为，规定罚金刑以及 换刑处分的法规，“在法律上是平等对待各种人的，受刑者按着刑罚所受到的痛苦的差 异正是法规所难以避免的，又必然要发生的那种差异。”从而不违反宪法。(注：最判 昭和25年6月7日《刑集》第4卷，第956页。参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》， 上海翻译出版公司1991年版，第427页。)
(2)刑事损害赔偿可以影响刑事责任并不与犯罪人的财产不得影响量刑的原则相冲突。 犯罪人的财产不得影响量刑是刑法平等原则的应有之义，但是其含义应该是不能依财产 多寡的这个事实来决定量刑的轻重，即不能因为是富人而从轻处罚，是穷人而从重处罚 。刑事损害赔偿影响刑事责任虽然与犯罪人的财产状况密切相关，但是其并不是以犯罪 人的财产多少为量刑标准，而是根据犯罪人是否对被害人的损失进行了赔偿来决定量刑 的轻重和免除，这符合分配正义的含义。分配正义的标准是视各人所贡献之多寡为准， (注：参见[古希腊]亚里士多德著：《伦理学》，商务印书馆1933年，第104页。)为社 会创造财富固然是贡献，但是犯罪人向被害人支付赔偿与不赔偿相比，在一定意义上也 是贡献。有学者正是在此种意义上指出，所谓的“花钱买刑”，在价值交换方面存在一 定的合理性，对于仅有财产损失的案件更是如此。犯罪行为给被害人造成损失时，实际 上是使被害人的劳动价值造成了损害。当犯罪人将他人的损失给予赔偿后，损失就转移 到犯罪人自己身上，实际上是犯罪人自己损害了自己(这也表明赔偿具有惩罚的意义)。 如果说这是“花钱买刑”的话，应该说这种“买卖”不论相对于被害者还是相对于犯罪 人，都是比较公平的。因为相对于被害者来说，犯罪人花去的钱，正是他给被害者造成 的损失。被害者被损坏的财产是劳动得来的，犯罪人用于赔偿的财产也是劳动得来的， 实际上是犯罪人是用自己的劳动补偿了被害者的劳动，这是公平的。(注：参见侯国云 ：“交通肇事罪司法解释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期，第44页。)犯罪人之所 以能被从轻或者免除刑罚，正是其赔偿损失的结果，而不是其拥有财产的直接结果。如 果一个犯罪人赔偿了被害人的损失，另一个没有赔偿，但仅仅因为前者有钱而后者无钱 就否定了前者被从轻或免除处罚的权利，这是一种在追求平等的外衣下制造的新的不平 等，与平等的本质要求相去甚远。
这里需要补充指出的是，赔偿也是一种惩罚，同样具有制裁的功能，如英国实证主义 法学家奥斯丁认为，民事制裁的目的虽然是补救损失，但其长远的、最终目的是预防侵 害的发生。(注：参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社第199 6年版，第268页。)否认现代侵权赔偿制度包含着的遏制因素，就象否认古代侵权惩罚 制度所包含的补偿因素一样，是十分肤浅的。在现代社会，金钱作为“凝固化的或者具 体化的自由”，在很大程度上决定一个人的荣辱得失。失去金钱的个人自由受到越来越 多的限制，甚至变得空洞。承担刑事责任与赔偿财产损失，只不过是惩罚形式的不同而 已，并无实质上的区别。如果给他人财产造成重大损失，既不能赔偿，又不让其承担刑 事责任，这才是真正的不公平、不平等。(注：参见侯国云：“交通肇事罪司法解释缺 陷分析”，载《法学》2002年第7期，第44页。)
第五，符合刑法的基本原理。交通肇事造成财产损失的，从性质上讲是属于过失损坏 财物的行为。在绝大多数国家的刑法中，只有故意损坏财物的行为才构成犯罪，只有极 少数国家的刑法将过失损坏财物的行为也规定为犯罪。我国刑法中，故意毁坏财物构成 犯罪是原则，过失毁坏财物构成犯罪是例外。(注：参见侯国云：“交通肇事罪司法解 释缺陷分析”，载《法学》2002年第7期，第44页。)
(二)《解释》存在的问题
《解释》关于赔偿与刑事责任的规定，虽然具有上述积极的意义和价值，但是，其存 在的问题也是不容忽视的。
第一，《解释》有超越司法解释权限之嫌。司法解释不论解释方法如何，都不能超越 立法机关所制定法律的应有之义，司法权不能超越立法权，这也是罪刑法定原则的要求 ，而《解释》在此方面存在着缺陷。《刑法》第133条规定，交通肇事只要使公私财产 遭受重大损失的，就构成犯罪，并无肇事者赔偿损失就不构成犯罪的规定。而《解释》 直接将赔偿与犯罪构成联系起来，明显改变了刑法的原有规定，实际上是创制了一个新 的法律规范。并且这一规定确立了一个刑法适用从未有过的规则，即刑事案件中的行为 人对于刑事责任的承担，可以在一定条件下转换为仅仅对于民事赔偿责任的承担，突破 了传统的刑事责任与民事责任不可转换的基本规则。(注：参见杨忠民：“刑事责任与 民事责任不可转换”，载《法学研究》2002年第4期，第132页。)这一在刑法甚至整个 法学领域具有开创意义的内容由司法解释来规定，超出了司法解释的权限范围。
第二，“无能力”一词语义不准确。从表面字义上看，《解释》所规定的“无能力” ，是指肇事人自身不具备赔偿受害方财产损失的条件，但从这一规定的实质指向来理解 ，应当是指肇事人实际上没有赔偿所造成的财产损失，即强调的不是肇事人的财产多少 ，而是实际赔偿的结果。有能力赔偿而不赔偿更应有刑事制裁的必要。
第三，没有规定无能力赔偿的期限，在司法实践中不易操作。刑事诉讼程序包括侦查 、起诉和审判三个阶段，肇事人对被害人的赔偿也可能出现在这三个阶段，赔偿时间的 不确定性导致了案件定性的不确定性，使司法机关处理此类案件时十分被动，既损害了 法律的严肃性，又浪费了大量的司法资源。如果肇事人在被判承担刑事责任之后，又赔 偿了被害人的损失，则案件应该如何处理?按照我国目前的法律规定，此时肇事人的赔 偿对其刑事责任不会产生实质性的影响，甚至连减刑和假释的理由都不是，仅仅是赔偿 时间的不同就导致了肇事人法律地位和权利的截然不同，法律的公正性无从体现。
第四，没有和案件的其他情节结合起来，可能会给实践造成不良的影响。根据《解释 》的规定，对于“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任”的 ，只要无能力赔偿数额在30万元以下的，无论是否具有其他恶劣情节，都不应以交通肇 事罪定罪处罚，其严格区别于“交通肇事致一人重伤，负事故全部或者主要责任”，具 有“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆”等六种情节之一而以交通肇事罪定罪处罚的情形 。这可能会导致司法机关在处理只造成公私财产重大损失的交通肇事案件时，将不考虑 案件是否具有其他恶劣情节，而仅以行为人是否具有赔付受害人的财产实力以及是否实 际进行了民事赔偿，来裁决是否对其追究刑事责任。(注：参见杨忠民：“刑事责任与 民事责任不可转换”，载《法学研究》2002年第4期，第131、137页。)在我国刑法对酒 后驾车、无证驾驶、肇事逃逸等行为都没有单独规定为犯罪的情况下，完全有必要规定 对有这些情节恶劣行为而又造成严重后果的案件，即使肇事人完全赔偿了被害人的损失 ，也应适当追究刑事责任。
第五，将有无赔偿被害人损失直接作为罪与非罪的界限，对现行法律制度和观念冲击 过大，不仅在我国刑事立法中是首创，就是在其他国家刑法中也是很少见的。这一规定 不易获得社会的认同，这一点在前面所做的调查结果中有比较明显的表现。如果将不构 成犯罪改为构成犯罪但免除刑罚，则可能更易被认可，在法理上也更有说服力。如果规 定为肇事人赔偿了被害人的损失，则可以消除犯罪记录，这样无论是在认同感、法律依 据，还是在促进犯罪人赔偿方面，可能都要比现行规定的效果更好。但是，考虑到犯罪 的标签效应、犯罪记录对公民生活、学习和工作诸多方面的负面影响和我国刑法中没有 相应的前科消灭制度，《解释》如此规定也是可以理解的。
由于受有犯罪必有刑罚的影响，《解释》为实现交通肇事谦抑的刑事政策，通过无能 力赔偿数额达到30万元以上来限制交通肇事罪的成立。但谦抑刑事政策不一定要通过非 犯罪化来实现，也可以通过非刑罚化来实现。《解释》过分注重了交通肇事的非犯罪化 ，但忽视了交通肇事的非刑罚化和非监禁化，导致在立法和司法方面都产生了一些问题 。从刑法发展来看，对过失犯罪(主要是业务过失犯罪)采用有选择的、开放性的法定刑 取代单一的、封闭的法定刑，广泛适用包括自由刑、罚金刑、惩役刑、吊销营运执照、 禁止担任某种职务或者从事某种职业、责令赔偿损失在内的多种刑罚强制方法，几乎成 为当今世界各国刑事立法和审判实践的一致要求和共同实践。(注：参见甘雨沛等主编 ：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第192页。)而在我国刑法中，对交 通肇事罪适用的刑罚种类只有有期徒刑和拘役这两种监禁刑，缺乏非监禁刑和非刑罚措 施的规定。其实，赔偿在刑法中的主要作用不在于实现非犯罪化，而应是实现非刑罚化 和非监禁化的因素之一。笔者认为，应该将赔偿与交通肇事罪的不起诉、缓刑、减刑、 假释和社区服务等结合起来，一方面有利于被害人获得赔偿，另一方面可以在制裁的同 时，实现对交通肇事罪的谦抑的刑事政策。