植入式广告的法律规制——欧盟、美国的经验与启示，本文主要内容关键词为：美国论文,欧盟论文,启示论文,规制论文,经验论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中国分类号］D912.8;D912.294 ［文献标识码］A ［文章编号］1001-9162(2013)06-0114-07
2010年春晚赵本山的小品《捐助》对“国窖1573”等商品的露骨植入，让“植入式广告”几乎一夜之间成为全国公众热议的话题，引发了广泛的质疑，也最终导致2012年春晚主动禁止了包括植入式广告在内的所有广告。[1]在欧美广告市场上，植入式广告很早就已成为一种常用的营销手段，而按照目前传媒学与广告营销学界的通说，20世纪90年代我国植入式广告的首次出现是在电视连续剧《编辑部的故事》中百龙矿泉壶随片广告，随后我国植入式广告市场迅速壮大，近几年有多部影视剧声称在上映甚至是开拍前就因植入式广告收回了成本，而且有中国厂商已经将自己的品牌植入了好莱坞动作大片中。[2]
不得不承认，植入式广告为广告行业突破发展瓶颈提供了难得的机遇，从某种程度上促进了文化市场的繁荣，但是植入式广告完全处于我国广告法律监管体系之外，严重影响了广播电视节目的观赏性和艺术独立，在一定意义上有欺骗消费者的嫌疑。与欧美国家现有的植入式广告规则相比，我国现行广告法律体系中只有广告应具有可识别性这一原则性规定，导致植入式广告无法有效纳入广告法的规制体系，这对消费者权益及现行广告规制体系等都构成极大的损害。[3]
与此同时，相对于从传媒学与广告营销学角度研究植入式广告的成百上千篇论文，我国法学界则仅有寥寥数篇论文①。故此，本文在研究欧盟和美国的植入式广告法律规则、原理及最新立法动态的基础上，借鉴国际社会先进的立法经验，对我国的植入式广告法律规制提出一些建议。
一、何为“植入式广告”
(一)植入式广告的定义
我国对于植入式广告还没有形成统一的称谓，而是称之为“植入式广告”、“植入性广告”、“置入式广告”、“嵌入式广告”、“隐性广告”、“软广告”等。上述不同称谓形成的原因，笔者认为主要是对英文术语的不同理解和译法所致，下面查考英文中这一概念的含义。
在欧盟各国，植入式广告的概念来源于英语product placement一词，有“商品置入”的意思，但是对商品置入概念的内涵并没有统一的表述。2007年欧盟发布的《视听媒体服务指令》(Audiovisual Media Service Directive)给出了一个统一的定义：“任何节目内容中的以金钱或其他有价形式交换，从而展示商品、服务或者商标的行为。至于以免费提供道具、奖品等形式获取在节目中展示的行为，如果提供的价值显著，亦被认作是置入式广告。”[4]
在美国，植入式广告有多种名称，反对植入式广告的人称它为隐藏式广告(stealth advertising)或隐蔽式广告(covert sponsorship)，支持植入式广告的人则称它为置入式广告(product placement)。美国联邦通信委员会(Federal Communication Commission，以下称“FCC”)采用的是embedded advertising的概念，embedded有“嵌入”的意思，对嵌入的目的和是否具有隐藏性没有描述，是一个中性的概念。2008年FCC给出的定义是指赞助商的品牌被包含在广播电视节目中的情形，包括商品置入(product placement)和商品融合(product integration)两种情况：商品置入是指将标有品牌的商品植入广播电视节目当中，以收取费用或其他对价的行为；商品融合是指将商品通过对话或者故事情节植入广播电视节目的一种广告形式。[5]
不难发现，美国的植入式广告概念比欧盟对之的定义外延更大，因此本文采用美国的embedded advertising概念。为了比“嵌入式广告”、“隐性广告”或“软广告”更接近英文原意，将其翻译为“植入式广告”或“置入式广告”。
(二)植入式广告的类型
在欧美国家，植入式广告的形式多种多样，笔者按照不同的分类标准将其总结为以下几类。
1.有偿(paid)植入广告和无偿(unpaid)植入广告。以广告发布者是否从广告主获取金钱或其他利益为标准，可将植入式广告分为有偿植入广告和无偿植入广告。有偿植入是商业性的，植入的方式往往要满足赞助商要求的条件，对广播电视节目的内容可能会造成一定程度的影响，因此过多的有偿植入广告会严重影响广播电视节目的观赏性。在无偿植入情况下，广播电视节目编辑的独立性不受影响，其植入的内容视节目或剧情发展需要由编辑自主决定，因此能够保证广播电视节目的独立性和艺术性。有偿植入和无偿植入在欧美国家是判断植入式广告是否需要法律规制，进而向消费者履行披露义务的重要标准。
2.显性植入广告和隐性植入广告。根据植入的商品、服务或品牌被消费者觉察到的概率大小，植入式广告可以分为显性植入广告和隐性植入广告。显性植入广告所植入的商品、服务、品牌等往往具有明显的植入痕迹，比如将商品作为道具或者背景植入电视剧中，这种类型的植入式广告观众很容易识别；而隐性植入广告往往将广告信息隐藏在节目的台词或者是影视剧的故事情节中，隐蔽性强，不易被消费者察觉，能够在潜移默化之中将商品信息传达给消费者，从而改变消费者的消费习惯，比如综艺节目主持人在台词中刻意包含对某种商品积极的评价。显性植入广告很容易被察觉，如果植入的痕迹太过明显可能会影响广播电视节目内容的连续性，隐性植入广告虽然不会从意识上打断电视节目的观看，但是在没有履行披露义务的前提下将广告植入节目当中有欺诈的嫌疑，所以各国对隐性植入广告要么一律禁止，要么要求以明显的标志提示消费者以保障消费者的知情权和自由选择权。
3.线性媒体植入广告和非线性媒体植入广告。按照植入式广告植入媒体的不同，可以把植入式广告分为线性媒体植入广告和非线性媒体植入广告。基于空间化阅读方式的非线性媒体，如报刊、杂志、网页等，读者可以直观地了解媒体传达的所有信息，从而自主决定是否阅读广告信息。广播电视媒体广告则是植入在线性时间形式的媒介载体上，观众的接受是以耗时的方式进行的，其过程是一次性的、不可逆的，观众对广告信息的接受是被动的。[6]区别线性媒体和非线性媒体植入式广告的意义在于确定植入式广告是否侵害了消费者的自由选择权，从而确定该种植入式广告是否需要遵守植入式广告规则的依据。
4.商品植入广告和主题植入广告。根据植入广告的目的是否具有商业性，植入式广告可以划分为商品植入广告和理念植入广告。商品植入广告往往由企业作为广告主，通过植入式广告为其产品做宣传，间接获取商业利润。理念植入广告往往由非商业组织作为广告主，其植入的目的并不是为了推销产品或者服务，而是通过多种隐蔽的方式推销一种理念，潜移默化地改变广告接受者的潜意识，比如大选之前在广播电视节目中植入某位候选人的正面或者负面信息，以达到不可告人的政治目的。为了保持新闻节目的中立性，西方国家大都严格禁止新闻报道节目中出现主题植入广告。
5.有利植入广告和有害植入广告。按照植入式广告的内容对广告主利益的作用方式，可以将植入式广告划分为有利植入广告和有害植入广告。有利植入广告是绝大多数广告主采用的植入广告形式，即将自己的产品或服务的正面信息植入广播电视节目当中。有害植入广告是指广告主将其竞争对手的产品或服务的负面信息植入广告，以此损害竞争对手在消费者心目中的品牌形象，从而扩大自身市场份额的广告形式。[7]
二、欧盟、美国植入式广告法律规制的经验
(一)欧盟对植入式广告的法律规制
2007年11月11日，欧洲理事会和议会通过了《视听媒体服务指令》(Audiovisual Media Service Directive，以下简称“指令”)，取代1989年通过的《无疆界电视法令》(Television Without Frontiers Directive)，并于2010年3月再次修订。新的指令将调整范围扩大至非线性视听媒体服务领域，将VOD(Video on Demand的缩写，即视频点播，它是一种可以按用户需要点播节目的交互式视频系统)服务包括其中，使其与传统电视广播等线性媒体在相同的规则下公平竞争。新指令的目的是在新媒体技术和广告创新的大背景下，保持欧盟视听媒体服务的竞争力。由于VOD、DVRs(Digital Video Record Service的缩写，即数字电视录像技术，使用DVRs设备，用户可以将需要观看的电视节目录下来，然后快进跳过广告观看)等新技术以及不断丰富的广播电视节目的出现，消费者有更多的选择来规避广告，在这种情况下继续对植入式广告进行严格的限制有悖于指令保护消费者的初衷，也不利于欧洲各国视听媒体服务提供商维持广告收入，继续为欧洲各国人民提供免费的视听媒体服务，以保持欧洲视听媒体服务产业竞争力，促进欧盟文化融合和文化多样性。在植入式广告已成为普遍事实的情况下，为了使欧盟各国在相同的规则下公平竞争，指令统一规定了对植入式广告的政策，即增加植入式广告政策的弹性，在不影响消费者正当权益的前提下放松对某些节目的植入式广告限制。指令规定欧盟成员国用两年时间将指令内容制定到国内法中，最迟时间是2009年12月19日。
指令对于植入式广告的规制包含赞助商规则和植入式广告规则两方面。对赞助商的规制具体为：[8]
1.规定了所有赞助都应该满足的一般条件：(1)赞助的内容以及在电视广播中的时间安排在任何情况下都不得影响媒体服务提供者的职责和编辑内容独立；(2)赞助不得直接鼓励对商品或服务的购买或租赁，特别是通过对商品或服务做特别宣传的方式；(3)观众应被清楚地告知赞助协议的存在。被赞助的节目应该清晰地标记赞助商信息，比如显示赞助商的名称(name)、标识(logo)，同时或单独使用任何其他能够指向赞助商的商品或服务的标志(symbol)或者一个能够区别的标记，以一种恰当的方式在节目的开始、持续期间同时或者单独在节目结束的时候向观众提示赞助协议的存在。
2.规定了不得赞助的商品和节目：(1)以香烟和其他烟草制品的制造销售为主要业务的企业不得赞助视听媒体服务或节目；(2)业务活动包括药品和医疗方法的企业赞助视听媒体服务或节目时，可以宣传该企业的名称或形象，但不得推销在传媒服务提供者所处成员国管辖权范围内仅作为医生处方方能开具的特定药品或医疗方法；(3)新闻和时事报道节目不得被赞助。成员国可以选择禁止在儿童节目、纪录片和宗教节目播放期间显示赞助商的标识。
植入式广告的具体规则为：[8]
1.在原则上，指令仍然禁止在节目中植入广告，但是允许欧盟国家对指令做减损(derogation)规定，即成员国立法允许在视听媒体上播出的运用电影技术制作的作品、电影、电视剧、体育节目和轻娱乐节目中植入广告；没有支付其他费用，仅仅是为节目无偿提供某种商品或服务，比如为节目提供道具或奖品，此种植入不受节目类型的限制。
2.指令规定了植入式广告应该满足的一般条件：(1)植入的内容以及在电视广播中的时间安排在任何情况下都不得影响媒体服务提供者的职责和编辑内容独立；(2)植入式广告不得直接鼓励对商品或服务的购买或租赁，特别是通过对商品或服务做特别宣传的方式；(3)植入式广告不得过分突出植入的商品；(4)观众应被清楚地告知商品植入的存在。植入的商品应该在节目开始、结束和插播广告重新播出时恰当地标记出来，以防止观众发生混淆。成员国可以通过例外的方式对既不是传媒服务提供者自己或其隶属公司制作，也不是传媒服务提供者自己或其隶属公司委托制作的节目，放弃前述对植入广告提示的要求。
3.指令规定了植入式广告的限制条件：(1)香烟或其他烟草制品或以制造销售香烟和其他烟草制品为主要业务的企业不得做植入式广告；(2)传媒服务提供者所处成员国管辖权范围内仅作为医生处方方能开具的特定药品或医疗方法不得做植入式广告；(3)禁止成员国阻碍视听媒体服务在欧盟内部的自由流动。在监管上指令因循了《无疆界电视法令》当中的原产国(country origin)原则，并制定了详细的原产国识别标准。
虽然，欧盟新指令允许各国在制定植入式广告政策时保留一定的弹性，允许成员国通过减损适用指令中的植入式广告规则，也可以制定比指令更加严格的政策，具体情况由成员国结合自身国情确定。但是，由于指令沿用了无疆界电视法令中的原产国标准，即某一成员国制定的法律只能适用于本国视听媒体服务提供商，如果该成员国制定比指令更加严格的植入式广告政策，将影响本国媒体的广告收入，从而在欧盟传媒市场竞争中处于不利地位。所以指令颁布之后，欧盟成员国纷纷放开了对植入式广告的管制，将指令中的植入式广告规则转化到本国电信法中，并制定详细的规则。例如，2011年2月英国颁布了新的《电信法》，解除了对植入式广告一贯的禁止性政策。实际上，欧盟指令同全球新媒体技术发展造成的市场竞争环境有很大关联，欧盟放开植入式广告管制将为欧盟成员国视听媒体服务提供商提供更多的资金来源，从而在全球市场竞争中占得先机。[9]
指令在内容上只有寥寥几款，但是其规定却很全面，比如明确规定了植入式广告可以适用的节目类型，以及不能植入的节目类型，并严格规定了限制条件以保障广播电视节目的观赏性和消费者的知情权。综合来看，指令中列举的规则为欧盟成员国此后的立法设定了底线，即在保证不侵犯消费者合法权益的基础上最大限度地扩大可以植入式广告的范围，同时并不排除其成员国制定更加严格的植入式广告法律，通过提高节目的观赏性来增强传媒产业竞争力。
(二)美国对植入式广告的法律规制
美国是广播电视节目输出的大国，植入式广告非常普遍，且操作手法灵活多样，但是，美国的成文法中并没有单独规定植入式广告规则，而是通过赞助商信息披露制度保障消费者的知情权，即通过广播电视媒体服务提供商和消费者之间的博弈来实现市场的自我调节。
1927年美国国会在广播法(the Radio Act of 1927)中首次规定了赞助商信息披露制度，规定任何广播电台以接受金钱或其他对价的形式为个人、公司等做宣传的同时必须披露赞助信息。自20世纪50年代起，电视走进了数以百万计的美国家庭，赞助商频繁地在电视上做广告，仅仅披露产品信息，却故意隐瞒赞助商信息，消费者很难知悉某种植入商品的所属企业。作为对这种行为的回应，美国联邦通信委员会(Federal Communication Commission，简称FCC)发布文件，指出在任何情况下公众都有权知道赞助商公司的信息，或者至少获悉这种商品品牌的名字；但是FCC的强制性规定很快就被规避了。20世纪50年代后期，在电视竞猜节目当中出现了这样一种情况：一个房地产商为了让他的一个雇员参与节目，支付给制片人10000美元；在节目中该雇员说出了自己房地产公司的名称。这种情况在娱乐产业中有一个特定的名字——媒介贿赂(payola)。[5]国会为了应对这种情况，在电信法中，允许广播电视运营商日常运营中免费使用唱片和道具，同时扩大了赞助商信息披露规则适用的范围，规定广播电视节目的参与人做广告时也要披露赞助商信息，并赋予美国联邦通信委员会相应的权力以制定或终止类似的规则。
赞助商信息披露规则并不要求所有的赞助商信息都要予以披露，它有两个例外情况：明显(obviousness)、合理关联(reasonably related)。明显是指如果广播电视媒体播放的广告中明确提到赞助商公司的名字或者赞助商产品的名字，消费者已经无须通过信息披露获得赞助商信息，那么这种广告就无需履行信息披露义务。合理关联是指免费或者以象征性的花费使得某财产用于广播电视节目当中，如果这样财产与广播电视节目内容是有合理关联的，那么这种使用就不用披露财产提供者的信息。[10]这一规则与英国道具植入规则类似，但英国的道具植入规则要求作为道具无偿植入的商品、服务或商标没有显著价值(significant value)，防止有偿植入式广告以道具植入为幌子规避植入信息披露义务。[11]
在美国，能否在广播电视节目中植入广告并没有争议，争议的焦点是植入式广告发布者应当履行的披露义务，从而让市场自己去抉择。但是，近年来随着传媒产业的发展，旧有的信息披露规则已经无法纳入植入式广告的信息披露问题。[12]2008年6月13日，面对广播电视节目日益商业化的趋势，美国联邦通信委员会发出了一份官方咨询文件——Notice of Inquiry and Notice of Proposed Rulemaking In the Matter of Sponsorship Identification Rules and Embedded Advertising，面向社会各界就三个问题公开征求意见：FCC现有的规则是否有效解决了植入式广告的赞助商信息披露问题？如果现有规制没能有效发挥作用，FCC进一步规定更加严格的信息披露规则是否是最好的方式？如果FCC规定更加严格的赞助商信息披露制度，应该设定什么样的规则？[13]目前美国联邦通信委员会还没有采取进一步措施修改赞助商信息披露规则。
从上文关于欧盟和美国对植入式广告的监管态度可以看出，欧盟一直以来都严格限制植入式广告，直到近几年才放松了管制，而美国从未禁止植入式广告，但近几年开始意识到植入式广告的赞助商信息披露制度存在问题。原本两种截然不同的监管模式似乎在向同一个方向靠拢——欧盟修改指令以加强成员国传媒产业的竞争力，美国则希望修改赞助商信息披露制度来保护消费者的知情权。不能不说植入式广告的监管政策是一国传媒产业利益和消费者权益相妥协的结果，欧盟政府管制多一些，美国则自由市场经济成分多一些。此外，在美国全民娱乐的大背景下，观众对于商业化的广播电视节目已经普遍接受，如果奉行欧盟对于植入式广告的监管政策恐怕美国观众也会有些不适应，因此制定植入式广告监管政策时应充分考虑本国消费者的消费习惯。
三、欧盟、美国植入式广告法律规制经验的启示
虽然植入式广告损害了消费者的利益，但从欧盟和美国的植入式广告立法经验来看，我国目前不宜简单地全面禁止植入式广告，因为在经济全球化的时代背景下，欧美广播电视节目已经给我国的传媒产业造成了很大的威胁，如果此时过于注重维护消费者的利益可能会削弱我国传媒产业的竞争力，而最终也会间接损害我国消费者的利益。[14]鉴于此，结合我国国情制定符合我国消费者和产业利益的植入式广告法规，应当从以下几个问题入手：
(一)我国现行法律法规能否有效规制植入式广告
1.植入式广告是否符合广告法中广告的定义
我国广告法第二条第二款关于广告的定义是：“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”笔者认为构成广告法中的广告应当包括三个要素：(1)有偿性，即广告主应该承担广告发布的费用；(2)目的性，即广告内容应该以介绍或推销商品或服务为目的；(3)媒介性，即广告通过一定的媒介发布并传播。综合以上三个要素，可以发现我国广告法中规定的广告类型是以营销为目的的商业有偿广告。毫无疑问，植入式广告也是以商品或服务营销为目的，通过一定媒介传播的广告形式，完全符合三要素中的后两个要素，但是从有偿性标准来看，植入式广告的特点是传播方式隐蔽，既包括有偿植入也包括无偿植入，只有有偿植入广告才符合广告法中广告的定义，而无偿植入则游离于广告法监管之外。虽然无偿植入广告对电视节目编辑内容的独立造成的不利影响要远远小于有偿植入，但是并非没有任何危害；由于无偿植入广告不符合广告法中广告的定义，因此不必受其他一些广告规则的限制，比如可识别规则，广告不得以新闻报道形式播出，禁止烟草广告等规定，这势必导致植入式广告在相关领域的泛滥。此外，由于广告是否有偿没有明确的标准，规制有偿植入式广告也存在一定的难度。
2.植入式广告是否符合可识别标准
我国广告法第十三条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”与英国早期立法中规定广告必须和电视节目分开(separated)不同，我国的可识别规则中没有规定广告和电视节目在播出时间上应当分开，只要能够使消费者辨明广告即可。我国广告法的规定类似于英国最新的电信法规则，英国最新颁布的电信法规定广告应当和电视节目区别(distinct)开，即广告在播出时间上与电视节目混同的情况下，如果在内容上可以被观众识别出来仍然符合可识别规则。[14]植入式广告按照可识别程度可以分为显性植入广告和隐性植入广告，隐性植入广告显然不符合我国可识别规则的标准，是法律所禁止的。但是对于显性植入广告，能否适用可识别规则具有很大的不确定性，因为广告能否识别具有一定的主观性，同样的显性植入广告能够被一部分视听节目受众识别，而另一部分受众则可能没有识别或者不愿意去识别；简单适用可识别规则也会导致不影响电视节目观赏性的隐性广告是被禁止的，而打断电视节目观看节奏的显性植入广告却是被允许的，比如在2008年湖南卫视热播的都市喜剧《丑女无敌》中多次出现“多芬”系列产品，甚至多次播放“清扬”洗发水广告片，虽然观众很明白电视剧中播放的是广告，但给人总体的感觉是电视剧拍得像广告，电视剧的故事情节完全就是为了植入广告而设计的。
我国广告法从定义上只包含有偿植入广告，不包含无偿植入广告；从可识别规则上，我国广告法只规范隐性植入广告，不规范显性植入广告。把两个法条的逻辑联系起来就是只规制有偿隐性植入广告：首先，规制的范围不够全面，其次，没有规定显性植入广告应满足的一般性条件，比如像欧盟规定的那样不得过分突出植入商品等，因此其不合理性是显而易见的。1994年我国广告法制定实施时并未考虑到可能出现的植入式广告，在没有相关的配套法规保证实施的前提下，根本不能起到遏制日益泛滥的植入式广告的作用。
(二)我国植入式广告监管的难点
1.我国广播电视台是事业单位还是企业
我国广播电视台是国家举办的文化事业单位，其性质是公益的，这一点类似于以收取特许费独立经营的BBC。按照英国电信法的规定，BBC由于向用户收取的特许费是不允许播出广告的，植入式广告更无从谈起，这也符合合同法权利义务相一致的基本法理。反观我国，由于早期国家提倡四级办台，地方政府财政难以支持电视台的开销，为了获得经费，一方面财政仍然部分拨款，另一方面允许广播电视台经营广告业务，补足财政拨款的缺口。虽然近年来随着我国市场经济体制改革在文化传媒领域的深化，电视台逐渐按照市场化方式经营，但依然保留了部分事业编制，而且作为党和政府的喉舌既要坚持舆论导向，又要实现经济效益和社会效益相统一，在这样复杂的背景下，很难界定我国广播电视台是事业单位还是企业。
如果以是否向用户收费制作广播电视节目界定广播电视台是公共组织还是商业组织，则我国的闭路电视目前只按政府指导价向用户收取网络维护费支付给网络维护公司，广播电视台并未收取任何费用，制作节目的经费基本上靠赞助取得。在制播分离的情况下，广播电视台用于购买节目需要的经费通常通过广告招商来实现，由于未能在节目制作阶段介入，无法植入商业广告。
综合以上两点，笔者认为，我国广播电视台虽然由国家设立，但是不单纯依靠财政拨款经营，也不向观众收取节目制作费用，其提供的广播电视节目基本上为一种免费商品，和BBC在性质上仍有一定的区别；仅仅以侵犯了消费者的知情权和自由选择权为由禁止植入式广告会抑制广电媒体的发展，不符合合同法权利义务相对等的基本法理，因此，完全可以通过规定植入式广告的一般限制条件来平衡消费者和广电媒体产业的利益。
2.植入式广告的监管方式是否要改变[15]
近年来，广电媒体内部机制改革在一些节目制作中采用了制播分离制，将节目制作与广告经营从广播电视台剥离出来，按照市场规律进行公司化运作，希望通过引进外部资本，加强竞争机制来提高广播电视节目的质量。虽然引进了外部资本进行产业化经营，但是广播电视台作为党和政府宣传喉舌的性质没有改变，尤其是最近几年，每年监管部门都出台很多对电视节目制作者有着巨大影响的禁令，这些不断变换的政策以及监管方式的不规范和随意性导致审查标准难以明确。由于植入式广告本身具有的隐蔽性特征，如何判断一个广告是否为植入式广告或者是否过分突出植入的商品本身就具有很大的主观性。如果这种随意的监管方式复制到植入式广告监管领域，势必导致植入式广告行业的无所适从，因此，监管部门在出台政策的同时应为植入式广告从业者提供明确的操作指引手册，以避免因标准不统一影响植入式广告监管政策的实施。
3.植入式广告能否得到有效规制
首先，如何识别植入式广告？规制植入式广告的第一步就是将广告从广播电视节目中识别出来，但是植入式广告在时间和空间上都已经与广播电视节目融为一体，采用何种标准判断植入式广告是否存在将是植入式广告规制的难点。例如在影视剧拍摄过程中需要运用大量的道具，究竟如何判断哪些商品是赞助商提供的，哪些商品是制片方准备的？对于赞助商提供的所有道具是否无论其价值大小均视为植入式广告？以上问题都需要制定详细的规则予以确定，而且在判断过程中需要根据不同的节目类型分别适用不同的标准，如此一来植入式广告的监管成本势必大幅提高，因此植入式广告的监管应坚持行业自律为主，监管部门事后处罚为辅的原则，同时完善消费者投诉渠道以加强事后监督，避免主动审查导致的监管成本增加。
其次，每个节目中植入式广告的数量是否应当规定上限？如果一部电视剧完全以宣传某几个品牌为目的创作剧本，植入的广告均满足植入式广告一般的限制规则，同时履行了信息披露义务，但是植入广告的次数特别多，给观众造成广告中插播电视剧的印象，这样的节目是否符合植入式广告规则？对此，笔者认为应当根据电视节目的长短确定植入式广告的间隔时长来防止植入式广告从业者规避监管规则。
最后，植入式广告应当如何履行披露义务？英国规定广播电视节目在出现植入式广告的同时，需要在屏幕上以一个明显的标志闪烁来提醒观众植入式广告的存在。[16]笔者认为此种方式虽然可以有效保护消费者的知情权，甚至可能会促使制作方为保持节目的完整性减少植入式广告的数量，但是有可能会影响广播电视节目的收看效果，我国消费者能否习惯此种披露方式还有待商榷，建议立法机构面向社会征询，由消费者自己决定植入式广告如何披露。
(三)我国应当构建什么样的植入式广告监管体系
从欧盟和美国最新的立法动态来看，欧盟规定了植入式广告需要满足的一般条件和需要履行的披露义务，美国则从完善已有的信息披露制度入手，保障消费者的知情权；前者以政府管制为主，后者以市场选择为主，可见在保证市场充分竞争的同时保护消费者最基本的权益是植入式广告立法的大趋势。结合我国目前广播电视产业的竞争力和消费者的消费习惯，笔者认为我国适宜仿效欧盟关于植入式广告的一般规定，同时在信息披露方面采用美国的立法模式，不强制要求在节目播出同时以闪烁的标志提醒消费者，只需在节目开始或结束后将赞助商的名字或者商品名字列出即可，由消费者自己决定是否要观看披露信息。之所以选择此种立法模式，基于如下理由：
首先，关于是否需要规制植入式广告。我国广电媒体产业由于市场化程度不够，整体缺乏创新活力，往往通过简单抄袭国外节目或者跟风采用相同或者类似的题材吸引观众的眼球，一些节目毫无底线地植入大量广告，已经严重侵害到了消费者的合法权益。解决上述问题，我们一方面要加强市场竞争，拓宽融资渠道，就不能对植入式广告采取一律禁止的政策；另一方面要保证电视节目编辑内容的独立性以保护创造性思维，避免文化产业过度商业化，就需要对植入式广告做出一定程度的限制，因此综合采用欧盟和美国的立法模式是符合我国国情的。
其次，关于植入式广告的具体规则。由于美国法律中并没有植入式广告的定义和植入式广告需要满足的一般条件，我国有必要在广告法中参照欧盟立法规定植入式广告的一般定义，确定需要规制的植入式广告范围，同时规定植入式广告需要满足的一般性条件和不得做植入式广告的商品，从而避免因植入广告影响影视作品的完整性和艺术性并保护公共利益不受侵害；也可以和广告法关于烟草等商品不得做电视广告的规定相协调，完善我国广告法律体系。
最后，关于信息披露制度。美国早期的信息披露制度仅仅要求赞助商于广播电视节目结束后在字幕中披露赞助商信息，而英国根据欧盟指令制定的国内法不仅要求节目结束后在字幕中披露赞助商信息，而且要求广播电视节目在植入式广告出现时在屏幕的指定位置用英国通信监管机构规定的闪烁图标来提示消费者植入式广告的存在。笔者认为，英国用闪烁的图标提醒消费者的方式可能不会达到预期的效果，因为如果于一个镜头出现多个商品的商标，消费者很难确认究竟哪一个商标才是植入的广告；而且如果植入的广告数量过多，那么图标会一直闪烁，这样势必影响消费者的观看。而在我国，电视台在播放影视剧时往往将赞助商的冠名放在电视屏幕的某个位置，如果再出现一个频繁闪烁的图标，会严重影响电视节目的观赏性；况且如果满足了植入式广告的一般性限制条件，植入式广告已经基本上不会分散观众的注意力，因此笔者认为只要在节目结束后履行信息披露义务即可。
［收稿日期］2013-08-16
注释：
①代表性的有，孟霁雨：《植入式广告法律监管海外经验之管窥与启示》，《黑龙江政府管理干部学院学报》2009年第4期；汤璐：《论植入式广告的法律规制》，《福建行政学院学报》2011年第2期；李剑：《植入式广告的法律规制研究》，《法学家》2011年第3期；马天柱：《论我国植入式广告的法律治理》，《政法论丛》2011年第3期；谢晓尧、段芸蕾：《植入式广告的法律思考》，《社会科学研究》2011年第6期。