论条约的概念及其法律特征，本文主要内容关键词为：条约论文,特征论文,概念论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际法
作为国际法重要渊源之一的条约与国际社会相伴而生，并随着国际社会的演进而逐步发展，在现代国际社会已成为国际交往中进行国际合作的一种最普遍的法律形式。然而，在国际法学界，对于什么是条约，即条约的概念问题，法学家们则各抒己见，莫衷一是，本文拟就条约的概念加以探讨，并试图从中概括出条约的法律特征。
一
从各种国际法教科书、专著有关条约的概念来看，国际法学家们所下的定义都不尽相同。我国著名的国际法学家周鲠生先生在其所著的《国际法》一书中称条约为“条约是国家间关于它们的相互权利和义务关系的书面形式的协议。”〔1 〕西方国际法学家奥本海认为“国际条约是国家间或国家组成的国际组织间订立的在缔约各方之间创设法律权利和义务的契约性协定。”〔2 〕斯达克教授在《国际法导论》一书中写到“条约可以视为国际法使用的总名称，能包括国际组织间或国际组织与国家间的协定。”〔3 〕日本国际法学者对条约所下的定义为“条约是国际法主体（国家、国际组织、交战团体）之间达成的、产生一定国际法效果（国际法权利义务的产生、修改和消灭）的国际协议。”〔4〕由上可知，周鲠生先生所下的定义，提及条约规定了当事国之间的法律上的权利和义务关系，但无“依据国际法”等字眼，且又将条约仅局限于国家之间和仅以书面形式表述，从而排除了作为现代国际法主体的国际组织（指政府间的国际组织）所缔结的协定和口头协定或称为非书面国际协定。奥本海虽提及创设法律上的权利和义务，并将条约扩展适用于国际组织之间的协定，但也没有依据国际法而缔结的表述；斯达克顾及国际法、国家、国际组织，但却未说条约是规定法律权利和义务的协定；日本学者注意到条约为国际法主体间所达成，是确立当事者间的权利义务关系的协议，但却没有提及条约应依国际法而缔结。
可见，所有这些概念都不能适用于一切形式的条约。那么，让我们再看一看被称为现代条约法法典的1969年5月23 日签订的《维也纳条约法公约》的有关规定。该公约第2条第1款甲项把“条约”一词表述为“称条约者，是指国家间缔结而以国际法为准的国际书面协定，不论它是载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书，亦不论它采取什么特定名称。”这个条款有五点值得注意：1.条约是国家间的协议，条约的主体是国家；2.条约应以国际法为准；3.条约的形式为书面形式；4.条约除正文外，还可附有与正文具有同等法律效力的附件；5.条约可以有各种各样的名称。可见，公约所下的定义相当完备地指出了条约的构成因素，但分析起来，该定义并非尽善尽美，其缺陷主要为：
第一，从条约的主体上看，该定义把缔结条约的主体仅局限于国家，并没有说明除国家以外的其他国际法主体——国际组织是否也有缔结条约的能力，它们之间缔结的协议是否为条约。虽然，国际上的条约主要为国家所缔结，但国家和其他国际法主体之间以及这些其他国际法主体之间所缔结的条约，却是客观存在的，并随着国际关系的发展具有越来越多的发展趋势，如果把条约仅限于“国家间所缔结”，就否定了其他国际法主体所缔结的协定为条约，这显然与国际社会的现实不符。
第二，该定义没有明确指出作为法律性文件的条约所应具有的实质内容——缔约主体间的权利义务关系。调整当事者之间的权利义务关系是条约最根本的内容，那些不为当事者创设权利和义务的文书就不是条约，因此，在给条约下定义时，必须明确缔约主体间的这种法律关系。
第三，把条约限定在书面形式的范围内，就排除了国际实践中曾有的非书面的国际协议——“口头协定”这一条约形式的存在，在实践中，此类协定虽然少见，但并不是没有，我们不能因为它少就否定它作为条约存在的现实。
由于上述条款存在诸多缺陷，有的学者认为该条款不能看作是条约的定义，而只是意在说明条约法公约所使用的“条约”这个名词所具有的意义。〔5〕应当指出， 这是条约法公约就“本公约而言”所下的定义，仅适用于该公约，而且公约第3条明确规定， 本公约不适用于国家同其他国际法主体之间所缔结的或这些其他国际法主体之间所缔结的国际协定，但这一事实并不影响这些协定的法律效力。可见，该定义并不否认国家以外还有其他国际法主体的存在，以及它们之间所缔结的协议为条约的事实，而仅仅是该定义不适用于这些国际法主体间所缔结的协定，因此该定义不能看作是条约的一般定义。1986年3月21 日签订的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第2 条第1 款甲项规定“条约指（一）一个或更多国家和一个或更多国际组织间，或（二）国际组织相互间，以书面缔结并受国际法支配的国际协议，不论其载于一项单独的文书或两项或更多有关的文书内，也不论其特定的名称如何。”显然，这是套用了1969年条约法公约的定义，只是在缔约主体上增加了国际组织，即包括国家与国际组织之间缔结的条约和国际组织之间缔结的条约，同样，这个定义也仅适用于该公约，因而也不具有普遍的意义。
最后，上述两公约所下的定义均揭示条约可以有不同的名称。根据国际实践，条约的名称很多，主要有条约、公约、协定、议定书、宪章、盟约、规约、换文、宣言、谅解备忘录，此外还有专约、最后文件或总议定书等。那么，这些不同的名称是否有不同的含义呢？公约未予阐述。从各国缔约的实践上来看，凡是要签订一个条约，采取什么名称，都是事先经过慎重考虑，而后由缔约各方根据协议的内容、性质、重要性、缔约当事者的地位及数目等诸多因素来决定的，并非随意而为。条约各种不同的名称有着各自不同的根据、不同的含义。〔6 〕也正因为如此，条约才有各种不同的名称，因此，一个条约采取什么名称，是每一缔约方根据诸多因素慎重考虑，并由缔约各方协商决定的。应当明确，“条约名称的不同，只表现条约的内容、缔约方式、手续、生效程序等方面的不同，而它的法律性质都是一样的。”〔7 〕即条约的效力不取决于它的名称。因此，国际条约不论采取什么名称，都具有国际法上的法律效力。
可见，上述两公约中有关条约定义的规定仅适用于各自公约，不仅具有不全面性，而且缺少普遍适用的意义。
以上种种，可以归结为一点：国际法中有关条约的定义问题，即什么是条约的问题依然存在。
二
笔者认为，条约的定义应包括该法律制度有别于其他类似的法律制度的本质特征，这些特征也就是识别一个协议是否为条约的标准，并应避免与条约无关重要的因素也列入定义中去。因此，对条约的概念应作如下表述：
条约是国际法主体间以国际法为准所缔结的意在确立或调整其相互间权利义务关系的协议。
“国际法主体间”是指现代国际法所承认的国际法主体，不仅指国家，而且还包括由国家组成的国际组织。“以国际法为准”一语取自《维也纳条约法公约》的定义，这是条约合法性的根本标志，应当指出，这里的“国际法”指的是一般国际法，而不是特殊国际法。“确立或调整其相互间的权利义务关系”指出了条约作为国际法主体间交往最普遍的法律形式的实质内容，即确立、调整缔约主体间的法律关系。“协议”一词说明条约属于协议的一种，这里的协议是指缔约主体间通过协商而达成的意思表示的一致，而不论这种意思表示以何种形式表示出来，包括书面形式和口头形式。而且这里的条约具有广泛的意义，不限于仅以“条约”为名的条约，即不论它采用什么特定名称。
从上面所述的关于条约的概念中，可以概括出条约所具有的法律特征：
（一）条约是国际法主体间所缔结的协议。这是条约区别于契约的重要特征，这一特征是指：
1.条约的主体即条约的当事者应是现代国际法所承认的国际法主体，只有现代国际法所承认的国际法主体间所达成的协议才能成为条约。
传统国际法认为，国际法的主体是国家，“主权国家是唯一的国际人格者——即国际法的主体。”〔8〕国家缔结条约的能力， 同它的外交使节交换权一样，向来被认为是一个主权国家本身所固有的主权权利，国家的缔约能力是国家主权的固有属性，是国家作为国际法律人格者对外交往的最为重要的表现形式，因而，“只有国家才能享有缔约权”〔9〕，所以，主要对传统国际习惯法进行编纂的1969 年《维也纳条约法公约》仅适用于国家间缔结的条约，且该公约第6 条确认了“每一国家都有缔结条约的能力。”然而，历史发展至现代，国际关系和国际社会的结构发生了巨大的变化，尤其是政府间的国际组织如雨后春笋，迅猛增长，国际法主体的概念、范围也随之更新、扩展。现代国际法在承认国家是国际法的基本主体或主要主体的同时，也承认国际组织是国际法主体。因此，凡上述国际法主体间缔结的协议都是条约。但必须指出，作为现代国际条约法主体的国际组织，并不像国家那样拥有主权，因而，它虽然具有缔结条约的能力，但其缔约权能却是有限的。1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第6 条规定“国际组织缔结条约的能力，依照该组织规则。”这一规定说明国际组织的缔约能力来源于该组织规章的赋予，但同时又受该组织规章的限制，且仅限于该组织规章所许可的为实现其宗旨、达成其目的和履行其职能所进行的活动而缔结的有关协议。国际法委员会关于条约法的专题报告员布莱尔利说“国际组织所固有的缔约能力，限于缔结同该组织的宪法性文件的文字和精神相符的条约。”〔10〕《联合国宪章》虽没有明文规定联合国具有缔约能力，但宪章第43、57、63、77、105 条分别规定了联合国有权缔结有关事项的条约。因此，国际组织在一定条件下和一定范围内具有缔结条约的能力，尽管不能像主权国家那样参与缔结任何类型的条约。
通过分析，我们认为，凡是现代国际法主体间缔结的协议都是条约，这就把非国际法主体之间，即国内法主体间如自然人、法人之间所达成的协议排除在条约之外，国内法主体间缔结的协议无论多么重要都只能是国内法上的契约或合同。
2.缔约双方必须都是国际法主体，只有缔约各方均是国际法主体时，它们之间所缔结的协议才是条约，否则，如果一方是国际法主体，而另一方是非国际法主体（自然人或法人），它们之间所缔结的协议只能是契约，而不是条约。1952年，国际法院对伊朗政府和英伊石油公司间诉讼案的判决，很能说明这个问题。法院判决书认为1933年英伊石油公司（该公司为英国法人）和伊朗政府缔结的特许协议不是国际条约，而是特许契约，因为该协议的当事者一方是国际法主体——伊朗，而另一方是国内法上的法人——英伊石油公司，它不是国际法上的主体，从而不能同一个国家缔结条约，因此，“国际法主体同非国际法主体，如自然人、私法人，不可能缔结条约，而只能缔结国家契约。”〔11〕但有些国际法学者认为这种契约是国家和外国私法人在平等互利的基础上订立的，任何一方不得单方废止，从而类似于条约，称为“准条约”。〔12〕
3.条约必须是两个或两个以上的国际法主体间的双方或多方协议。国际法上的条约的当事者必须至少有两个，必须至少为双方行为，如果当事者只有一个，它所做出的只能是单方行为，一国所做出的诸如抗议、许诺等单方行为虽然具有一定的法律效果，但难以构成包含双方或多方缔约意图的协议，因而单方行为不构成条约。
（二）条约必须以国际法为准。这是条约合法性的根本标志，是区分合法条约与非法条约、 平等条约与不平等条约的试金石， 对此1969年《维也纳条约法公约》关于条约的定义作出了明确的规定，同时也是区分条约和国际法主体与非国际法主体以及非国际法主体之间所达成的各种契约的重要标准。
条约必须以国际法为准的具体内容如下所述：
1.条约必须依据国际法而缔结，其含义包括：
第一，任何条约都必须在平等互利的基础上缔结。在现代国际社会，平等互利原则是指导国际法主体间关系的重要原则，对于发展国际法主体间的正常关系具有十分重要的意义。在缔约关系中，该原则要求每一个缔约主体都具有平等的地位，不但都有权缔结条约，而且在缔约时都应该互相尊重，在自愿的基础上达成协议，一方对另一方不得有任何强制，同时，所缔结的协议必须对缔约双（各）方都是有利的，而且这种互利应该是真正意义上的互利，而不是形式上的。只有将平等和互利有机结合起来，并将其作为缔结条约的基本原则，才能使缔结的条约合法化，才能促进缔约主体间的友好合作关系的发展，可见，缔约关系只有建立在平等的基础上才能做到互利，也只有实现互利，才可能有真正的平等。那种强加于弱小国家，以谋求片面特权利益的不平等条约，不但从根本上破坏国际法，而且还破坏正常的国际关系，只能给人类带来灾难，依据《维也纳条约法公约》第52条的规定，这类条约是非法、无效的。
第二，条约必须按条约法规定的程序缔结。1969年的《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》都对条约的缔结程序作出了明确的规定，因此，在缔结条约时，每一个缔约主体都必须依据上述两公约所规定的程序并遵循有关的国际惯例来缔结条约。如果一个条约在缔结过程中违反了上述两公约有关条款所规定的规则，则该条约无效，尤其是，条约在内容上不得违反一般国际强行法规则，因为违反强行法而缔结的条约无效。
2.条约的履行必须依据国际法。
一个依法缔结的条约，在其有效期间，应由缔约双（各）方依法履行。即只要一个条约是合法有效的，它就对当事双（各）方具有法律拘束力，当事各方必须依据国际法，按照条约的规定，行使自己的权利，履行自己的义务，而不得有所违反。条约必须遵守原则是一个古老的国际法基本原则，在现代被赋予了新的含义后，而成为现代国际条约法的重要规则。
联合国宪章指出，联合国作为一个全球性国际组织的目的之一就是要创造适当环境，使国际条约的义务得以实行，并规定“各会员国应一秉诚义善意履行其依宪章所承担的义务。”1969年《维也纳条约法公约》第26条规定“凡有效的条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”同时第27条又规定“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”上述规定正好说明，条约一经成立，即发生法律效力，任何一方不得以任何借口为违反条约规定的行为。应当明确，依据现代国际法，各缔约方不但要善意地履行条约，具有道义上履行条约的义务，而且依据国际法必须履行条约，具有法律上必须履行的义务。同时，这里所说的条约是“有效的条约”，而有效条约最基本的要求就是条约必须合法，即符合国际法，因此，在现代意义上，履行条约与否，应首先依国际法区分条约的性质，凡有效、合法的条约，各当事方必须予以履行，而非法条约，不但不能履行，而且还应该依法无条件地坚决废除，只有这样才能真正维护正常的国际法律秩序，促进国际关系的健康发展。
3.条约之争端必须依据国际法来解决。
我们知道，解决契约争端的准据法，可能是东道国的法律、第三国的法律或国际私法的规则，而解决条约争端的法律规则只能是国际法，而不能有其他选择，因为条约只受国际法的约束。正如1969年《维也纳条约法公约》在序言中所述“关于条约的争端，正如其他国际争端，应以和平方法，并遵循正义和国际法的原则， 予以解决。 ”同时公约第65条、第66条及其附件对解决条约争端的程序和方法均作了具体规定。所以，有关条约的争端，只能以现代国际法所规定的谈判、仲裁、提交国际法院或和解等和平方式予以解决，可见，解决争端适用法律的不同，也是区分引起国际争端的协议是国际条约或国际契约的重要标准。
（三）条约的宗旨，即缔结条约的目的，必须是为了确立或调整缔约各方相互之间的权利和义务关系，这种法律关系，同时也是条约的实质内容。
国家和其他国际法主体之间缔结条约的目的，就是缔约主体间要解决现实或将来的一些问题，而要解决这些问题，就必然要在条约中规定相互间的权利和义务关系。条约所调整的是缔约各方之间的法律关系，无论是双边条约或是多边条约都规定了缔约各方在国际上必须遵守的行为规则，这些行为规则就是有关缔约者的相应的权利和义务的规定，因此，条约是缔约者之间的法律，是“用以规定相互间的行为规则所必不可少的法律工具。”〔13〕由于条约是关于缔约各方之间权利义务关系的协议，还应当指出，这里的“确立”是指缔约主体之间创立法律权利和义务，建立彼此间的国际法律关系；而“调整”一词，则是指修改或终止缔约各方之间的现有权利和义务的情形，因此，上述“确立或调整”的表述，包括创立、修改或变更、终止缔约各方之间的权利和义务。可见，缔约各方的权利和义务关系是条约作为一项法律文件所应具有的实质内容，是条约最为重要的法律特征。“权利义务关系为协议的内容，是条约的一个实质上的特征。”〔14〕条约的这一特征就把国际条约同那些不为缔约各方确立或调整法律权利和义务的国际文书区分开来。而如果缺少这一要件，就不是条约。
为明确这一问题，现就典型的非拘束性协定加以说明。君子协定是典型的非拘束性协定，它是指国家或政府首脑、外交部长或外交代表所缔结的对其所代表的国家没有法律拘束力，但却在道义上具有履行义务的协议。这种协议的特点是当事国所承担的从事或不从事某种行为的义务，不是法律义务，因而不具有任何法律拘束力，当事国如果违反此类协议，也不负法律责任，但这并不意味着当事国可把这种协议义务视为乌有而不履行，事实上履行君子协定的事例在国际关系中还是存在的，如1917年12月12日，美日两国外长间达成的关于移民问题的协定就执行了20多年；〔15〕1946年关于联合国安全理事会关于分配安理会非常任理事国席位的伦敦协定，也得到了有效的执行。对当事国没有法律拘束力的君子协定所以得到履行的原因是：达成协议的当事者往往为有关国家的领导人，他们可依其个人影响和权能使协议得到履行，但这种履行协议的义务是道德上的，并不是法律上的。
此外还有两国或数国发表、签署的政策声明性质的文书。这类文书仅表明有关各方对其共同关心的国际问题或事项有着共同的态度或政策，并没有规定相互间的法律权利和义务，因而也不能视为条约，尽管这类文件在国际关系上可能具有重大意义。如1941年8月14日， 美国总统罗斯福和英国首相丘吉尔共同签署发表的《大西洋宪章》，该宪章仅宣布两国政策中的某些共同原则，而没有规定两国间的法律权利和义务，尽管冠之以“宪章”，但它不是英美间所缔约的条约。
（四）条约可以采用书面形式或口头形式来缔结，但主要以书面形式缔结。
条约是缔约各方意思表示的一致，而这种意思一致的表现形式并不要求特定的方式，即条约既可以采用书面的形式，也可以采用口头的方式来缔结。“因为国际法并没有对条约的缔结规定一定的形式，所以在国际法上，缔约国可以自由斟酌它们意欲一致地选择什么方式。因此，它们可以或者以书面的形式，或者以口头的方式，或者以符号的方式缔结条约。”〔16〕在国际实践中，虽然绝大多数条约以书面形式而缔结，但也不乏“口头协定”的实例。口头协定不仅过去有，〔17〕而且现代也是存在的，如国际常设法院于1933年在审理挪威诉丹麦的“东格陵兰地位”一案中，确认了挪威、丹麦两国外长所达成的口头协定的法律效力，从而以判例的形式肯定了条约可以用口头的形式来缔结。虽然“口头协定”在国际上较为少见，条约的实践也极少采用这种作法， 〔18〕但这种协定在国际法和国际实践上的存在是不容置疑的。 但鉴于条约具有重要意义，涉及缔约主体间权利义务关系的较为重要的法律问题，如果一个条约不采用书面的形式，在错综复杂的国际关系中，容易产生国际争端，从而影响条约的履行，不利于国际交往和国际关系的发展，相反，如果条约采用书面的形式，以成文方式记载条约内容，清楚地表达缔约各方的缔约意图，明确地规定彼此间的权利义务关系，“有利于国际条约保管机关检验条约内容的合法性，监督条约的确实履行”，〔19〕更有利于条约的顺利执行。因此，虽然国际法和国际实践并没有否认口头协定的存在，但我们认为，为保证条约的准确性、确定性，在缔约实践中，应采用书面形式缔结条约，以利于条约的有效履行。
条约的上述法律特征，是相互联系的有机整体，是条约在国际法上所具有的不可缺少的特质，它们互为关联，缺一不可，成为区分一个协议是否为条约的重要标准，因此，判定一个协议是否为条约，应根据条约本身所具有的法律特征，综合考虑，系统分析，只有这样，才能得出正确的结论。
注释：
〔1〕〔9〕〔14〕周鲠生：《国际法》，下册，第591、605、 592页。
〔2〕《奥本海国际法》，中译本，商务印书馆，1984年，上卷， 第二分册，第310页。
〔3〕J.G.Starke:《An Introduction to International Law 》6th ed.1967，p.336.
〔4〕[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，中译本， 第47页。
〔5〕〔11〕〔12〕〔13〕参见李浩培：《条约法概论》， 法律出版社，第1、10、13、14页。
〔6〕杰塞普（Jessup）所著：《A Modern Law of Nations 》1956,P.123。
〔7〕〔18〕参见高等学校法学教材《国际法》，法律出版社， 1981年，第321页。
〔8〕Oppenheim:《International Law》，1912,2nd ed.vol.l p.107。
〔10〕《国际法委员会年刊》，1950年，第2册，英文版，第230页。
〔15〕参见凌岩《论维也纳条约法公约关于条约的定义》一文，载于《政法论坛》，第62页。
〔16〕[奥]阿·菲德罗斯等著《国际法》，中译本，1981年，第196页。
〔17〕“其中一个例子是1697年俄国彼得大帝和勃兰登堡选侯弗雷德里克三世在比罗订立的一个用发誓来保证的口头盟约。”同〔2 〕，第352页。
〔19〕韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社，第344 页。